L’on regrettera, tout d’abord, que les gouvernements se succèdent et se ressemblent sur un point fondamental : l’incapacité à accepter l’immense complexité des questions de justice et de suivi des personnes condamnées et le refus de consacrer le temps nécessaire à l’analyse des multiples dimensions que ces questions recouvrent.
Aucun des défis soulevés en la matière n’est relevé par le rapport en raison d’une série de limitations devenues hélas classiques : le temps accéléré en mode « actu » ; la vision « monde en fiche A5 » ; l’illusion partagée en France par tous les gouvernements que le droit et la technique peuvent tenir lieu de changements institutionnels, matériels, humains et scientifiques ; la confusion entre efficacité (réelle sur la délinquance) et efficience managériale (raisonner la justice pénale comme une chaîne fordienne de montage où l’efficacité est comprise comme autant de flux quantitatifs, vides de contenu).
Reste qu’en dépit d’un tel contexte condamné à l’échec, le rapport réussit néanmoins ce prodige que de proposer un peu plus d’une douzaine de mesures techniques intéressantes. Hélas, la pertinence de ces propositions est aussitôt limitée par une liste de mesures contre-productives, voire dangereuses, ainsi qu’une autre liste de mesures tantôt naïves, tantôt creuses, tantôt franchement irréalistes.
Treize mesures techniques utiles
Première mesure phare : fondre sursis avec mise à l’épreuve et contrainte pénale
Devant l’absurdité juridique patente de la contrainte pénale, comparée au modèle de sérieux juridique du sursis avec mise à l’épreuve (v. notre art. disponible en ligne), dont témoigne d’ailleurs la durabilité de cette dernière peine, nous ne pouvons que nous réjouir de ce que le rapport propose de fusionner les deux mesures en une seule « peine de probation » qui fédérerait le meilleur de chacune d’entre elles. À notre sens, la direction que devrait prendre une telle fusion est limpide : reprendre le contenu criminologique de la contrainte pénale, notamment l’évaluation préalable et continue ; reprendre le contenu juridique du sursis avec mise à l’épreuve, infiniment mieux pensé par un législateur de 1958, lequel prenait le temps de réfléchir avant de réformer. Ajoutons que, dès lors que, selon nous, il est indispensable de conserver l’article 723-15 dans notre arsenal juridique (v. infra), il serait pertinent de permettre que le juge de l’application des peines prononce la peine de probation dans le cadre d’une conversion. Ceci augmenterait significativement les chances de la voir prononcée. L’on se souviendra, à cet égard, que la plupart des peines de STIG sont prononcées dans le cadre d’une conversion et très rarement par le tribunal correctionnel.
Enfin, sur le plan systémique, il nous paraît également urgent de réfléchir au recrutement de personnes ayant les bonnes compétences et qualités (skills ; v. par ex. M. Paparozzi et R. Guy, Professional competency. Turning the ship around : Values and Core Competencies as Critical Elements of Successful Parole and Reentry, in M. Herzog-Evans [ed.], Offender Release and Supervision : The role of courts and the use of discretion, Wolf Legal Publishers, 2015, 309-325 ; T.A.Gannon et T. Ward, Where has all the psychology gone ? A critical review of evidence-based psychological practice in correctional settings. Aggression and Violent Behavior, 2014, 19, 435-446). En France, la probation a besoin non d’une juxtaposition de psychologues et de conseillers pénitentiaires d’insertion et probation (CPIP) recrutés parmi les juristes ou les travailleurs sociaux, mais de « moutons à cinq pattes » compétents à la fois un peu en droit et en psychologie sociale, beaucoup en criminologie et psychologie clinique, et suffisamment en travail social, soit exactement ce que peuvent produire des facultés de criminologie. Le gouvernement Hollande avait ici commis une erreur historique en supprimant les facultés de criminologie créées en 2012 par M. Sarkozy. Nous avons perdu six années ; six années qui auraient permis de produire les « moutons à cinq pattes ».
