Sources du droit des étrangers

Le texte fondateur est l’ordonnance n° 45-2659 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France, qui est codifiée dans le CESEDA. Cette ordonnance a été modifiée par une trentaine de lois. Dans les sources nationales, on retrouve les lois, le bloc de constitutionnalité, etc. La jurisprudence administrative est abondante. Il s’agit d’un contentieux très factuel et il n’est pas évident de dégager des lignes générales.

À l’échelle internationale, la Conv. EDH est souvent invoquée dans le contentieux des étrangers. La Convention de New York relative aux droits de l’enfant de 1990 l’est également ; mais le Conseil d’État et la Cour de cassation font un tri entre certaines dispositions d’effet direct et d’autres qui ne le sont pas. L’article 3, § 1, selon lequel « l’intérêt de l’enfant doit être une considération primordiale », est considéré comme d’effet direct (CE 22 sept. 1997, req. n° 161364, Mlle Cinar, Lebon ; AJDA 1997. 815 ; D. 1998. 297, obs. C. Desnoyer ; RFDA 1998. 562, concl. R. Abraham ; RDSS 1998. 174, note F. Monéger ; RTD civ. 1998. 76, obs. J. Hauser ). La Convention de Genève de 1951 relative au statut des réfugiés est également invoquée.

Les conventions bilatérales ont une place très importante et c’est une source de complexité supplémentaire. On ne peut alors invoquer le CESEDA que si la question n’est pas réglée par la convention. Ainsi, pour certains ressortissants étrangers, le CESEDA n’est applicable que de manière supplétive, notamment les Algériens. Notons que l’accord franco-algérien du 27 décembre 1968 relatif au séjour des ressortissants algériens en France règle pratiquement toutes les questions (c’est la seule à être intégrale). Il existe beaucoup d’autres conventions bilatérales, la France en a conclues avec presque toutes ses anciennes colonies. Elles ont été progressivement renégociées et refondues et aujourd’hui elles sont quasiment calquées sur le CESEDA.

Le droit de l’Union européenne est très important. Le droit au séjour (sauf les visas de long séjour), les mesures d’éloignement et le droit d’asile sont communautarisés. Tous les États membres reconnaissent entre eux leurs décisions individuelles. Parmi les grands textes : l’Acte unique européen (entré en vigueur en 1987) a fixé le principe de la libre circulation ; le Traité d’Amsterdam (entré en vigueur en 1999) a communautarisé les politiques en la matière ; le Traité de Lisbonne (entré en vigueur en 2009) a posé les bases de la politique commune de l’immigration et a donné une valeur juridique contraignante à la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui comporte des dispositions sur le droit des étrangers.

Les accords de Schengen (signés en 1985, avec une convention d’application en 1990 et une entrée en vigueur en 1995) suppriment les contrôles aux frontières intérieures de l’Union européenne. Ils prévoient le renforcement de la coopération policière et judiciaire et l’utilisation d’un fichier informatique : le SIS qui contient notamment la liste de personnes faisant l’objet de mesures d’éloignement. Notons que la Roumanie et la Bulgarie ne font pas partie de l’Espace Schengen.

Cet article s’appuie sur une matinale Dalloz, animée par Jean-Yves Madec, président du tribunal administratif de Pau.