La publication des nouveaux textes sur la justice du 21e siècle réactualise le débat sur la médiation obligatoire. Posée en ces termes : « faut-il, ou non, rendre la médiation obligatoire ? », la question impose une réflexion sur les valeurs qui sous-tendent la médiation, en particulier le respect absolu de la liberté des médiés. L’approche narrative (White et Epson), pour sa part, associe les valeurs au « paysage de l’intention ». Le droit pénal de son côté nous enseigne que l’intention n’est pas punissable car elle n’a pas d’effet concret. Je propose donc de mener la réflexion à partir du « paysage de l’action ».
Avant cela, on peut poser la question en termes d’incitation à la médiation. Il s’agit alors du cadre dans lequel se prend, ou non, la décision d’avoir recours à la médiation. Cet angle préserve les principes de liberté, d’autonomie et de responsabilisation chers aux philosophes de la médiation.
Et, de fait, la loi ou le règlement trouverait sans difficulté à placer deux ou trois entonnoirs propres à augmenter le recours aux MARD. On pense pêle-mêle :
- à l’obligation de justifier d’un préalable loyal de discussion voire de négociation avant de saisir le juge, préalable qui pourrait être sanctionné d’irrecevabilité de la demande ;
- à la suppression de l’article 700 du code de procédure civile pour celui qui n’aurait pas accepté de participer loyalement à une discussion pour tenter de résoudre amiablement le litige ;
- à la priorité de traitement, par le juge, des litiges ayant fait l’objet d’un MARD qui n’a pas abouti.
Certains textes vont déjà dans ce sens et, en réaction, nombreux sont les avocats qui soutiennent que, de tout temps, ils essayent de rapprocher leurs clients respectifs. C’est sans doute vrai. Pour autant, deux préalables sont souvent négligés. Le premier est un travail pour aider le client à clarifier ses objectifs : gagner sur l’autre ou avoir raison, laisser un tiers décider pour ne pas avoir à prendre la responsabilité de la décision ou sortir d’un conflit. Chaque objectif comporte un aléa et un coût, ce qui impose à l’avocat de confronter le client à son objectif et au coût associé, ce qu’il ne fait que trop rarement. Le second se rapporte à l’état d’esprit : il est question, d’essayer de négocier, c’est-à-dire de tenter, et non de s’engager, en l’ayant préparé, dans un processus de négociation.
Or, tout comme l’intention, la tentative de tentative n’est pas punissable, car, là encore, l’auteur est trop loin du résultat pour que cela soit pris en compte. Les MARD sont ainsi relégués, par leur détracteurs, au rang d’incantation ou de vœux pieux, à l’exception, un peu, du droit collaboratif et de la procédure participative qui imposent une formation spécifique à la négociation et rendent concret le chemin vers l’accord. Dans les autres cas, l’accord se trouve parce qu’il n’était pas raisonnablement possible de faire autrement. Un peu comme si la négociation et le fait de parvenir à un accord avaient été obligatoires. La négociation obligatoire : nous y revoilà !
À ce stade, on ne peut faire l’économie de la problématique du « j’exige que tu sois volontaire ». Il faut, pour ce faire, avoir recours aux travaux de l’école de Palo Alto sur les effets des paradoxes de la communication et, en particulier ceux affinés par Gorgio Nardone, pour qui on sort d’un paradoxe par un contre-paradoxe.
L’histoire, rapportée par Paul Watzlawick, illustre la notion de contre-paradoxe : un jeune homme se jette d’un pont pour mettre fin à ses jours et, sur l’ordre d’un policier qui le menace avec son arme de service, s’exécute et regagne la rive.
Appliquons le raisonnement à la médiation. Le postulat veut que le conflit soit un paradoxe relationnel : il est à la fois ce qui sépare et ce qui lie. Le contre-paradoxe, pour sortir du conflit, est que les parties doivent accepter de se rapprocher. Le contre-paradoxe est renforcé s’il vient de l’extérieur, telle l’intervention du policier. Autrement exprimé, l’école de Palo Alto, qui est la base théorico-pratique de l’intervention en médiation, invite, en toute logique, pour l’efficacité même du processus, à le rendre obligatoire.
Imposer aux parties en conflit d’être volontaires pour en sortir : c’est exactement ce que fait le médiateur (quoi qu’il s’en défende) via l’alliance puis le fameux accord sur le désaccord. Pourquoi, dès lors, interdire à la loi de rendre la médiation obligatoire et quelle en serait la traduction juridique ?
Tout d’abord, aux juristes qui mettent en avant des problèmes de droit insolubles (qu’ils sont très logiquement les seuls à pouvoir résoudre), on peut répondre que deux personnes en bonne intelligence ne vont pas voir un juge. Autrement exprimé, pour être en conflit, il faut d’abord ne pas s’entendre. C’est cette entente qui doit être suffisamment restaurée et le recours aux juges marque d’abord l’échec de cette restauration. Pour éviter cet échec, l’idée devient alors acceptable d’autoriser le déni de justice en première intention. Il s’agirait de refuser de juger tant que les parties n’auraient pas justifié de la mise en œuvre préalable, effective et loyale, d’un MARD.
Ce déni de justice serait apaisé par l’obligation faite au juge de s’assurer que les parties ont loyalement fait ce qu’il fallait pour éviter le « braquage à la mexicaine » très pédagogiquement exposé par Tarantino dans Inglorious Basterds.
Apparaît ici une autre manière de poser la question de la médiation obligatoire : quelles preuves doivent être exigées des parties, qu’une médiation (par hypothèse obligatoire) a été loyalement menée ?
