« En refusant l’humanité à ceux qui apparaissent comme les plus "sauvages" ou les plus "barbares" de ses représentants, on ne fait que leur emprunter une de leur attitude typique. Le barbare c’est celui qui croit à la barbarie. »
Cette citation de Claude Lévi-Strauss accompagne tous ceux qui œuvrent au quotidien à la défense des droits des étrangers. Les différences de clans, de coutumes, de couleurs de peau ou encore de religions sont source de méfiance, de peur et, par voie de conséquence, d’agressivité. Pour se protéger et renforcer leur cohésion, les hommes ont cessé le nomadisme et se sont sédentarisés. L’un des grands facteurs de l’évolution de l’aventure humaine a été l’invention de la « frontière ». Cette chose, indistincte et parfois invisible, élève des murs dans les âmes des hommes depuis les origines de l’humanité, les dressant les uns contre les autres. Naturellement, elle instille la méfiance contre ceux qui sont de l’autre côté de la muraille : s’ils n’étaient pas dangereux, pourquoi aurait-on besoin de se protéger ? Le paradoxe est qu’aujourd’hui, dans un univers qu’on nous annonce ouvert et globalisé, les frontières sont au cœur des discussions.
La construction européenne a promu, dans son premier pilier, un espace de liberté, de sécurité et de justice. L’objectif, avoué politiquement, était de faire tomber les frontières entre les États membres afin que les citoyens européens puissent avoir une conscience de l’unité de leur culture et développer un sentiment de cohésion. Les liens tissés entre les peuples doivent éviter que des guerres telles qu’en a connues le continent européen se reproduisent. Dans cette zone délimitée par l’Union européenne, la Convention de Schengen a été adoptée. L’idéal d’ouverture des frontières s’est matérialisé. Il semble donc que la marche de l’histoire soit, progressivement, de s’ouvrir aux autres. Et, pourtant, les frontières extérieures sont bien gardées. Et le barbare n’entre pas dans la cité.
Historiquement, le droit d’asile a toujours permis à ceux qui le nécessitaient de trouver un refuge. L’Union européenne ne faillit pas à cette tradition. Néanmoins, le monde a changé. Les catégories juridiques, elles, demeurent. Engoncé dans sa définition historique du droit d’asile pour les réfugiés politiques, notre droit a des difficultés pour penser le réfugié de guerre, le réfugié climatique et le réfugié économique. La question de savoir si cette définition du « réfugié politique » doit évoluer est une question éminemment politique… à la fois européenne et nationale. La loi pour une « immigration maîtrisée et un droit d’asile effectif » est l’occasion de s’interroger sur ces problématiques qui s’entremêlent.
L’objectif de ce projet de loi est d’« améliorer l’accueil des demandeurs d’asile et d’avoir une immigration maîtrisée ». Encore une fois, l’État crée une réforme parcellaire qui vient saupoudrer, sur un droit technique et complexe, quelques menues modifications. Il y en a certaines qui vont dans le sens des étrangers et d’autres, en revanche, qui vont alourdir un système déjà fortement attentatoire aux libertés fondamentales. Néanmoins, l’aspect qui m’apparaît comme étant le plus important est que le gouvernement n’essaie pas de repenser le système, malgré le même avis du Conseil d’État. Le pire n’est d’ailleurs pas dans cette « modification » du droit des étrangers mais plutôt dans la machine administrative dans son entier.
