Bénéfice de subrogation de la caution : le provisoire exige le définitif

A trop vouloir de garanties, le créancier pourrait bien les perdre toutes.

Le créancier qui, dans le même temps, se garantit par un cautionnement et constitue une sûreté provisoire s’oblige envers la caution à rendre cette sûreté définitive. A défaut, la caution pourra être libérée sur le fondement de l’article 2314 du Code civil (ancien article 2037) dans la mesure du préjudice subi (V., pour une étude récente du bénéfice de subrogation de la caution, D. Houtcieff, RTD civ. 2006, p. 191 s. ).

Si une Chambre mixte avait pu manquer de clarté dans un arrêt du 10 juin 2005, force est de constater qu’il n’en rien dans celui du 17 novembre 2006 (Cass., Ch. mixte, 10 juin 2005, BICC 15 juill. 2005, rapp. Cachelot, concl. de Gouttes ; D. 2005, Jur. p. 2020, note S. Piedelièvre et Pan. p. 2086, obs. Crocq  ; RTD com. 2005, p. 582, obs. Legeais et p. 844, obs. Martin-Serf  ; JCP 2005, II, 10130, note Simler ; RDC 2005, p. 1136, obs. Houtcieff). Le créancier qui, le même jour, obtient un cautionnement et inscrit un nantissement provisoire sur un fonds de commerce doit impérativement prendre, dans les délais requis, une inscription définitive sur ce fonds. Par là même, la Chambre mixte éclaire d’un jour nouveau la décision du 10 juin 2005. Sans doute faut-il comprendre aujourd’hui que le créancier gagiste garanti par un cautionnement commet une faute envers la caution au sens de l’article 2314du Code civil lorsqu’il ne demande pas l’attribution judiciaire de son gage ; encore que le doute reste permis et exige toujours une...