La commission a fait le choix d’étoffer le régime de la promesse synallagmatique de vente, sans toutefois la nommer, ce qui est un premier sujet d’étonnement. Surtout, l’angle étroit de ces articles, centrés sur la seule vente, et l’absence manifeste de coordination visible avec les textes consacrés à la promesse de vente d’immeuble, de prêt ou encore de dépôt nuisent à la compréhensibilité des dispositions proposées. Il est donc nécessaire de reprendre l’ensemble, en introduisant des textes consacrés, plus globalement, à la promesse synallagmatique de contrat.
Textes de l’avant-projet
Art. 1587 : La promesse de vente vaut vente lorsqu’il y a consentement réciproque des parties sur le bien et sur le prix.
Les parties peuvent néanmoins s’obliger à réitérer leur accord dans une certaine forme. Dans ce cas, le refus de réitérer par l’une des parties est sans effet sur la vente.
Est nul le contrat conclu en violation de la promesse, avec un tiers qui en connaissait l’existence.
Art. 1587-1 : Quand la formation de la vente a été expressément subordonnée par les parties soit à la réitération de leur consentement, soit à leur accord sur un autre élément que le bien ou le prix, le défaut de réitération ou d’accord rend la promesse caduque.
Si l’absence de réitération lui est imputable à faute, l’une des parties peut être tenue de verser à l’autre des dommages et intérêts sans l’obliger à compenser la perte des avantages attendus du contrat.
Art. 1587-2 : La réitération ou l’accord envisagés à l’article 1587-1 doit intervenir dans l’année qui suit la promesse ou tout autre délai convenu entre les parties.
À défaut de réitération ou d’accord dans ce délai, la promesse est caduque.
Analyse
Défaut de structure
La commission a consacré trois articles à la promesse synallagmatique de vente, véritable serpent de mer en droit positif. La structuration des textes est, toutefois, peu lisible. En effet, la commission a, semble-t-il, souhaité distinguer la promesse de vente qui vaut vente (art. 1587) de celle qui ne vaut pas vente parce que sa formation « a été expressément subordonnée par les parties, soit à la réitération de leur consentement, soit à leur accord sur un autre élément que le bien ou le prix » (art. 1587-1). Reste que ce qui va sans dire va encore mieux en le disant, surtout dans un domaine dans lequel l’obscurité est dénoncée depuis longtemps. Aussi, aurait-il été plus satisfaisant de distinguer, clairement, en introduisant une subdivision par exemple, la promesse de vente qui équivaut à une vente, de la promesse qui n’équivaut pas à la vente et constitue, en conséquence, un contrat autonome.
Flottement du vocabulaire
En outre, la commission n’a pas été précise dans le choix du vocabulaire, ce qui se remarque, au moins, à deux égards.
D’abord, dans les textes analysés, elle n’a pas employé l’expression « promesse synallagmatique » mais celle de « promesse ». Évidemment, une telle formule était celle du code de 1804, dont il était admis qu’elle visait la promesse synallagmatique. Mais depuis lors, l’ordonnance du 10 février 2016 a introduit la promesse unilatérale, à laquelle l’avant-projet consacre également plusieurs articles1. La juxtaposition de la promesse unilatérale de vente, d’un côté, et de « la promesse de vente », sans autre précision, de l’autre, affecte nécessairement la compréhension et l’efficacité des textes proposés. Certes, on pourrait avancer que lorsque les textes traitent de la promesse de vente, de la promesse de prêt désintéressé (art. 1877-1) ou de la promesse de mise en dépôt (art. 1921), seule la promesse synallagmatique est concernée, à l’exclusion de la promesse unilatérale. Le terme « synallagmatique » serait ainsi sous-entendu. Mais pourquoi, alors, les articles 1658 et 1922 de l’avant-projet mentionnent-ils expressément la « promesse synallagmatique » de vente d’immeuble, pour le premier, et la promesse synallagmatique de faire et de recevoir en dépôt, pour le second ? En vérité, il semble que tous ces articles n’aient pas été harmonisés, ce qui rend d’autant plus impérative l’introduction d’un droit commun des avant-contrats.
