L’action en comblement de passif n’exclut pas le gérant de la procédure de surendettement

L’action en comblement de passif n’exclut pas en soi le gérant concerné du bénéfice des mesures de surendettement. C’est à notre connaissance la première fois que la Cour de cassation se prononce sur cette question.

Le principe étant celui de la subsidiarité de la procédure de surendettement des particuliers par rapport aux procédures collectives (C. consom., art. L. 333-3), les dispositions des articles L. 330-1 et suivants du code de la consommation ne trouvent pas à s’appliquer lorsque le débiteur relève des procédures de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire (C. com., art. L. 610-1 s.) et ce, quand bien même il pourrait faire état de dettes personnelles.

En principe, les procédures collectives n’atteignent pas les dirigeants sociaux qui n’ont pas la qualité de commerçants. On pourrait même aller plus loin et affirmer plus largement que le dirigeant qui agit au nom de la société qu’il représente et non en son nom personnel ne relève pas des procédures collectives du livre VI du code de commerce (V., en ce sens, Com. 12 nov. 2008, n° 07-16.998, D. 2008. AJ 2929, obs. A.Lienhard ; Rev. sociétés 2009. 607, note P. Roussel Galle ; Act. proc. coll. 2008, n° 310, obs. Regnaut-Moutier ; JCP E 2009. 1023, note Lebel ; Dr. sociétés 2009, n° 15, note Legros ; Bull. Joly 2009. 278, note Le Corre ; Civ. 2^e, 21 janv. 2010, n° 08-19.984, BICC 15 juin 2010, n° 928 ; D. 2010. AJ 321, obs. A. Lienhard ; RTD com. 2010. 437, obs. G. Paisant ; JCP 2010, n° 401, obs. Pétel ; JCP E 2010, n° 1357, note Lebel ; CCC 2010, n° 142, obs. Raymond ; V. égal. F. Ferrière et V. Avena-Robardet, Surendettement des particuliers, Dalloz, coll. « Référence », 2012/2013, n° 111.54). Un gérant de société à responsabilité limitée (SARL) peut donc bénéficier d’une procédure de surendettement, pourvu qu’il soit de bonne foi et que la part de ses dettes personnelles soit suffisamment importante. Il en ira toutefois différemment s’il fait l’objet d’une extension de la procédure collective en cas de confusion des patrimoines respectifs ou de fictivité de la personne morale (C. com., art. L. 621-2) ou encore en cas de faillite personnelle (Civ. 2^e, 8 juill. 2004, n° 02-04.212, D. 2004. 2991, et les obs., note G. Henaff ). À l’inverse, l’action en comblement de passif, rebaptisée « action en responsabilité pour insuffisance d’actif » par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, qui n’a plus pour effet, depuis cette même loi, de déclencher l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du dirigeant, ne constitue pas un motif d’irrecevabilité à la procédure de surendettement. Si la solution semble irréprochable, le doute était cependant autorisé : la Cour de cassation, le 8 juillet 2004 (préc.), a en effet considéré qu’une mesure de faillite personnelle avait pour effet d’écarter le dirigeant de la procédure de traitement du surendettement, au même titre que l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à titre personnel ; pourtant, cette sanction n’emporte aucune conséquence patrimoniale (V. Surendettement des particuliers, op. cit., n° 112.22).

Évidemment, si le gérant reste éligible à la procédure de surendettement en cas d’action en comblement de passif, il devra encore faire état d’un endettement personnel et donc de dettes autres que celles consécutives à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, de nature professionnelle (V. en ce sens, C. Regnaut-Moutier et J. Vallansan, Le périmètre d’application des procédures collectives : la répartition entre la procédure commerciale et la procédure consumériste, Rev. proc. coll. janv. 2011, Dossier 2). Il appartiendra alors au juge – ou à la commission – de vérifier que les dettes non professionnelles suffisent à elles seules à placer le débiteur en situation de surendettement (Civ. 1^re, 7 nov. 2000, n° 99-04.058, Bull. civ. I, n° 285 ; RTD com. 2001. 253, obs. G. Paisant ; CCC 2001, n° 36, note Raymond ; Civ. 2^e, 29 janv. 2004, n° 02-04.095, Bull. civ. II, n° 36).

Par essence exclu au stade de l’appréciation de la situation de surendettement de l’intéressé, l’endettement professionnel né de l’action en comblement d’actif pourra toutefois être pris en compte dans le cadre du plan de redressement, voire effacé en partie, sans toutefois pouvoir l’être totalement dans le cadre d’un rétablissement personnel.

En l’espèce, les termes du jugement attaqué étaient pour le moins ambigus. Pour confirmer la décision d’irrecevabilité prise par la commission de surendettement, le juge de l’exécution (le juge d’instance depuis le 1^er sept. 2011) retient que le gérant faisait « l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire non clôturée et dans le cadre de laquelle une extension du passif a été prononcée à son encontre ». Si bien que l’on pouvait hésiter entre l’action en comblement de passif ou l’extension du passif. Manifestement, la première option était la bonne et le gérant pouvait solliciter l’ouverture d’une procédure de surendettement à son profit ; ce qu’il n’aurait pu faire si la seconde option avait été retenue. Il appartiendra alors à la juridiction de renvoi de déterminer l’ampleur de l’endettement personnel du gérant pour décider si oui ou non il peut bénéficier de la procédure de désendettement des particuliers.

Pour aller plus loin, V. Rép. com., v° Entreprises en difficulté (responsabilités et sanctions), par Fortis et Rép. civ., v° Surendettement des particuliers, par Picod et Valette-Ercole