Critères de représentativité : atténuation du caractère cumulatif et transparence en demi-teinte

Suite à la position commune du 9 avril 2008 (RDT 2008. 360, obs. G. Borenfreund ), la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale a instauré de nouveaux critères de représentativité (V. not., Dr. soc. 2009. 630, obs. F. Favennec-Héry ; Dr. soc. 2011. 62, obs. M.-L. Morin). En vertu des dispositions de l’article L. 2121-1 du code du travail, la représentativité des organisations syndicales est déterminée d’après les critères cumulatifs suivants : le respect des valeurs républicaines, l’indépendance, la transparence financière, une ancienneté minimale de deux ans, l’audience électorale, l’influence prioritairement caractérisée par l’activité et l’expérience et, enfin, les effectifs d’adhérents et les cotisations. Avant cette réforme, la Cour de cassation considérait que les anciens critères étaient alternatifs (Soc. 5 nov. 1986, n° 86-60.043, Bull. civ. V, n° 512) avant de préciser ultérieurement que, dès lors qu’il constate l’indépendance et caractérise l’influence du syndicat au regard des critères énoncés par la loi, le tribunal d’instance apprécie souverainement la représentativité (Soc. 3 déc. 2002, n° 01-60.729, Bull. civ. V, n° 364). La Cour tenait ainsi compte de la faiblesse des effectifs syndicaux dans les entreprises françaises. Satisfaire tous les nouveaux critères de manière cumulative comme l’exige l’article L. 2121-1 du code du travail pouvant relever de la gageure au regard de l’état des forces syndicales, la doctrine n’a pas manqué d’anticiper leur éventuelle pondération (V. not., J. Pélissier, G. Auzero et E. Dockès, Droit du travail, 26^e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2011, p. 996, § 963 ; M.-L. Morin, préc. spéc. p. 72). Cette possibilité apparaissait d’autant plus crédible que la position commune avait déjà indiqué que « ces critères, qui sont cumulatifs […] s’apprécient dans un cadre global » (art. 1-2) et l’exposé des motifs du projet de loi ne disait pas autre chose lorsqu’il énonçait que « ces critères seront cumulatifs mais leur ensemble sera apprécié de manière globale, c’est-à-dire que tous les critères...