Deuxième et troisième mesures phares : augmenter fortement les rapports présentenciels et, pour ce faire, retour des SPIP dans le présentenciel
Depuis, notamment, que les services pénitentiaires d’insertion et de probation (SPIP) ont fusionné avec l’administration pénitentiaire et ont quitté les tribunaux, leur culture professionnelle a profondément changé et la manière dont les contours de leur profession sont définis et intégrés par les personnels s’est substantiellement déplacée (comp. D. Lhuilier, Changements et construction des identités professionnelles : les travailleurs sociaux pénitentiaires, Rapport final, juill. 2007 ; X. de Larminat, La probation en quête d’approbation. L’exécution des peines en milieu ouvert entre gestion des risques et gestion des flux, thèse Cesdip-Université de Versailles – Saint-Quentin, 2012). Parmi de nombreuses modifications se trouve notamment l’idée que le cœur de leur métier est le post-sentenciel et non le présentenciel (comp., pour les agents de probation anglais et gallois, A. Worrall & R.C. Mawby, Doing Probation Work : Identity in a Criminal Justice Occupation, Routledge, 2013). Ainsi, les agents de probation et leurs services se sont massivement désengagés du présentenciel et, notamment, des rapports présentenciels.
Outre une dimension institutionnelle, le changement masque aussi un tour de passe-passe budgétaire. Alors que la présence des SPIP au sein des juridictions assurait que le budget de l’administration pénitentiaire couvrait la dépense en cause, ce fut, à partir de là, le très maigre budget alloué aux tribunaux qui dut acquitter le prix des rapports présentenciels. Le résultat, prévisible, a été que la plupart des situations furent jugées en correctionnelle en dehors de tout rapport présentenciel, à l’exception des comparutions immédiates, pour lesquelles cela est juridiquement obligatoire. C’est la situation que nous avons rencontrée à Reims, à l’occasion d’une recherche menée en 2017 (M. Herzog-Evans, Retour sur un an d’immersion dans l’audience correctionnelle au regard des critères LJ-PJ-TJ. Entretien, Revue Justice Actualités, ENM, 2017, n° 18).
L’on ne peut que se réjouir de ce que le rapport ait compris que, comme le montre la littérature (M. Herzog-Evans, Qu’est-ce que choisir une peine ? Un état des savoirs, Les Cahiers de la justice 2015. 661 s. 
), si l’on veut faire significativement baisser le prononcé des peines ferme, il est indispensable de donner aux magistrats des informations vérifiées et solides. Ce que montre la science est que moins un être humain, et les juges ne sont pas différents sur ce point, dispose d’informations sur une personne et plus il prononce de mesures répressives.
Il est donc vital que les SPIP retournent en présentenciel et, pour ce faire, qu’ils retrouvent la proximité avec la justice et les tribunaux, que la fusion de 1999 avait hélas supprimée. Il convient d’espérer que l’administration pénitentiaire saura accepter ce retour, alors qu’une bonne partie de son organisation et de ses orientations aura consisté ces dernières décennies à s’en détourner.
Le rapport indique, certes, que les SPIP devront agir aux côtés du monde associatif, lequel avait partiellement compensé l’abstention durable du secteur public, comme elle le fait au demeurant également dans le domaine de l’accompagnement de la sortie de prison (M. Herzog-Evans, « French probation and prisoner resettlement : Involuntary "privatisation" and corporatism », in T. Vanderbekken & T. Daems [dir.], Privatising punishment in Europe ?, Taylor & Francis, 2018, à paraître). Cependant, insistons là-dessus : la question est aussi budgétaire et les tribunaux ne seront pas, en l’état, en mesure d’absorber une augmentation des rapports présentenciels traités par les associations.
