Responsabilité pour insuffisance d’actif : convocation du dirigeant

Cet arrêt du 22 mai 2012 confirme une importante solution, valable tant sous l’empire de l’article 164 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985, applicable aux procédures collectives ouvertes avant le 1^er janvier 2006, que sous celui de l’article R. 651-2 du code de commerce, dans ses versions antérieures au décret n° 2009-160 du 12 février 2009, applicables aux procédures ouvertes avant le 15 février 2009, tous ces textes, à la différence de la rédaction actuelle, prévoyant, avec quelques nuances dans les modalités, la convocation des dirigeants poursuivis en paiement des dettes sociales en vue de leur audition personnelle.

De cette obligation faite au greffier, par elle-même qualifiée de « préalable obligatoire », la Cour de cassation avait tiré une sanction redoutable, jugeant, par deux arrêts du 28 octobre 2008, que « l’omission de cet acte qui fait obstacle à toute condamnation constitue une fin de non-recevoir » (Com. 28 oct. 2008, Bull. civ. IV, n° 182 ; D. 2008. AJ 2865, obs. A. Lienhard ). Sans jamais dévier de cette jurisprudence, rappelée plusieurs fois (V., not., Com. 17 févr. 2009, LPA, 7 juill. 2009, note Sortais), la chambre commerciale s’était toutefois empressée d’en cantonner le potentiel par l’impossibilité d’invoquer l’absence de convocation pour la première fois devant la Cour de cassation, s’agissant d’une fin de non-recevoir mélangée de fait et de droit (Com. 10 mars 2009, Bull. civ. IV, n° 34 ; D. 2009. AJ 871, obs. A. Lienhard ).

Avant d’en arriver à la présente espèce, et pour mieux en comprendre les enjeux, un saut chronologique s’impose, la compréhension de l’argumentation du pourvoi supposant la connaissance du droit positif, bien qu’il ne fût pas applicable en la cause. Notons donc que, depuis sa réécriture par le décret du 12 février 2009, l’article R. 651-2 dispose que : « […] le tribunal est saisi, selon le cas, par voie d’assignation ou dans les formes et selon la procédure prévues à l’article R. 631-4 ». Ce qui signifie que le président du tribunal, par les soins du greffier, fait convoquer le dirigeant par acte d’huissier de justice à comparaître dans le délai qu’il fixe, rien n’interdisant, pour autant, au tribunal de convoquer, aux fins de comparution personnelle, le débiteur ou le dirigeant de la personne morale, à titre de mesure d’instruction, en application des articles 184 et 198 du code de procédure civile (A.-S. Texier et E. Russo, Le nouveau droit des entreprises en difficulté après l’ordonnance du 18 décembre 2008 et son décret d’application du 12 février 2009, LPA 2 mars 2009, p. 3, n° 39).

Détour par le présent en effet utile, car ici c’est bien de cette évolution réglementaire ultérieure que se prévalait le liquidateur pour essayer de convaincre la Cour qu’il résultait des modifications successives du texte « que l’omission de cette formalité n’atteint pas le droit d’agir du demandeur et qu’elle constitue une simple nullité de procédure pour vice de forme ». Laquelle, autrement dit, serait subordonnée à la preuve d’un grief (sur la position de la jurisprudence à cet égard avant les arrêts de 2008, V. P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, 2012/2013, n° 921-37). Mais, comme on l’a vu, sourde à ce raisonnement tendant à interpréter la rédaction ancienne à la lumière de la rédaction nouvelle, la chambre commerciale se contente de reproduire l’attendu de principe inauguré en 2008.

En vérité, sans doute ne pouvait-il en aller différemment. Certes, un arrêt rendu à propos de l’application dans le temps du même article R. 651-2, dans sa rédaction précédant le décret du 12 février 2009, eût pu nourrir quelque espoir dans cette affaire, puisque la Cour de cassation y avait accordé le bénéfice du texte issu du décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005 (qui avait allongé de huit jours à un mois le délai de convocation) à un dirigeant convoqué moins d’un mois avant son audition en chambre du conseil, au motif que la convocation (datée du 5 janv. 2006) était postérieure à l’entrée en vigueur du décret d’application de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, alors que la procédure avait été ouverte sous l’empire encore des dispositions du décret du 27 décembre 1985 (Com. 30 sept. 2008, Bull. civ. IV, n° 164 ; D. 2008. AJ 2500, obs. A. Lienhard ; ibid. Chron. C. cass. 2750, chron. M.-L. Bélaval et R. Salomon ). Dès lors, pourquoi ne pas pareillement en l’occurrence faire régir l’assignation en responsabilité pour insuffisance d’actif, datant du 31 juillet 2009 (dans cette procédure ouverte le 12 juin 2006), par la nouvelle rédaction de l’article R. 651-2, applicable aux procédures ouvertes à compter du 15 février 2009 ? L’analogie n’est cependant qu’apparente. Non pas qu’alors, l’application à la procédure en cours ait favorisé le dirigeant, et donc les droits de la défense, tandis qu’ici elle conduirait au contraire à ouvrir la voie à sa condamnation. La raison est plus simple, qui tient à une différence dans la portée respective des modifications apportées par les décrets de 2005 et de 2009 : le premier avait expressément déclaré le texte en cause applicable aux procédures en cours au 1^er janvier 2006 (art. 361) ; le second, en revanche, s’est gardé de rendre la modification applicable aux procédures en cours au 15 février 2009 (art. 155).