Ensuite, la commission a entendu consacrer, dans le code civil, la notion de « réitération ». Chacun sait que les contractants peuvent conclure un accord tout en s’engageant à le « réitérer » dans une certaine forme, voire subordonner sa formation définitive à sa réitération dans une forme donnée, les conséquences de ces hypothèses étant radicalement différentes2. Malheureusement, à chaque occurrence du terme « réitération », une nouvelle expression est utilisée. En effet, l’article 1587 mentionne la réitération de « l’accord » des parties, quand l’article 1587-1 envisage celle de leur « consentement », l’article 1658, pour sa part, énonçant que c’est la « promesse synallagmatique » qui doit être réitérée… Ce flottement est délétère, car, à chaque fois, l’effet de l’absence de réitération est différent : elle est sans effet sur la vente dans le premier cas, entraîne la caducité dans le deuxième et provoque la caducité dans le troisième, mais à condition, cette fois, que les parties ne s’en soient pas plaintes, au juge, dans un certain délai. Les variations de vocabulaire amènent ainsi le lecteur à se demander si ces textes traitent bien d’une seule et même notion, dont les effets seraient différents, ou de types différents de réitération. Mal nommer les choses, c’est ajouter au malheur du juriste.
Fond des textes
Au fond, l’article 1587, alinéa 1, de l’avant-projet reprend l’actuel article 1589 du code civil3. Il traite ainsi de la promesse de vente qui vaut vente et précise, dans son deuxième alinéa, que si les parties se sont engagées à réitérer leur accord dans une certaine forme, « le refus de réitérer par l’une des parties est sans effet sur la vente ». L’incidence du refus ou, plutôt, son absence d’incidence sur le contrat promis, mériterait d’être rédigée différemment, tant la formulation actuelle est peu évocatrice. L’idée est, sans doute, de dire que le contrat est d’ores et déjà valablement conclu, indépendamment de la forme dans laquelle il doit être réitéré. Par exemple, en matière de vente d’immeuble, un jugement pourrait pallier l’absence de forme notariée : c’est le sens de l’article 1658 de l’avant-projet. Enfin, il ajoute qu’est nul le contrat conclu en violation de la promesse, avec un tiers qui en connaissait l’existence. Il vaudrait mieux énoncer que ce contrat est susceptible d’être annulé, plutôt que de laisser entendre qu’il est nul de « plein droit » et, mentionner, par symétrie avec les autres textes relatifs aux avant-contrats, les actions en responsabilité que possède le contractant victime de l’inexécution.
Quant aux articles 1587-1 et 1587-2, ils créent le régime des promesses synallagmatiques de vente qui ne valent pas vente en s’inspirant visiblement de la thèse de Madame Bleusez sur la perfection du contrat4. En résumé, les parties pourraient ajouter une condition de formation au contrat promis, l’absence de survenance de cette condition entraînant la caducité du contrat, sans préjudice des dommages et intérêts qu’une partie devrait à l’autre si l’absence de réitération ou d’accord sur l’élément manquant était due à sa faute. Malheureusement, trop de questions restent sans réponse : quid de la validité de la promesse synallagmatique consensuelle de vente solennelle ? Quid de l’implication d’un tiers dans la violation de cette promesse qui ne vaut pas vente ? Quid de l’exécution forcée de cette promesse ? Quid de la promesse synallagmatique consensuelle de contrat réel ? Certaines de ces questions obtiennent parfois des réponses, mais au détour d’articles consacrés au prêt ou au dépôt. Cette présentation dispersée, lacunaire et non harmonisée n’est pas satisfaisante.
Comme on l’a fait à propos du pacte de préférence de vente ou de la promesse unilatérale de vente, on proposera de régir, non la promesse synallagmatique de vente, mais la promesse synallagmatique de contrat.
Proposition alternative
Cette proposition doit être lue à l’aune de celles relatives au pacte de préférence (v. Le pacte de préférence de vente) et à la promesse unilatérale de contrat (v. La promesse unilatérale de vente).
Les articles suivants ont vocation à être placés dans un titre autonome (« Des avant-contrats ») et, plus précisément, dans la section 2 de ce titre (« De la promesse synallagmatique de contrat ») d’un chapitre 2 intitulé « Des promesses de contrat », chapitre contenant, en outre, une section première : « De la promesse unilatérale de contrat » (v. Le pacte de préférence de vente).
