Congé et prime de mariage : discrimination directe en raison de l’orientation sexuelle

Deux conventions collectives accordaient des avantages familiaux (congé et prime) aux salariés à l’occasion de leur mariage. L’autre forme d’union, le pacte civil de solidarité (PACS), qui elle était et reste ouverte aux partenaires de même sexe, ne permettait pas d’obtenir les mêmes avantages. S’estimant discriminés, deux salariés ont saisi la juridiction prud’homale. En effet, leur homosexualité ne leur permettant pas, jusqu’à très récemment, de se marier avec la personne de leur choix, ils ne pouvaient donc pas bénéficier des avantages octroyés par leur employeur tant que le mariage restait définit comme l’union d’un homme et d’une femme. Mais le conseil de prud’hommes, puis la cour d’appel ont tous deux estimé qu’il ne pouvait y avoir de discrimination puisque les couples homosexuels et hétérosexuels ne se trouvent pas dans la même situation, leur traitement ne saurait donc être comparé.

Cette position est largement admise. Le Conseil constitutionnel, à l’occasion d’une décision du 28 janvier 2011 (Cons. const., 28 janv. 2011, n° 2010-92 QPC, Dalloz actualité, 7 févr. 2011, obs. C. Siffrein-Blanc ; ibid. 1040, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; ibid. 1713, obs. V. Bernaud et L. Gay ; ibid. 2012. 1033, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2011. 157, obs. F. Chénedé ; RTD civ. 2011. 326, obs. J. Hauser D. 2011. 297, édito. F. Rome ; ibid. 1040, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; ibid. 1713, obs. V. Bernaud et L. Gay ; ibid. 2012. 1033, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2011. 157, obs. F. Chénedé ; RTD civ. 2011. 326, obs. J. Hauser ), « avait déclaré conformes à la Constitution les dispositions du code civil réservant le mariage à des personnes de sexe différent, en écartant un argument tiré d’une inégalité de traitement dans la jouissance des droits familiaux, au motif que la différence de situation entre conjoints de même sexe et conjoints de sexe différent justifiait une différence de traitement » (V. D. 2012. 1765, obs. P. Bailly ).

Sur cette question, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) laisse aux États parties à la Convention « une marge d’appréciation pour choisir le rythme d’adoption des réformes législatives », tant qu’il n’existera pas de consensus tendant à la reconnaissance juridique des couples homosexuels dans la majorité de ces États. (V. pt. 105, CEDH 24 juin 2010, n° 30141/04, Schalk, Kopf c. Autriche, Dalloz actualité, 31 août 2010, obs. C. Le Douaron ; AJ fam. 2010. 333 ; RFDA 2011. 987, chron. H. Labayle et F. Sudre ; Constitutions 2010. 557, obs. L. Burgorgue-Larsen ; RTD civ. 2010. 738, obs. J.-P. Marguénaud ; ibid. 765, obs. J. Hauser ; V., aussi, 4 nov. 2008, n° 4479/06, Courten c. Royaume-Uni ; 23 juin 2009, n° 11313/02, M.W. c. Royaume-Uni, ces deux décisions se rapportant à...