Interdire les PPL courtes
À l’occasion de notre rapport sur la libération sous contrainte (M. Herzog-Evans, La mise en œuvre de la libération sous contrainte dans le nord-est de la France. Report for Mission Droit et Justice [GIP], Mission Droit et Justice, disponible en ligne), nous avons présenté l’état de la littérature relative aux courtes peines. Celle-ci est fort complexe et ne se laisse pas résumer en quelques lignes, encore moins dans un rapport de vingt pages tel que celui des chantiers de la justice. D’un côté, des recherches aux méthodologies relativement solides suggèrent que les courtes peines sont délétères, car elles interrompent, le cas échéant, des embryons d’insertion sociale, tout en ne donnant pas le temps de traiter durant la détention ni de préparer la sortie. De l’autre, toutefois, une étude encore bien plus solide méthodologiquement (M. Killias, G. Gilliéron, F. Villard & C. Poglia, How damaging is imprisonment in the long-term ? A controlled experiment comparing long-term effects of community service and short custodial sentences on re-offending and social integration, Journal of Experimental Criminology, 2010, 6, 115-130) a montré la supériorité des peines très courtes (quatorze jours) sur le TIG, tandis qu’une autre étude de même niveau (D.C. Gottfredson, B.W. Kearley, S.S. Najaka & C.M. Rocha, How drug treatment courts work : An analysis of mediators, Journal of Research in Crime & Delinquency, 2007, 44, 3-35) a isolé le fait de sanctionner un probationnaire par uniquement huit jours de détention comme étant également très efficace.
La réalité est donc qu’il faut distinguer les très courtes peines (8 à 14 jours) et les courtes peines (1 à 6 mois).
Divers pays ont conclu qu’il convenait de supprimer ou de limiter toutes les courtes peines, sans toutefois intégrer cette nuance. Cela est regrettable car les magistrats risquent alors de prononcer des peines plus longues lorsque le custodial treshold, soit le point à partir duquel ils estiment nécessaire de prononcer une peine ferme, est franchi. Le rapport s’inspire à cet égard partiellement du seul droit allemand et entend supprimer les peines inférieures à un mois et, pour celles allant d’un à six mois, les exécuter sous forme de mesure sous écrou (semi-liberté, placement à l’extérieur ou placement à l’intérieur), ce sauf « impossibilité matérielle de recourir à l’une de ces trois mesures dûment constatées par décision spécialement motivée de la juridiction de jugement ». C’est donc le principe d’une mesure en milieu ouvert, mais d’une mesure néanmoins sous écrou, qui est retenu. Notons, en outre, que, si le rapport vise aussi la semi-liberté et le placement à l’extérieur, l’on sait bien, en pratique, que le PSE sera la mesure la plus fréquemment prononcée. Les financements de l’administration pénitentiaire se sont centrés depuis bon nombre d’années avant tout sur le placement sous surveillance électronique (PSE) et de nombreux ressorts n’ont pas de places de semi-liberté, ou de placement extérieur, ou trop peu d’entre elles pour faire raisonnablement concurrence au PSE. Au passage, l’on assiste, dans le rapport, à un coupable retour au tout PSE, au lieu de développer notamment les placements extérieurs, qui sont autrement plus pertinents dans nombre de cas.
À notre sens, le rapport aurait dû s’inspirer aussi des expériences australienne, écossaise, finlandaise et suédoise (S. Eley, G. Mcvor, M. Malloch & B. Munro, A comparative review of alternatives to custody : Lessons from Finland, Sweden, and Western Australia, 2005, The Scottish Parliament. Justice Committee and University of Stirling, Department of Applied Social Science) et Écosse (Audit Scotland, Reducing reoffending in Scotland, november 2012). Ce qui en découle est qu’il existe, peut-être, un seuil critique, évalué à quatre et non six mois. En interdisant les peines jusqu’à six mois l’on court le risque de voir les magistrats prononcer des peines plus longues ; ce risque semble moindre jusqu’à quatre mois.
L’on sait en effet que, face à des personnes qu’ils ont déjà vu de multiples fois, et pour lesquelles ils ont tenté à de nombreuses reprises des peines alternatives, les juges finissent souvent par prononcer une courte peine dans l’espoir que ces personnes prennent enfin conscience des limites et du risque qu’elles font encourir à autrui ou à elles-mêmes.