Cette section 2 pourrait être découpée en deux paragraphes :
§ 1 : De la promesse synallagmatique de contrat valant contrat promis
§ 2 : De la promesse synallagmatique de contrat ne valant pas contrat promis
Section 2 : De la promesse synallagmatique de contrat
Art. 13 : La promesse synallagmatique de contrat est le contrat par lequel les parties s’engagent réciproquement à conclure un contrat déterminé.
Les règles de forme et les formalités prescrites par la loi à peine de nullité du contrat promis doivent être respectées, sous la même sanction, lors de la conclusion de la promesse synallagmatique.
Afin de respecter la cohérence d’ensemble des textes sur les avant-contrats, il convient de doter la promesse synallagmatique d’une définition, ce que ne fait pas, à l’heure actuelle, l’avant-projet.
L’intérêt de l’article 13 réside essentiellement dans son alinéa 2 qui a pour objet d’interdire les promesses synallagmatiques consensuelles de contrat solennel. Le débat roule en doctrine sur la possibilité de distinguer selon que la forme a été imposée pour protéger une partie – la promesse consensuelle serait interdite – ou pour protéger les tiers – elle serait autorisée5. Il est impossible de consacrer, dans les textes, une telle distinction. Nul n’est en effet capable de dire, avec certitude, si une forme a été imposée pour protéger les parties ou les tiers, les deux objectifs pouvant d’ailleurs se cumuler.
La promesse d’hypothèque, tolérée en droit positif, serait donc définitivement condamnée par ce texte. Est-ce grave ? Ce n’est pas certain, et ce pour trois raisons. D’abord, parce que la forme notariée de l’hypothèque ne protège pas que les tiers, mais également le constituant. La distinction précitée devrait donc condamner cette promesse en droit positif6. Ensuite, parce que l’inexécution de la promesse d’hypothèque ne se résout qu’en dommages et intérêts, ce qui est une piètre protection du prêteur7. Enfin, parce que la banque, qui prête afin de permettre l’acquisition de l’immeuble qui sera hypothéqué, peut obtenir une hypothèque sur celui-ci. En effet, depuis que la réforme des sûretés a autorisé l’hypothèque sur immeuble futur8, l’emprunteur peut, lors de la conclusion du crédit, hypothéquer l’immeuble qu’il va acquérir avec les fonds, un instant de raison plus tard9. Certes, le contrat de crédit doit alors être notarié. Mais c’est d’ores et déjà le cas des crédits importants.
§ 1 : De la promesse synallagmatique de contrat valant contrat promis
Art. 14 : La promesse synallagmatique de contrat équivaut au contrat promis lorsque les parties se sont accordées sur les éléments essentiels de ce dernier.
Si les parties se sont obligées à réitérer leur accord dans une certaine forme, le refus de l’une d’elles n’affecte pas la formation du contrat promis.
Art. 15 : Si le contrat promis est conclu avec un tiers en violation de la promesse synallagmatique de contrat valant contrat, le contractant victime peut obtenir, sur le fondement des articles 1231-1 et suivants, des dommages et intérêts de son cocontractant.
Le contractant victime peut également obtenir des dommages et intérêts du tiers qui avait connaissance de la promesse synallagmatique violée, sur le fondement de l’article 1240.
Si le contrat passé avec le tiers empêche, même partiellement, l’exécution du contrat promis, le bénéficiaire peut en demander la nullité, s’il démontre que le tiers connaissait l’existence de la promesse unilatérale.
L’article 14 reprend, en la généralisant et en la modernisant, la formule de l’article 1587 de l’avant-projet. Il précise également, dans son alinéa 2, que si les parties se sont obligées à « réitérer leur accord », formule qui a été retenue pour toutes les occurrences de « réitération », le refus de l’une d’elles de réitérer n’affectera pas la formation du contrat promis. Le contrat promis est, en effet, valablement formé, la partie victime du refus pouvant prendre des mesures pour pallier l’absence de forme, comme obtenir un jugement (vente d’immeuble), voire si la forme n’est pas nécessaire à l’efficacité ou à l’opposabilité de l’acte, en demander l’exécution forcée.
