Certaines motivations des réquisitions orales ou des jugements critiqués sont, en effet, ponctuées d’expressions telles que : « mépris du bien commun », « devoir d’exemplarité qui s’attache à ses fonctions », « atteinte au pacte démocratique », « ces délits ont porté gravement atteinte à la confiance publique », « manquement aux devoirs de sa charge », « faire prévaloir son intérêt personnel sur l’intérêt commun », « dépositaire de mandats électifs, les obligeant à un comportement exemplaire », « délit de nature à jeter le discrédit sur une profession », « magistrat dont la mission est de servir avec loyauté, dignité et impartialité l’institution judiciaire »…3 L’emploi de telles expressions n’est pas nouveau. La Cour de cassation, à propos de la prise illégale d’intérêt, rappelait d’ailleurs que la loi avait pour objectif « de soustraire les fonctionnaires à la dangereuse tentation de se servir de leur pouvoir à la satisfaction de leur cupidité »4.
L’emploi de ces termes a pu être interprété comme revêtant une connotation morale, permettant à certains commentateurs (journalistes, avocats, politiques, etc.) d’en déduire que les magistrats ont « fait de la morale » au lieu de « faire du droit ». Mais qu’en est-il réellement ? 1. Les magistrats ont-ils réellement outrepassé leurs pouvoirs en portant des jugements moraux au lien d’appliquer la loi ? Ou bien n’ont-ils fait que rappeler les fondements et les objectifs de la loi, afin de motiver leurs jugements et les peines qu’ils prononçaient ? 2. Le droit ne comporte-t-il pas en lui-même une certaine part de morale ? Si bien que les juristes feraient de la morale sans le savoir, comme monsieur Jourdain faisait inconsciemment de la prose.
Cette question de la confusion de la morale ou du droit ne se pose pas exclusivement dans ces affaires financières très médiatisées. On la retrouve aussi dans des affaires dites de « droit commun », notamment à l’occasion d’affaires de mœurs, de violence conjugale, par exemple, où la justice est amenée à porter un regard critique sur des comportements individuels répréhensibles à la fois au regard de la loi et de la morale commune5. Il est peut-être plus surprenant de retrouver une telle confusion lorsqu’il s’agit de « droit des affaires ».
Rappelons que les juges sont tenus par la loi de motiver leurs décisions, notamment sur le plan de la peine6. De même, lorsque les procureurs requièrent une condamnation, ils doivent la justifier, principalement lorsqu’ils demandent une condamnation à de la prison ferme. Cette motivation, elle, doit puiser non pas dans la morale, mais dans les termes mêmes de la loi, dans sa raison d’être, dans ses objectifs et ses motifs.
Or, à la lecture de certains textes, nous constatons que ce ne sont pas les juges qui se réfèrent à des notions morales ou éthiques, mais le législateur lui-même. À cet égard, les textes nationaux et internationaux relatifs au droit pénal des affaires (qui évoquent « la probité », « la moralisation de la vie publique » ou « l’éthique des affaires ») méritent que l’on s’interroge sur les liens entre le droit et la morale dans ce domaine.
Le droit n’est pas radicalement séparé de la morale
A priori, le droit et la morale ne se confondent pas.
La morale résulte de la conscience individuelle, elle se rapporte à la personne, à l’individu.
Le droit se rapporte au bien commun, il a pour objet d’organiser la vie en société en fixant des règles communes7. La source de la règle morale est dans l’intériorité personnelle. Celle du droit est extérieure à l’individu, elle résulte de la loi et elle est coercitive. Le droit et la morale se distinguent donc par leurs sources, par leurs contenus, par leur caractère obligatoire et surtout par leurs finalités. Le droit recherche le maintien de l’ordre social et la justice ; la morale tend à la vertu et à la perfection de l’individu8.
La justice, qui applique la loi, devrait donc cantonner la morale dans son champ d’activité et ne devrait pas s’ériger en pouvoir moral. Il semble que cette limite fasse l’unanimité dans nos sociétés contemporaines. Depuis l’Antiquité, en effet, les sociétés occidentales reposent sur cette distinction du droit et de la morale. Cette distinction est aujourd’hui aussi essentielle que la distinction du spirituel et du temporel, du religieux et du politique.