Face à ces réflexes carcéraux, il découle des expériences étrangères et des études ci-dessus citées qu’il est préférable de créer une courte peine de quatorze jours, qui ne puisse naturellement être prononcée que si toute autre peine ne peut plus fonctionner (la motivation circonstanciée devant être obligatoire) et de supprimer, ensuite toute possibilité de prononcer des peines jusqu’à quatre, et en cas de succès, éventuellement à six mois.
Une telle architecture ne pourrait toutefois fonctionner que si, dans le même temps, un toilettage était réalisé au sein des nombreuses qualifications pénales, visant à supprimer toute mention de la peine privative de liberté. Cette réforme devrait se faire autour d’une dichotomie déjà suggérée par Cesare Beccaria (C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, Giovanni Claudio Molini, 1780), les atteintes aux biens et les atteintes ou risques encourus pour les personnes, et en aucun cas autour d’une représentation sociale selon laquelle les « pauvres » messieurs tout-le-monde (et électeurs) auteurs de délits routiers ne sont pas vraiment des délinquants (masquant aussi l’objectif managérial de réduire un important contentieux) – alors qu’ils tuent souvent – tandis que les auteurs d’atteintes aux biens seraient, quant à eux, « de vrais délinquants », alors qu’ils ne tuent pas.
Réduire la détention provisoire
Bien que la France ait des taux de détention provisoire tout à fait honorables (Synergia Italy, Reducing prison population : advanced tools of justice in Europe, 2016, rapports et études disponibles en ligne) par rapport à d’autres pays d’Europe, et que les véritables difficultés concernent plutôt les courtes peines, une marge de progression demeure souhaitable. Le rapport formule toute une série de propositions visant à réduire la détention provisoire, ce dont on ne peut que se réjouir. Ces propositions tiennent à : une fois encore, le retour des CPIP au sein des tribunaux pour réaliser des rapports présentenciels ; la réduction de la durée de la détention provisoire ; l’élévation du seuil de peine encourue à partir duquel une détention provisoire serait possible ; et la modification du libellé des conditions de ce placement.
Sont plus creuses les propositions consistant à souhaiter, sans indication des modalités le rendant possible, que l’ARSE soit plus fréquemment prononcée lorsque le contrôle judiciaire ne le peut vraiment pas, ce qui est déjà inscrit à l’article 144 du code de procédure pénale. Cette proposition-ci participe là encore du retour d’un focus naïf sur le PSE, que l’on avait déjà rencontré sous le gouvernement Sarkozy.
Insérer le PSE dans l’échelle des peines
Le rapport suggère de faire de la peine de placement sous surveillance électronique une peine principale.
Rappelons toutefois que le PSE peut bel et bien constituer une peine depuis la loi du 9 mars 2004 (loi Perben 2). Ce que le rapport, qui n’est pas clair sur ce point, veut sans doute dire, c’est que le PSE doit être inscrit dans l’échelle générale des peines des articles 131-1 à 131-4 du code pénal.
Rappelons également que la contrainte pénale figure également à l’article 131-3 au titre de l’échelle générale des peines correctionnelles et que cela n’a pas empêché qu’elle constitue un lamentable échec.
Pour qu’une telle mesure fonctionne, il ne suffit pas en effet de l’inscrire dans l’échelle générale des peines, mais que chaque qualification pénale figurant dans le code pénal, ainsi que dans d’autres codes prévoyant des infractions pénales, vise au titre des peines encourues : la peine privative de liberté, le PSE et l’amende. C’est un tel changement d’envergure que nous recommandions, à propos de la contrainte pénale, dans notre vive critique de la loi Taubira (v. notre art. disponible en ligne).
