Il faut toujours regarder de près les projets de loi portés par les ministères non spécialisés dans les législations répressives. On y trouve souvent des perles qui feraient bondir les spécialistes des ministères de la justice, de l’intérieur ou du budget. Le projet de loi de modernisation de notre système de santé vient de nous offrir un exemple éclatant.
L’arrivée de l’OVNI…
Revenons quelques mois en arrière, au printemps dernier. Face à la grogne des détaillants de tabac, à l’augmentation prévisible de la contrebande et à l’ampleur du marché parallèle et transfrontalier en matière de cigarettes, dues évidemment à la hausse de la taxation du tabac, il fallait trouver une « carotte ». Les députés proposèrent alors, dans deux amendements modifiant l’article 414 du code des douanes, une très forte augmentation des sanctions douanières frappant le trafic de cigarettes.
Un premier amendement prévoyait de porter à 20 ans d’emprisonnement la peine pour contrebande ou importation sans déclaration des marchandises spécialement désignées et visées dans cet article 414, en l’espèce le tabac, mais aussi les stupéfiants, les armes, etc.
Un second amendement, plus « raisonnable » (sic), prévoyait de porter la peine encourue à 15 ans seulement…
Il convient de préciser à ce stade que le code des douanes définit l’article 414 comme le « délit douanier de 1re classe ».
Ces amendements reçurent un avis défavorable de la commission de l’Assemblée Nationale, mais, à titre personnel, le rapporteur du projet de loi donna un avis favorable à l’alourdissement à 15 ans de la peine encourue.
Lors du débat en séance publique au Palais Bourbon, le 3 avril 2015, le gouvernement, en la personne de la ministre de la Santé, Marisol Touraine, donna un avis défavorable à l’alourdissement de la sanction à 20 ans, mais favorable à la fixation à 15 ans de la peine d’emprisonnement encourue pour ce délit (re-sic) douanier de 1re classe. La ministre expliqua aux députés que « le gouvernement est favorable au principe de l’aggravation des sanctions, qui peut avoir un effet dissuasif important et qui aura un impact, non seulement sur l’activité des buralistes, mais aussi en termes de santé publique. (…) Notre volonté de lutter contre les trafics ne nous dispense pas de respecter la hiérarchie des sanctions pénales (souligné par l’auteur, nda). C’est pour cette raison que nous donnons un avis favorable à l’amendement n° 1927 (15 ans de prison, nda), les sanctions qu’il propose étant plus proportionnées que celles proposées par l’amendement n° 1491 (20 ans de prison, nda) ».
Le texte arrivant au Sénat, la commission supprima cette disposition. Mais certains sénateurs déposèrent un amendement de rétablissement en séance. La rapporteur du projet de loi précisa lors de la séance du 16 septembre 2015 : « En portant à quinze ans la peine encourue en cas de contrebande de marchandises dangereuses pour la santé, l’article que cet amendement vise à rétablir a pour effet de criminaliser l’infraction. En effet, la peine reste correctionnelle jusqu’à dix ans d’emprisonnement, mais devient criminelle au-delà. Modifier le quantum impliquerait de modifier également le mode d’instruction ainsi que la juridiction compétente ». La commission sénatoriale s’opposait à cet amendement.
Le gouvernement maintint son avis favorable à cette modification législative et l’article fut rétabli dans la rédaction émanant du texte adopté par l’Assemblée Nationale. L’urgence ayant été déclarée sur le texte « modernisation de notre système de santé », les deux assemblées ayant voté en termes identiques la disposition, celle-ci ne fera l’objet d’aucun examen en commission mixte paritaire et l’article 414 du code des douanes sera donc modifié dès promulgation de la loi, sauf censure du Conseil constitutionnel.
La naissance du délit criminel douanier ou du crime délictuel, c’est selon…
Si cette loi intègre le droit positif dans les semaines à venir, l’article 414 du code des douanes qui définit le « délit douanier de 1re classe » disposera que :
« Sont passibles d’un emprisonnement de trois ans, de la confiscation de l’objet de fraude, de la confiscation des moyens de transport, de la confiscation des objets servant à masquer la fraude, de la confiscation des biens et avoirs qui sont le produit direct ou indirect de l’infraction et d’une amende comprise entre une et deux fois la valeur de l’objet de fraude, tout fait de contrebande ainsi que tout fait d’importation ou d’exportation sans déclaration lorsque ces infractions se rapportent à des marchandises de la catégorie de celles qui sont prohibées ou fortement taxées au sens du présent code. (…)
La peine d’emprisonnement est portée à une durée de quinze ans et l’amende peut aller jusqu’à dix fois la valeur de l’objet de la fraude soit lorsque les faits de contrebande, d’importation ou d’exportation portent sur des marchandises dangereuses pour la santé, la moralité ou la sécurité publiques, dont la liste est fixée par arrêté du ministre chargé des douanes, soit lorsqu’ils sont commis en bande organisée. »
Le législateur s’apprête donc à créer un « délit douanier », puni de 15 ans d’emprisonnement. Se pose donc immédiatement la question de la nature de cette infraction de contrebande ou d’importation ou d’exportation sans déclaration de marchandises dangereuses pour la santé, la moralité ou la sécurité publiques (en l’espèce principalement les stupéfiants et le tabac) : est-ce devenu un crime au sens de la loi pénale, comme les dispositions de l’article 131-1 du code pénal le laisseraient à penser et comme le soulevait le rapporteur du projet de loi devant le Sénat, avec toutes ses conséquences en terme procédural ? Ou bien est-ce une nouvelle infraction hybride, délit criminel ou crime délictuel, dont le régime de constatation et de poursuite serait délictuel malgré un quantum de peine criminel ?