Il y a une pratique administrative détestable qu’on peut rencontrer dans le processus d’étude du dossier. Lorsqu’un étranger dépose une demande de titre de séjour, l’administration doit lui remettre un récépissé (CESEDA, art. R. 121-15) qui l’autorise à séjourner temporairement sur le territoire français durant l’étude de sa demande (CESEDA, art. L. 311-4). Pour éviter cette situation de séjour régulier temporaire, certaines préfectures refusent de prendre les dossiers de demande de titre de séjour d’étrangers. C’est le classique « refus-guichet » malheureusement assez courant. Cette situation prive les étrangers, d’une part, de voir leur demande traitée par l’administration et, d’autre part, de pouvoir séjourner temporairement de manière régulière sur le territoire. Ainsi, lors d’un contrôle « fortuit » par des policiers, l’étranger – nécessairement en situation irrégulière – sera présenté devant le tribunal administratif comme « présentant un risque de fuite » compte tenu du fait qu’il n’a pas cherché à effectuer des démarches pour régulariser sa situation… L’administration doit étudier la situation de chacune des personnes qui se présentent devant elle : c’est un principe républicain. En ayant des fonctionnaires qui agissent de cette manière, probablement en raison de directive reçue de leur hiérarchie, on ne fait qu’emprunter les manières de certains des pays dont sont originaires ces personnes.
De même, l’application du droit des étrangers est extrêmement politisée par les magistrats. Les principes méthodologiques fondamentaux du droit peuvent être niés sans réelle explication. Ainsi, entre 1995 et 2010, la loi nationale a prévalu sur la réglementation européenne, à l’encontre des termes mêmes de l’article 55 de la Constitution. Pendant quinze années, des avocats ont sans relâche tenté de faire respecter ce principe élémentaire. Il aura fallu attendre l’introduction en droit français de la question prioritaire de constitutionnalité pour que la Cour de justice de l’Union européenne puisse être, incidemment et grâce à la bonne volonté de la Cour de cassation, saisie de la question et pour qu’elle rappelle fermement les principes élémentaires de la hiérarchie des normes (v. Aziz Melki [aff. C-188/10] et Sélim Abdeli [aff. C-189/10], 22 juin 2010, Dalloz actualité, 28 juin 2010, obs. S. Lavric 
; ibid. 1578, chron. M. Aubert, E. Broussy et F. Donnat ; D. 2010. 1545, édito. F. Rome ; ibid. 1640, chron. F. Donnat ; ibid. 2524, point de vue J. Roux ; ibid. 2012. 390, obs. O. Boskovic, S. Corneloup, F. Jault-Seseke, N. Joubert et K. Parrot ; AJ pénal 2010. 343, obs. J.-B. Perrier ; RFDA 2010. 458, note P. Gaïa ; Constitutions 2010. 392, obs. A. Levade ; ibid. 519, obs. A. Levade et E. Saulnier-Cassia ; Rev. crit. DIP 2011. 1, étude D. Simon ; RSC 2010. 709, chron. L. Idot ; RTD civ. 2010. 499, obs. P. Deumier ; RTD eur. 2010. 577, étude J. Dutheil de La Rochère ; ibid. 588, étude D. Sarmiento ; ibid. 599, chron. L. Coutron ; Rev. UE 2015. 562, étude S. Van Raepenbusch ). Cette situation d’injustice n’avait pu se produire qu’en raison de procédures d’éloignement réglées très rapidement en première instance et en appel (moins de 72h en pratique). Néanmoins, les conditions d’un pourvoi en cassation étaient quasiment impossibles à réunir. L’application du droit était donc biaisée, de manière tristement habituelle.
Aujourd’hui, en vue « d’améliorer l’éloignement » des étrangers vers leur pays, le délai de rétention risque de passer de quarante-cinq jours actuellement à un maximum de cent trente-cinq jours… On perçoit mal comment cet allongement de durée favorisera l’éloignement d’étrangers dans la mesure où certains sont éloignés avant même d’avoir rencontré un magistrat, soit dans les vingt-quatre heures de la saisine du juge… L’esprit de la directive européenne n° 2008/115/CE qui encadre, normalement, le projet de loi prévoit que les mesures les moins coercitives doivent être envisagées en priorité (art. 15.1) et, si la rétention doit être ordonnée, elle doit être limitée au strict temps nécessaire à l’éloignement. Actuellement, lorsqu’un éloignement n’est pas fait dans un temps raisonnable (quelques jours), bien souvent il ne pourra pas être réalisé du tout. Les raisons se comprennent d’elles-mêmes : aucun État ne reconnaît la nationalité de l’étranger ou alors l’État dont il est ressortissant est en conflit. Les magistrats, dans ces conditions, mettent fin à la rétention au plus tard dans un délai de quarante-cinq jours. Avec le nouveau projet de loi, le délai pourrait passer à cent trente-cinq jours. Y aurait-il en pratique une meilleure situation pour l’étranger ? Non. Est-ce que l’État « maximiserait » en pratique ses chances d’éloigner l’étranger ? Non. Le garde-fou est pourtant posé dans la directive en son article 15.4 : « Lorsqu’il apparaît qu’il n’existe plus de perspective raisonnable d’éloignement pour des considérations d’ordre juridique ou autres […], la rétention ne se justifie plus et la personne concernée est immédiatement remise en liberté ». Là encore, on emprunte finalement à des États la pratique d’une privation de liberté dont la société civile ne retire aucun bénéfice.
