La loi applicable au cautionnement

Une banque italienne accorde un prêt à une personne qui réside habituellement en Italie. Un tiers, qui réside habituellement en France, se porte caution par un acte séparé, conclu en Italie. Par la suite, la banque assigne l’emprunteur et la caution en paiement.

C’est au regard de ces faits d’une grande simplicité que la Cour de cassation prononce l’arrêt rapporté, du 16 septembre 2015, qui fournit de très intéressantes précisions sur l’office du juge face à la loi étrangère, sur la loi applicable au cautionnement et sur la qualification, au regard de la notion de loi de police, de certains des principes applicables à ce dernier.

L’office du juge à l’égard du droit étranger

La banque faisait valoir que le contrat de prêt était soumis à la loi italienne. Pour rejeter sa demande de condamnation en paiement de l’emprunteur, les juges d’appel retinrent que cette banque ne produisait aucun justificatif sérieux du montant de la créance dont elle se prévalait et que le décompte qu’elle produisait était dépourvu de valeur probante.

L’arrêt rapporté censure leur décision.

Cette position se situe dans la ligne de la jurisprudence habituelle de la Cour de cassation relative au régime procédural de la loi étrangère. On sait, à ce sujet, que depuis un arrêt de la première chambre civile du 28 juin 2005 (Civ. 1^re, 28 juin 2005, n° 00-15.734, D. 2005. 2853, et les obs. , note N. Bouche ; ibid. 2748, obs. H. Kenfack ; ibid. 2006. 1495, obs. P. Courbe et F. Jault-Seseke ; Rev. crit. DIP 2005. 645, note B. Ancel et H. Muir Watt ), il est acquis, lorsque les droits litigieux sont disponibles, qu’« il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d’en rechercher, soit d’office, soit à la demande d’une partie qui l’invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s’il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ». On peut déduire trois enseignements de cette formule : en premier lieu, le juge n’a pas l’obligation d’appliquer d’office la règle de conflit de lois ; il n’en demeure pas moins, en second lieu, qu’il en a la faculté ; en troisième lieu, l’une des parties peut toujours prendre l’initiative d’invoquer elle-même la règle de conflit de lois ou de se référer à la loi étrangère applicable. Et si l’une des parties a pris cette initiative, il est également acquis, depuis un arrêt de la première chambre civile du 1^er février 2009 (Civ. 1^re, 11 févr. 2009, n° 07-13.088, D. 2009. 565, obs. V. Egéa ), qu’« il incombe au juge français saisi d’une demande d’application d’un droit étranger de rechercher la loi compétente, selon la règle de conflit, puis de déterminer son contenu, au besoin avec l’aide des parties, et de l’appliquer ».

C’est ce principe que...