Si la contrebande douanière de stupéfiants ou de tabac, et les infractions réputées comme telles, comme la détention sans justificatifs de ces marchandises (ce qui concerne par exemple un individu trouvé porteur par les douanes de quelques grammes de cannabis) est maintenant une infraction criminelle du fait de la peine encourue, les conséquences juridiques sont particulièrement importantes et n’ont pas du tout été anticipées par le législateur, aucune disposition de coordination n’ayant été votée. Les douaniers pourront-ils par exemple encore procéder à l’arrestation et au placement en retenue douanière des personnes découvertes en crime flagrant, puisque les dispositions du code des douanes ne concernent que les délits flagrants ? Rien n’est moins sûr et c’est un véritable nid à contentieux qui s’ouvre tant que la chambre criminelle de la Cour de cassation n’aura pas tranché.
De plus, en procédure criminelle, outre sa lourdeur intrinsèque pour les enquêteurs, l’ouverture d’une information judiciaire sera obligatoire dans tous les cas, avec la saisine du juge d’instruction, en application des dispositions de l’article 79 du code de procédure pénale. Et les affaires seront de la compétence exclusive de la cour d’assises. Il est impossible de passer une infraction criminelle en comparution immédiate ou en CRPC et on voit mal comment correctionnaliser ce nouveau crime douanier, par exemple en matière de stupéfiants : il faudrait abandonner la circonstance de marchandise dangereuse pour la santé, la moralité ou la sécurité publiques ressortant de la liste fixée par arrêté ministériel, donc de fait abandonner l’élément matériel de l’infraction. On imagine aisément ce que pourrait être le procès aux assises d’un jeune fumeur de cannabis découvert avec 10 grammes d’herbe sur lui…
Si cette nouvelle infraction doit être toujours considérée comme un délit, nous assistons en direct à la naissance d’un nouvel hybride que le législateur avait cherché à bannir depuis la réforme du code pénal en 1992 et que la Cour de cassation s’évertuait également à circonscrire, considérant que l’infraction suit la nature et le quantum de sa peine encourue.
L’arrêt récent de la chambre criminelle du 9 avril 2015 (n° 14-87.660, publié au Bulletin, AJ pénal 2015. 382, obs. D. Brach-Thiel 
) vient éclairer la position de la Cour de cassation en matière douanière. La Cour a considéré que les « contraventions » en matière de contributions indirectes réprimées par l’article 1791 du code général des impôts, pour lesquelles le montant de la sanction financière encourue est supérieure au seuil contraventionnel fixé dans le code pénal, avaient en réalité une nature délictuelle, pouvant constituer dès lors le délit sous-jacent à l’infraction de blanchiment prévue à l’article 324-1 du code pénal.
La Cour de cassation examine donc le niveau de la sanction encourue pour déterminer la nature de l’infraction douanière. Suivant ce raisonnement, il serait surprenant que la juridiction suprême laisse voler l’OVNI juridique constitué par le délit criminel ou crime délictuel créé dans le nouvel article 414 du code des douanes.
Un effet d’affichage étonnant pour un OVNI à la constitutionnalité incertaine ?
Au-delà des pures questions juridiques que posent ce nouveau texte, tant sur le fond que sur l’absence de textes de coordination, force est de constater que les effets de la future nouvelle loi n’ont pas forcément été pris en compte.
La disposition a été adoptée pour renforcer la répression du trafic de tabac. Dont acte. Mais par effet de bord, elle concerne aussi beaucoup d’autres trafics, dont il n’est pas certain qu’il ait été dans l’intention du gouvernement et du législateur de les criminaliser.
Sans parler des armes ou des déchets, la nouvelle disposition va surtout, on l’a vu, concerner principalement, et plus que le trafic de tabac, les infractions en matière de stupéfiants. Était-ce la volonté du gouvernement et du parlement, à l’heure où l’exécutif souhaite ouvrir des « salles de shoot » pour les toxicomanes pour mieux appréhender médicalement leur suivi, de rendre passible de la cour d’assises et de 15 ans de prison les mêmes toxicomanes découverts par des douaniers avec quelques grammes de produits stupéfiants dans leur poche ? Peut-être, mais il serait bon de l’annoncer car c’est la conséquence directe du texte voté.
L’OVNI juridique a encore un écueil à passer : le contrôle de constitutionnalité. Il est fort à parier que le texte de loi portant modernisation de notre système de santé va être soumis au Conseil constitutionnel par l’opposition parlementaire. Le Conseil pourrait tout à fait se saisir d’office de cette question s’il ne l’est par les députés et sénateurs ou par une « petite porte », procédure ayant acquis une certaine notoriété ces derniers jours.
Il n’est pas du tout garanti que la fixation à 15 années d’emprisonnement la sanction encourue au titre du dernier alinéa du code des douanes respecte le principe de proportionnalité et de nécessité des peines.
Mais il n’est pas non plus certain que ce quantum de 15 années viole ces principes, puisque certaines peines pour trafic de stupéfiants sont également criminelles, notamment la direction et l’organisation de groupements, avec des peines encourues pouvant atteindre la réclusion criminelle à perpétuité.
Si le Conseil constitutionnel ne se prononce pas dans un contrôle à priori, il est fort à parier qu’il sera vite saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité. Et avant l’intervention de celle-ci, une saisine pour avis de la Cour de cassation par les juridictions du fond pourrait s’imposer afin de déterminer très rapidement si l’infraction issue de la rédaction nouvelle de l’article 414 du code des douanes est de nature criminelle ou délictuelle et si son jugement ressort de la cour d’assises ou du tribunal correctionnel. Car les premiers « David Vincent » qui seront confrontés à cet OVNI dès l’entrée en vigueur de la loi nouvelle seront les douaniers sur le terrain et, dans la foulée, les juges correctionnels de comparution immédiate.