Quant à l’article 15, il traite de la violation de la promesse synallagmatique de contrat qui vaut contrat, sur le modèle de ce qui a été proposé en matière de promesse unilatérale (v. La promesse unilatérale de vente).
§ 2 : De la promesse synallagmatique de contrat ne valant pas contrat promis
Art. 16 : La promesse synallagmatique de contrat n’équivaut pas au contrat promis lorsque les parties ont ajouté à ce dernier un élément essentiel à sa formation, comme la réitération de leur accord dans une certaine forme.
La promesse consensuelle de contrat réel est valable, mais n’équivaut pas au contrat réel promis.
Le défaut de réalisation de la condition de formation dans le délai prévu par les parties ou, à défaut, dans un délai raisonnable, entraîne la caducité du contrat de promesse synallagmatique.
Art. 17 : L’inexécution d’une promesse synallagmatique de contrat ne valant pas contrat promis ne se résout qu’en dommages et intérêts.
Le promettant, victime de l’inexécution, est en droit de réclamer des dommages et intérêts de son cocontractant, sur le fondement des articles 1231-1 et suivants ou du tiers avec lequel un contrat a été passé en violation de la promesse synallagmatique, sur le fondement de l’article 1240, si ce tiers avait connaissance de la promesse synallagmatique.
En traitant de la promesse synallagmatique de contrat, en général, il est possible de soumettre toutes les promesses synallagmatiques à un même régime, ce qu’échoue à faire l’avant-projet. En effet, celui-ci réglemente, plus ou moins complètement, la promesse synallagmatique de vente ne valant pas vente, mais ne prévoit que deux articles isolés pour la promesse synallagmatique de prêt intéressé (art. 1877-1) ou de faire et recevoir en dépôt (art. 1922, al. 3)
L’article 16 permet d’indiquer, dans ses deux premiers alinéas, qu’il existe uniquement deux hypothèses de promesse synallagmatique de contrat ne valant pas contrat promis :
La première est celle dans laquelle les parties ont ajouté une condition de formation, qui n’était pas exigée par la loi, au contrat promis.
En l’absence de cette condition de formation, le contrat promis n’est pas encore formé ; il lui manque un « élément essentiel ». La promesse synallagmatique est donc, cette fois, un contrat autonome, qui prépare cette possible formation. L’expression « élément essentiel » est importante. Elle permet de faire une référence implicite à l’article 1186, alinéa 1, du code civil, qui traite de la caducité, et donc de relier le droit spécial avec le droit commun. En outre, aucune confusion avec une condition suspensive n’est possible, puisque c’est bel et bien la formation du contrat qui est affectée par cet élément essentiel, là où la condition suspensive ne concerne que les effets d’un contrat valablement formé. On pourrait nommer ce type de condition, conformément à une proposition doctrinale qui a été faite : condition de perfection10.
On notera que la réitération de l’accord dans une certaine forme peut-être, soit une obligation lorsque la promesse de contrat vaut contrat, soit un élément essentiel lorsque la promesse de contrat ne vaut pas contrat. Compte tenu des conséquences radicalement différentes de ces deux situations, il est nécessaire que les textes soient clairs, afin que les praticiens optent pour la formule qui convient le mieux à la situation qu’ils souhaiteraient voir naître.
Par ailleurs, le délai fixe d’un an dans lequel l’élément essentiel doit survenir n’a pas été repris. Il est, en effet, anachronique, alors que le législateur, depuis 2016, a constamment choisi de faire référence à un « délai raisonnable », en l’absence de précision contractuelle. Il n’est plus à démontrer que, dans l’abstrait, ce type de délai est toujours, soit trop long, soit trop court. Dans des cas particuliers, comme en matière de vente d’immeuble, un délai fixe peut se justifier, dès lors qu’il tient compte des particularités du contrat promis en cause (v. infra).
La seconde hypothèse est celle dans laquelle les parties ont conclu un contrat préparatoire à un contrat réel.