Pourtant, la réalité est plus complexe. Le droit ne tombe pas des nues, il n’est pas une fin en soi. Il incarne l’éthique, les principes et les valeurs de la société dans laquelle il s’applique9. Pourquoi sanctionne-t-on le viol, le meurtre, les violences conjugales, mais également la corruption, le trafic d’influence, les conflits d’intérêts ? Pourquoi dans une société réprime-t-on tel ou tel comportement ? N’est-ce pas pour protéger certaines valeurs communes ? N’est-ce pas pour favoriser l’intérêt général au détriment des intérêts privés ? N’est-ce pas au nom des valeurs qu’elle estime fondamentales qu’une société adopte des lois ?
Les opinions sur les relations entre le droit et la morale sont très divergentes. Alors que certains auteurs considèrent que le droit est une forme de morale, ou du moins, comme Georges Ripert, qu’il est constamment irrigué par la morale10, d’autres, plus rares, prétendent qu’il conviendrait d’établir entre ces deux concepts une séparation stricte11.
La réalité se trouve sans doute, comme bien souvent, dans une zone intermédiaire, ainsi que l’admettent d’éminents juristes12. Ainsi, les professeurs Philippe Mallaurie et Patrick Morvan observent que l’opposition entre le droit et la morale n’empêche pas la morale d’exercer une grande influence sur le droit positif. Selon eux, ces interférences sont d’ailleurs vitales : « un droit sans morale serait celui d’une société en déliquescence ; quid leges sine moribus (que seraient les lois sans la morale) s’interroge le poète Horace »13. Certaines branches du droit se montrent peu sensibles à la morale et sont même peu sensibles à l’immoralité de leurs solutions14, d’autres en sont plus largement imprégnées.
François Terré observait également que « de très nombreuses règles de droit sont empruntées à la morale, ce qui peut porter à considérer que le droit n’est pas autre chose que la morale relayée et sanctionnée par le groupe social »15.
Le droit pur n’existe pas. Le droit est sans cesse en relation avec d’autres activités humaines, principalement avec la morale et la politique. Il est le produit de cette relation, comme l’affirmait Bruno Oppetit : « le droit est une médiation : entre le juste et le raisonnable, entre l’individuel et le social, entre le consensus et le conflit »16. Le code civil et le code pénal, par exemple, ne sont en soi ni un projet politique ni une méditation morale : ils sont quelque chose d’autre, qui intègre ces deux éléments sous une autre forme, le droit.
Philippe Jestaz défendait une analyse similaire en comparant le droit à une « synthèse chimique » du politique et de la morale. Pour s’en convaincre, expliquait-il, il suffit de lire les comptes rendus du Journal officiel : on voit que le vote de la loi survient après un débat politique où s’entrechoquent les différents intérêts ; mais on y voit aussi que l’arbitrage recherche un modèle considéré comme juste17. Il est vrai que le Parlement est un pouvoir politique, mais c’est aussi un pouvoir juridique puisqu’il vote la loi. Or, en la votant, il se réfère le plus souvent à un modèle moral implicite, lequel devient même explicite dans certains débats (par exemple, sur les questions bioéthiques : peine de mort, euthanasie, mariage pour tous, etc.).
Mais ne laissons pas la parole aux seuls juristes. Paul Ricoeur considérait également que le droit résultait de la relation de la morale et de la politique : « l’État de droit est l’effectuation de l’intention éthique dans la sphère du politique ». À travers le droit, « le politique prolonge l’éthique en lui donnant une sphère d’exercice »18.
Julien Freund, philosophe également, défendait une conception du droit proche de celle des juristes que nous venons de citer19. Il décrivait le droit comme une dialectique entre le politique et l’éthique au sens où le droit participe à la politique et à la morale, sans cependant se confondre avec elles. « Comme Aristote l’a montré, il n’existe pas de principe autonome du droit, du fait qu’il ne peut se détacher de la morale, de l’éthos qui intervient dans la constitution ou la législation et par conséquent dans la politique d’un État. » La volonté politique qui crée le droit s’inscrit dans un contexte donné de mœurs, de traditions et d’aspirations. Cela veut dire que lorsque l’on organise une société, il faut tenir compte de « l’éthos général de ses membres »20.
Bien d’autres exemples permettent d’éclairer ces interactions entre le droit et la morale. Ainsi, la mise en œuvre des droits de l’homme dans des textes juridiques caractérise-t-elle le passage de la morale au droit21.
