Établissement distinct : détermination par l’autorité administrative privée d’effet

Il revient en principe à l’employeur et aux syndicats en mesure de participer au processus électoral de se déterminer dans le cadre de la négociation du protocole d’accord préélectoral sur la division de l’entreprise en établissements distincts (C. trav., art. L. 2314-3-1, L. 2314-31, L. 2322-5 et L. 2324-4-1). Faute de parvenir à un accord, le caractère d’établissement distinct est reconnu par l’autorité administrative (art. préc.). Cette règle implique nécessairement une répartition des compétences entre, d’un côté, le juge judiciaire et, de l’autre, l’autorité administrative et, éventuellement, le juge administratif. Chacun des ordres de juridiction s’est prononcé sur la question en y apportant des solutions parfaitement concordantes. Le Conseil d’État a ainsi estimé que, tant qu’aucun accord n’est pas conclu, l’autorité administrative reste seule compétente pour déterminer l’existence et le nombre des établissements distincts dans l’entreprise ; cependant, dès qu’employeur et syndicats sont parvenus à un accord sur ce point, l’autorité administrative perd sa compétence puisque, dans le cas contraire, cela reviendrait pour elle à connaître de la validité d’un acte de droit privé (CE 21 févr. 1997, req. n° 177936, RJS 1997, n° 558). La Cour de cassation, de son côté, abonde dans le même sens et précise que le juge judiciaire peut effectivement statuer sur la validité du protocole d’accord, et ainsi contrôler le découpage réalisé au regard de sa conception de l’établissement distinct, sans toutefois déterminer lui-même les établissements distincts (Soc. 2 mars 2011, n° 09-60.483, Bull. civ. V, n° 67 ; Dalloz actualité, 11 mars 2011, obs. A. Astaix ; Dr. soc. 2011. 873, obs. F. Petit ; RDT 2011. 326, obs. I. Odoul-Asorey ; JCP S 2011, n° 1217, obs. Jeansen).

A priori simple, cette répartition des compétences renferme de profondes difficultés d’application. En atteste le présent arrêt rendu par le Conseil d’État qui était interrogé sur la faculté pour un employeur de demander la suspension de la décision prise par l’autorité administrative et par laquelle il a été procédé au découpage de l’entreprise en établissements distincts. Le Conseil rejette le pourvoi, et donc la demande de suspension, au motif que cette demande serait dépourvue d’objet. Il considère en effet que « l’autorité administrative est compétente pour déterminer, dans le cadre de l’engagement d’un processus électoral et sur saisine de l’une des parties à la négociation du protocole d’accord préélectoral, le nombre d’établissements distincts d’une entreprise, dès lors qu’aucun protocole n’a été conclu sur ce point ou qu’un tel protocole ne satisfait manifestement pas à la double condition de majorité prévue aux articles L. 2314-3-1 et L. 2324-4-1 du code du travail ». Elle affirme toutefois que « l’édiction de cet acte préparatoire aux élections professionnelles en vue desquelles l’autorité administrative a été saisie ne peut, en tout état de cause, intervenir qu’avant la tenue de ces élections ». En l’espèce, la saisine du directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi datait du 16 mai 2011, les élections s’étaient déroulées du 3 au 28 juin 2011, et le directeur avait pris la décision déterminant le nombre des établissements distincts pour les élections des délégués du personnel et des représentants du personnel au comité d’entreprise le 7 juillet 2011. Le Conseil en a déduit que cette décision était dépourvue d’effet, ce qui faisait obstacle à sa suspension et donc à une demande en ce sens.

La solution est, compte tenu des textes applicables, parfaitement logique. D’abord, les articles L. 2314-31 et L. 2322-5 du code du travail renvoyant respectivement à l’accord conclu selon les conditions des articles L. 2314-3-1 et L. 2324-4-1 du même code, la compétence de l’autorité administrative, quant à la caractérisation des établissements distincts, ne se cantonne pas à l’hypothèse d’une absence d’accord. Les articles L. 2314-3-1 et L. 2324-4-1 du code du travail subordonnent la validité du protocole d’accord préélectoral à une double condition de majorité. L’autorité administrative doit donc être également compétente lorsque, bien qu’un accord ait été conclu, celui-ci ne répond pas à l’une ou l’autre des conditions de majorité de conclusion. Ensuite, le protocole d’accord préélectoral est un accord collectif nécessairement préalable à la tenue des élections puisqu’il doit être négocié dès avant le commencement des élections (C. trav., art. L. 2314-2 et L. 2314-3) et parce qu’il détermine la mise en place et le déroulement de celles-ci (not. C. trav., art. L. 2314-11, L. 2314-23, L. 2324-13 et L. 2324-21). L’intervention de l’autorité administrative doit, de la même manière, être considérée comme un préalable au processus électoral. L’autorité administrative n’est en effet amenée à caractériser les établissements distincts qu’à défaut d’accord préélectoral ou d’accord valide, sa décision devant donc se substituer à cet accord.

Cependant, l’autorité administrative ne peut elle-même se prononcer sur la validité de l’accord préélectoral, acte de droit privé (CE 21 févr. 1997, préc.). Séparation des pouvoirs oblige, le juge administratif se trouve lui aussi pieds et poings liés si jamais des élections ont lieu sans accord de l’employeur et des syndicats sur la détermination des établissements distincts. Seul le juge judiciaire est compétent pour connaître de la régularité des élections, dont la validité de l’accord préélectoral (C. trav., art. L. 2314-25 et L. 2324-23). Aussi, la décision prise par l’autorité administrative qui doit, comme le protocole d’accord auquel elle se substitue, être antérieure aux élections est-elle privée d’effet si celles-ci ont déjà eu lieu. C’est la seule décision que le Conseil d’État était en mesure de prendre. Et elle révèle toute la complexité du contentieux (dans le même sens, V. Rép. trav., v° Établissement, par Wolmark, n^os 85 et 86). Ainsi, si un syndicat ou un employeur saisit l’autorité administrative en vue de caractériser les établissements distincts, il doit, dans le même temps, s’assurer ou bien que la tenue des élections sera retardée, ce que le juge judiciaire semble pouvoir ordonner (Soc. 23 janv. 2002, Bull. civ. V, n° 30), ou bien que les élections qui auraient eu lieu entre la saisine de l’autorité administrative et sa prise de décision soient annulées. Dans tous les cas, outre la saisine de l’autorité administrative et éventuellement celle du juge administratif, le syndicat ou l’employeur devra être prêt à saisir le juge judiciaire. D’ailleurs, la difficulté ici soulevée se retrouvera à l’identique en cas de saisine de l’autorité administrative pour procéder à la répartition du personnel entre les collèges électoraux (C. trav., art. L. 2314-11 et L. 2324-13).

Comme cela a été déjà suggéré (Jeansen, préc.), il serait préférable que le législateur se saisisse du problème et unifie complètement la compétence en matière de détermination des établissements distincts et, par extension, en matière de répartition du personnel entre les collèges électoraux. Le plus simple serait de laisser le juge judiciaire compétent pour statuer sur ces deux questions puisque, juge des élections professionnelles, il serait également compétent pour ordonner les mesures nécessaires à la tenue et à la régularité des élections.