L’avant-projet valide ce type de promesse synallagmatique11 à propos du prêt désintéressé (art. 1877-1) ou de la promesse de mise en dépôt (art. 1921) ; il limite alors la sanction de l’inexécution de cette promesse aux seuls dommages et intérêts. Cette proposition, qui est de droit positif12, est reprise.
En revanche, la limitation des dommages et intérêts à « la perte des avantages attendus du contrat » est supprimée. D’abord, il est pour le moins curieux que la commission ait repris la formulation de l’article 1112, dans sa version de 2016, alors que le Parlement l’a modifiée à l’occasion de la loi de ratification de 2018 en incluant expressément la perte de chances d’obtenir lesdits avantages… Surtout, il est important de bien distinguer la négociation non contractualisée qui, compte tenu de sa précarité, ne peut pas ouvrir à la compensation d’avantages encore hypothétiques, de la négociation contractualisée dont la sanction doit nécessairement être plus forte : même si l’exécution forcée n’est pas possible, encore faut-il que la réparation soit complète.
Art. 18 : La promesse synallagmatique de contrat ne valant pas contrat promis est soumise, en tant que de raison, aux règles applicables à ce dernier.
L’article 18, enfin, tire les conséquences de l’autonomie de la promesse synallagmatique qui ne vaut pas contrat promis. Il s’agit d’un contrat distinct, que l’on soumet, en tant que de raison, aux règles applicables au contrat promis.
Vente d’immeuble
Art. XXX : La promesse synallagmatique de vente d’immeuble équivaut à une vente.
Les parties doivent toutefois réitérer leur accord devant notaire dans le délai prévu par la promesse ou, à défaut, dans le délai d’un an.
À défaut, et en l’absence de demande en justice visant à faire constater la vente, elle est caduque.
La modification de l’article 1658 de l’avant-projet est nécessaire sur la forme et au fond.
Sur la forme, il est fait référence, dans la présente proposition, à la « réitération de l’accord » des parties, conformément au parti pris adopté dans le droit commun des avant-contrats.
Au fond, cet article vise, d’une part, à placer la promesse synallagmatique de vente d’immeuble dans le giron des promesses synallagmatiques qui valent contrat promis. Il n’est pas souhaitable, en effet, de faire de la vente d’immeuble un contrat solennel. De fait, cela reviendrait à interdire aux parties de se lier avant de se rendre chez le notaire, ce qui mettrait la pratique dans l’embarras.
D’autre part, cette proposition, sur le modèle de celle de l’avant-projet de réforme, met en place un régime hybride :
• Puisque la promesse synallagmatique de vente vaut vente, le contractant, qui se heurte au refus de réitération par l’autre partie, peut vaincre ce refus en s’adressant au juge.
• Pour autant, il n’a qu’un délai limité pour ce faire. À défaut d’action dans l’année de la promesse, et par emprunt au régime des promesses synallagmatiques qui ne valent pas contrat promis, la promesse synallagmatique de vente (et donc la vente) est caduque.
Notes
1. V. Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux : la promesse unilatérale de vente.
2. V. infra.
3. Seul le terme chose a été remplacé par celui de bien.
4. M. Bleusez, La perfection du contrat, thèse Paris 2, 2021.
5. V. F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 12e éd., 2018, Dalloz, spéc. n° 202.
6. Ibid., n° 208.
7. Civ. 3e, 7 avr. 1993, n° 91-10.032, AJDI 1993. 868 
; RDI 1993. 402, obs. P. Delebecque et P. Simler ; Civ. 1re, 3 nov. 2004, n° 01-15.614.
8. C. civ., art. 2414.
9. M. Grimaldi, Présentation de la réforme, RDC déc. 2021, n° 200j5, p. 75, spéc. n° 22.
10. M. Bleusez, thèse préc.
11. Pour des références jurisprudentielles à la promesse de contrat réel, v. Civ. 1re, 6 janv. 1994, n° 91-21.646 ; Com. 28 janv. 1997, n° 94-20.554, D. 1997. 214 , obs. A. Honorat ; ibid. 1998. 140, obs. M.-N. Jobard-Bachellier ; RTD com. 1997. 504, obs. B. Bouloc ; ibid. 516, obs. A. Martin-Serf .
12. Civ. 1re, 20 juill. 1981, n° 80-12.529.
