Liquidation judiciaire : réouverture après clôture pour insuffisance d’actif

Par cette décision d’espèce, la Cour de cassation précise les conditions de réouverture de la procédure clôturée pour insuffisance d’actif, s’agissant plus précisément de la mise en jeu de la responsabilité du liquidateur pour n’avoir pas réalisé la cession de gré à gré d’un logiciel de la société débitrice, autorisée par le juge-commissaire six ans environ avant le prononcé de la clôture de la liquidation judiciaire. Avec cette particularité, au cœur de l’affaire, que l’action était intentée, es qualité de mandataire ad hoc de la société liquidée, par l’ex-dirigeant de celle-ci, désigné à cette fin par une ordonnance, dix-huit mois après la clôture, de sorte qu’elle émanait, en quelque sorte, d’une personne incarnant à la fois le débiteur et un créancier ayant déclaré sa créance correspondant à un préjudice matériel et à un préjudice moral.

La solution repose largement sur une question procédurale liée à la qualité pour agir selon le fondement de l’action. Ce qui n’en facilite pas la lecture. Quoi qu’il en soit, ce n’est certainement pas la qualité du débiteur pour agir en responsabilité contre le liquidateur après clôture de la liquidation que cet arrêt remettrait en cause. Avec celle-ci prenant fin le dessaisissement du débiteur l’obligeant en cours de liquidation à agir par le biais d’un mandataire ad hoc, rien ne l’empêche plus d’agir (V. Com. 6 févr. 2001, Bull. civ. IV, n° 30 ; D. 2001. AJ 859, obs. A. Lienhard ), au moyen, certes, d’un mandataire ad hoc pour les sociétés en raison de la dissolution de plein droit irréversible qu’elles subissent dès l’ouverture de la liquidation judiciaire. La réponse de la chambre commerciale se situe sur le terrain de la réouverture de la liquidation judiciaire. Aussi, pour la comprendre, faut-il se remémorer l’essentiel des termes de l’article L. 643-13 du code de commerce, issu de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, applicable aux procédures en cours au 1^er janvier 2006 : « Si la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée pour insuffisance d’actif et qu’il apparaît que des actifs n’ont pas été réalisés ou que des actions dans l’intérêt des créanciers n’ont pas été engagées pendant le cours de la procédure, celle-ci peut être reprise. Le tribunal est saisi par le liquidateur précédemment désigné par le ministère public ou par tout créancier intéressé. Il peut également se saisir d’office […] ». À cet égard, l’arrêt du 10 mai 2012 rappelle d’abord à qui profite la reprise, avant d’énoncer les conditions auxquelles l’action d’un créancier serait recevable.

Pour commencer, et en résumé, la reprise profite à la collectivité des créanciers. Ce qui résulte de cette formule sinueuse : « ayant relevé que les opérations de liquidation judiciaire de la société M. ont été clôturées pour insuffisance d’actif, l’arrêt retient qu’à supposer fondée la demande dirigée contre l’ancien liquidateur par le mandataire ad hoc agissant pour le compte de la société M., les sommes susceptibles de lui être allouées à l’issue de la procédure constitueraient un actif qui devrait être distribué aux créanciers et que, même si l’ordonnance désignant M. C… en qualité de mandataire ad hoc pour engager une action en responsabilité à l’encontre de M. R… a l’autorité de la chose jugée, cette circonstance ne rend pas recevable une action qui, aux termes des dispositions de l’article L. 643-13 du code de commerce, est réservée au liquidateur précédemment désigné, au ministère public ou à tout créancier intéressé ».

Ensuite, le mandataire ad hoc ne pouvait agir, faute de le faire au titre d’un préjudice distinct du préjudice collectif. Là encore, mieux vaut reproduire l’attendu de rejet pour éviter toute dénaturation : « Le représentant des créanciers, dont les attributions sont ensuite dévolues au liquidateur, a seul qualité pour agir en réparation d’un préjudice qui n’est pas distinct de celui causé à l’ensemble des créanciers ; si la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée pour insuffisance d’actif, l’action est subordonnée à la reprise préalable de la procédure dans les conditions prévues par l’article L. 643-13 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; ayant relevé que M. C…, qui a déclaré sa créance au passif de la société M., n’administre pas, à ce titre, la preuve d’un intérêt, fût-il moral, qui lui soit strictement personnel, l’arrêt en déduit que son action correspond à une demande de réparation de la fraction qui lui est personnelle du préjudice subi par l’ensemble des créanciers, laquelle ne peut être exercée que par un nouveau liquidateur désigné dans les conditions prévues par l’article L. 643-13 du code de commerce ; en l’état de ces constatations et appréciations, la cour d’appel, qui n’avait pas à s’expliquer davantage sur le caractère collectif du préjudice subi par M. C… à titre personnel du fait de l’absence de vente du logiciel par le liquidateur, a légalement justifié sa décision ».