La proportion de morale est certainement plus forte en droit pénal ou en droit de la famille qu’en droit des obligations ou en droit fiscal. Pour autant, toute règle de droit comporte une part d’inspiration éthique ou morale. Ainsi, pour Philippe Jeztaz, « sans être ni idéaliste ni sceptique, il faut bien admettre qu’il y a une certaine intégration, variable, de la composante morale dans le processus juridique »22. Les textes relatifs au droit pénal des affaires, à la probité, et même à la fraude fiscale n’y font pas exception.
Des textes juridiques imprégnés de valeurs morales
En observant les textes juridiques relatifs aux infractions financières, on constate que le législateur, qui est le pouvoir politique, ne se contente pas de considérations purement économiques, statistiques ou sociologiques, mais s’inspire de notions philosophiques et morales. Les interventions de nos élus, de nos ministres, de même que les exposés des motifs des projets de loi sont souvent explicites sur ce point. En voici quelques exemples concrets.
La loi du 15 septembre 2017 « pour la confiance dans la vie politique » est particulièrement évocatrice de cette ambivalence du droit et de la morale. Rappelons, en effet, que le projet de loi s’appelait « loi sur la moralisation de la vie politique », avant d’être rebaptisé23. Comme le relève l’exposé des motifs du projet présenté par François Bayrou : « Les premières lois du quinquennat doivent viser à moraliser la vie publique. La transparence à l’égard des citoyens, la probité des élus, l’exemplarité de leur comportement constituent des exigences démocratiques » et « contribuent à renforcer le lien qui existe entre les citoyens et leurs représentants comme elles doivent affermir les fondements de notre contrat social ».
Le ministre rappelle à cet égard que le gouvernement n’innove pas mais qu’il se situe dans une continuité politique, car plusieurs lois ont été votées ces dernières années qui « ont imposé des règles d’éthique et de transparence financière aux responsables publics ». D’ailleurs, « dès 1978, c’est l’UDF Valéry Giscard d’Estaing, alors à l’Élysée, qui avait encouragé son Premier ministre, Raymond Barre, à déposer un projet de loi de “moralisation de la vie politique”, qui n’a jamais vu le jour »24.
Nul n’est besoin de souligner les références morales et philosophiques explicites sur lesquelles reposent cette loi et celles qui la précèdent. Ces références sont peut-être critiquables25. Notre propos n’est pas de les défendre ou de les mettre en cause, mais seulement de montrer que l’intention morale est présente dès le vote de la loi.
La loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique reposait sur les mêmes fondements. Son exposé des motifs indiquait que ce projet s’inscrivait « au cœur de l’engagement du président de la République de promouvoir une République exemplaire et de rénovation de la vie publique » et rappelait « les principes fondamentaux de dignité, de probité et d’impartialité qui doivent guider l’action des membres du gouvernement comme des personnes désignées par le suffrage universel pour exercer un mandat local ».
Ces références aux principes de dignité, de probité et d’impartialité sont similaires à celles utilisées par les magistrats dans leurs jugements. Apparemment, s’il y a une confusion du droit et de la morale, elle n’est pas en premier lieu de leur fait.
Même en droit fiscal, qui peut sembler très loin de toute conception morale, les références éthiques resurgissent. Ainsi, à l’occasion du vote de la loi n° 2013-1117 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, le garde des Sceaux rappelait la notion de « consentement à l’impôt », qui implique « un destin commun, une vie commune, une vie sociale » ; « notre souci commun est de faire face à ceux qui fragilisent le pacte républicain ». La circulaire d’application précisait en outre que « la fraude fiscale cause un grave préjudice moral et financier à la société dans son ensemble qui porte directement atteinte au pacte républicain »26.
La même référence à la morale se retrouve dans les textes préparatoires à la réforme des marchés publics, parfois appelée « moralisation des marchés publics »27.
Les textes relatifs à la lutte contre la corruption sont également teintés de références philosophico-morales. Ainsi, la convention OCDE du 18 mars 1990 évoque de « graves préoccupations morales et politiques »28, quand la Convention pénale du Conseil de l’Europe de janvier 1999 rappelle que la corruption met en danger la stabilité des institutions démocratiques et les fondements moraux de la société29.
La lecture de ces textes internes ou internationaux illustre concrètement la manière dont on intègre dans le droit des concepts extrajuridiques.