Au-delà de la durée de la rétention, on peut aussi s’étonner de ce renversement de paradigme qui fait de la rétention le principe et de l’assignation à résidence l’exception pour l’étranger concernant son maintien à disposition de l’État. En effet, sans que la directive l’ait précisé, la condition sine qua non de l’assignation à résidence en France est la remise de l’original du passeport et de tout document justificatif de son identité (CESEDA, art. L. 552-5). Or, pour la plupart des étrangers arrivant sur notre territoire, partis d’un pays en guerre ou dans des conditions dramatiques (réseau de passeur), la détention d’un passeport est tout simplement impossible. Ainsi, en choisissant cette modalité textuelle, la loi a posé des conditions qui, en pratique, ne pourront presque jamais être remplies. Les magistrats ont donc une marge d’appréciation très réduite.
Ce rapide tour d’horizon du droit des étrangers laisse nécessairement un goût amer. Sans vouloir rentrer dans une discussion politique partisane, dont bien souvent le juriste se tient éloigné, il y a néanmoins quelques réflexions qui doivent être exprimées. Tout d’abord, cette question de l’autre, de « l’étranger », pour inquiétante qu’elle soit, n’est plus un sujet appartenant à la modernité. Dans un monde qui est globalisé, où toutes les cultures s’interpénètrent et s’enrichissent mutuellement, il est étonnant de continuer à vouloir craindre cet inconnu. Ne sommes-nous pas prêts, malgré tout, à nous payer un billet d’avion pour aller visiter son pays, à la rencontre de ces hommes et femmes que nous regardons de travers dans nos rues ? Les médias de la communication nous permettent de voir au bout du monde et de nous informer sur toutes les cultures quasi instantanément. Ensuite, je suis personnellement inquiet de constater que la France, à travers son gouvernement et son président de la République, prend des réformes qui vont dans le sens d’un amenuisement des droits des personnes. Le système actuel n’est déjà pas très accueillant dans sa réalité quotidienne. Ainsi, l’appareil de l’État, qui devrait servir de modèle aux citoyens et montrer une attitude d’ouverture, rend au contraire plus difficiles les conditions de rétention des étrangers tout en banalisant une durée longue de privation de liberté. Dans une société française déjà fragilisée par des attentats, ce type de réglementation ostracise encore plus les étrangers et corrobore l’idée qu’ils seraient « dangereux » ou représenteraient une menace pour notre société ou culture nationale.
« Le barbare c’est celui qui croit à la barbarie. » Ne sommes-nous pas, aujourd’hui, en train de nous archaïser en pensant le monde avec de vieux concepts ? N’est-il pas temps d’élargir nos champs de définitions juridiques pour y accueillir une plus grande complexité du monde ? N’est-il pas temps de s’interroger sur nos modes de fonctionnement administratif à l’égard de personnes venues chercher chez nous, au péril de leur vie, une protection ? Ne faut-il pas penser à l’impact que produit notre droit des étrangers sur nos concitoyens ?
« Vous, apprenez à voir, plutôt que de rester les yeux ronds… Le ventre est encore fécond, d’où a surgi la bête immonde. », écrivait Brecht dans La résistible ascension d’Arturo Ui. Il n’y a pas de petite atteinte aux libertés fondamentales. Restons vigilants.