La probité, un concept moral inscrit dans le code pénal
La démonstration la plus éclairante des relations ambiguës qu’entretiennent le droit et la morale se trouve sans doute dans le code pénal lui-même, qui consacre une section entière à la probité.
A priori, la probité est une plutôt une notion morale. Le Petit Robert la définit comme « la vertu qui consiste à observer scrupuleusement les règles de la morale sociale, les devoirs imposés par l’honnêteté et la justice ». Selon le Larousse, c’est « la qualité de quelqu’un qui observe parfaitement les règles morales, qui respecte scrupuleusement ses devoirs, les règlements ». Ses synonymes sont honnêteté, loyauté, droiture, incorruptibilité, sincérité, intégrité, fidélité, franchise.
Mais la probité est également devenue une notion juridique, puisqu’elle est inscrite dans le code pénal qui comprend au sein de son livre IV une section III intitulée « Des manquements au devoir de probité »30. Cette section traite des principaux délits dits « de probité » : la concussion, la corruption, la prise illégale d’intérêt, le trafic d’influence, le détournement de biens ou de fonds publics.
Une fois inscrite dans le code pénal, la probité, de règle morale, devient une règle juridique et donc une obligation légale. Il ne s’agit pas de juger si une personne a été honnête ou loyale, mais seulement de vérifier si elle a transgressé les règles fixées par la loi. C’est la limite que ne doivent pas franchir les juristes, au premier titre les magistrats.
La probité est bien un exemple très concret d’intégration d’une notion morale dans le droit. Faire référence à la probité des responsables politiques ou économiques n’est donc pas « faire de la morale », c’est se référer à la loi. Mais la frontière est ténue, car la loi n’est jamais totalement, radicalement, coupée de la morale.
Les juges ne font pas de la morale lorsqu’ils rappellent les principes qui fondent la loi
Quand les magistrats (les procureurs dans leurs réquisitions, les juges dans leur jugement) se réfèrent aux termes même de la loi, au code pénal, aux débats parlementaires, à l’exposé des motifs, voire aux circulaires d’applications, ils n’outrepassent pas leur rôle.
En effet, les juges sont aujourd’hui tenus par la loi, et c’est parfaitement légitime, de motiver et d’expliquer leurs décisions, de justifier les peines qu’ils prononcent à l’encontre des prévenus. Comment pourraient-ils le faire sans rappeler les fondements des lois qui ont été votées, sans souligner quels sont les valeurs et les intérêts qu’elles protègent ? Comment caractériser la gravité d’une infraction et, par conséquent, la sévérité de la sanction, sans faire référence à ces critères décrits comme moraux, mais tirés de la loi ? Le juge ne peut se contenter de prononcer une sanction sans explication.
Lorsque les juges rappellent que « la probité des élus, l’exemplarité de leur comportement constituent des exigences démocratiques » et « contribuent à renforcer le lien qui existe entre les citoyens et leurs représentants comme elles doivent affermir les fondements de notre contrat social », lorsqu’ils soulignent, pour justifier la peine qu’ils prononcent, que « ces délits ont porté gravement atteinte à la confiance publique », ils ne font que rappeler les termes mêmes et les motifs de la loi ou des textes internationaux. Ce faisant, ils ne font pas de la morale, ils font du droit en appliquant la loi et motivant leurs décisions, ce qui est leur devoir. Mais la règle de droit elle-même, par la volonté du législateur, protège des valeurs et des principes qu’il n’est pas illégitime de rappeler.
Notes
* L’auteur précise que les propos tenus n’appartiennent qu’à lui et n’engagent pas le PNF.
1. Cela ressort de nombreuses interventions dans différents médias (télévision, radio, presse écrite, réseaux sociaux). Par ex. : Procès Fillon : cinq ans de prison et une leçon de morale.
2. H. Seckel, La défense de Patrick Balkany contre « les chefs d’orchestre de la morale publique », Le Monde, 19 juin 2019.
3. Expressions et formules tirées de jugements récents, critiqués pour leurs références supposées à la morale.
4. Rép. pén., v° Prise illégale d’intérêt, par M. Seconds, n° 8.
5. M.-A. Lombard-Latune, La défense de DSK accuse les juges de « faire de la morale », Le Figaro, 18 déc. 2021.
6. L’article 132-1 du code pénal prévoit expressément que toute peine doit être individualisée et que, « dans les limites fixées par la loi, la juridiction détermine la nature, le quantum et le régime des peines prononcées en fonction des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur, ainsi que de sa situation matérielle, familiale et sociale, conformément aux finalités de la peine énoncées à l’article 130-1 ». L’article 132-19 précise que « la juridiction ne peut prononcer une peine d’emprisonnement sans sursis qu’après avoir spécialement motivé le choix de cette peine ».
7. Le droit est « un ensemble de règles de conduite qui, dans une société donnée, régissent les rapports entre les hommes », F. Terré, Introduction au droit, Dalloz, 2015, p. 2
8. P. Mallaurie et P. Morvan, Introduction au droit, 8e éd., LGDJ, 2020, p. 52.
9. « Le droit n’est pas une fin en soi, il ne prend son sens que par les valeurs qu’il traduit, et ces valeurs ne sont pas égales », P. Malaurie, Notre droit est-il inspiré, Defrénois 2002, art. 37545, p. 637.
10. G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, 4e éd., LGDJ, 1949 : « il n’y a en réalité entre la règle morale et la règle juridique aucune différence de domaine, de nature et de but ; il ne peut y en avoir, car le droit doit réaliser la justice et l’idée du juste est une idée morale […] ». Lorsque la règle morale devient règle juridique, « elle se sépare de la règle morale qui lui sert de fondement, en ce sens que le droit, s’identifiant avec l’ordre juridique établi, se suffit à lui-même ; il édicte la règle et porte la sanction ».
11. H. Hart, Law, Liberty and Morality, 1963.
12. Nous prenons à dessein l’exemple de juristes, professeurs de droit reconnus, a priori défenseurs de la rigueur juridique et de la place du droit.
13. P. Mallaurie et P. Morvan, op. cit., p. 51.
14. Le droit de la sécurité sociale impose à une prostituée de payer les cotisations sur les revenus tirés de son activité.
15. F. Terré, op. cit. p. 10.
16. B. Oppetit, Philosophie du droit, Dalloz,1999, p. 31.
17. P. Jestaz, Le droit, 4e éd., Dalloz, 2002, p. 34.
18. P. Ricoeur, Éthique et politique, Autres temps, 1985, p. 67.
19. J. Freund, Droit et politique. Essai de définition du droit, Archives de philosophie du doit, 1971, repris dans Politique et impolitique, Sirey, chap. 21, p. 283 s.
20. J. Freund, op. cit., p. 287 ; il précise : « Si le droit n’était qu’un pur effet de la volonté politique, il ne serait que volonté de puissance. S’il n’était qu’éthos, il n’aurait ni cohérence ni cohésion. Le droit se situe dans l’intervalle qui permet à la politique d’agir sur les mœurs et à la morale d’agir sur la politique. Mais ne saurait se substituer ni à la politique ni à la morale ».
21. D. Terré, Droit, morale et sociologie, L’Année sociologique 2004/2 (vol. 54), p. 483 à 509.
22. P. Jestaz, Pouvoir juridique et pouvoir moral, Mc Gill Law Journal, vol. 32, 1987, p. 835 s.
23. C’est sous cette dénomination que le texte était présenté dans la presse : Moralisation de la vie publique, Le point ; Moralisation de la vie politique : ce que contient la loi, Libération ; Moralisation : les douze points à retenir du projet de loi, Public Sénat.
24. Exposé des motifs, dossier législatif du projet de loi organique rétablissant la confiance dans l’action publique.
25. Un rapporteur au Sénat, à propos du projet de loi de moralisation de la vie politique notait avec raison : « Pour autant, il convient de garder à l’esprit que la loi ne peut porter remède à tous les maux de la société, encore moins “moraliser” la vie publique. La loi ne saurait créer une morale ; tout au plus peut-elle contraindre dans une certaine mesure ceux qui en sont dénués à adopter les mêmes comportements que ceux qui en sont pourvus ».
26. Circ. relative à la lutte contre la fraude fiscale, 22 mai 2014.
27. Moralisation des marchés publics : l’article se réfère à une éthique irréprochable et loyale.
28. Conv. OCDE, 18 mars 1999, relative à la corruption : introduction.
29. Convention pénale du conseil de l’Europe contre la corruption du 27 janv. 1999.
30. C. pén., art. 432-10 à 432-16.