Pour augmenter encore l’efficacité d’un tel dispositif, il conviendrait, à l’image de l’article 144 du code de procédure pénale, s’agissant de la détention provisoire, de contraindre les juridictions à motiver le prononcé des peines privatives de liberté, comme du PSE, suivant un similaire principe à étage. L’amende serait la peine de première intention, la peine de probation de seconde intention, le PSE de troisième intention et la privation de liberté serait le dernier recours. Il serait utile de préciser que la motivation doit être « circonstanciée » (v. infra).
Suppression (partielle) des avis de la CPMS
Le rapport se fait l’écho des commentaires unanimes recueillis durant les consultations réalisées visant à supprimer les commissions pluridisciplinaires des mesures de sûreté (CPMS) pour le prononcé des libérations conditionnelles. Toutefois, sur ce point, le rapport se contente de reprendre les propositions et ne se prononce pas pour sa part. De plus, il limiterait la suppression de l’avis des CPMS dans le cadre de l’octroi de la libération conditionnelle (C. pr. pén., art. 730-2), sans être clair sur le point de savoir si cela concernait aussi la commission ressemblant aux CPMS, instaurée en matière terroriste par la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 (C. pr. pén., art. 730-2-1). Le Rapport n’intègre, par ailleurs, pas les situations où la CPMS est sollicitée dans le cadre des mesures de sûreté (M. Herzog-Evans, Droit de l’exécution des peines, Dalloz, 2017, spéc. nos 531.61 s.), de sorte que l’impact d’une éventuelle réforme sur ce point serait forcément limité. La nécessité de produire ces rapports est en effet chronophage et ralentit le prononcé des mesures ; surtout, le contenu des « évaluations » faites par les CPMS est d’ordinaire sans le moindre intérêt, dès lors qu’il s’appuie fortement sur les évaluations des experts et le rapport des commissions régionales d’évaluation (A. Morice & N. D’Hervé, Justice de sûreté et gestion des risques. Approche pratique et réflexive, L’Harmattan, 2010), ces dernières étant fortement montées en compétence ces dernières années. Il serait autrement plus pertinent de mobiliser les CNE plus systématiquement, ce, non point en se fondant sur la nature des mesures, mais sur la nature des infractions (gravité et complexité) et le niveau de risque. Les SPIP vont progressivement eux aussi améliorer leurs compétences criminologiques, faisant suite à l’impulsion donnée par les règles européennes de la probation (v. Direction de l’administration pénitentiaire, Référentiel des pratiques opérationnelles, RPO1). Reste qu’ils n’ont ni la formation, ni l’expérience clinique, ni le temps de mener des évaluations forensiques approfondies et qu’un tel travail relève clairement d’un service fédérant psychiatres et psychologues dûment formés eux aussi. De telles évaluations devraient, à notre sens, être réservées aux situations hautement complexes ou aux infractions graves (par ex. homicide, torture et actes de barbarie, infractions sexuelles, terrorisme, etc.). L’intervention du CNE est à cet égard autrement plus pertinente que celle d’experts psychiatres, dont la compétence psycho-criminologique est hélas gravement lacunaire (a; Baratta, A. Morali & O. Halleguen, La vérité sur l’expertise post-sentencielle. Annales Médico-Psychologiques, 2012, 170, 96-98) et à qui devrait être uniquement réservée la pose d’un diagnostic de psychoses.
Rapports du CNE transmis au juge de l’application des peines
Le rapport ne s’aventure hélas point sur des considérations de fond ou institutionnelles de cette nature, face auxquelles il est largement aveugle. En revanche, il fait état d’une proposition unanime parmi les personnes interrogées (v. aussi M. Herzog-Evans, What on earth can this possibly mean ? French reentry courts and experts risk assessment, International Journal of Law & Psychiatry, 2016, 44, 98-108) – ici encore sans clarifier s’il les reprend à son compte – selon laquelle il convient que les juges de l’application des peines (JAP) disposent des rapports du CNE. En effet, en pratique, l’intervention de la CPMS fait trop souvent écran, empêchant une telle transmission de manière particulièrement regrettable au vu de la bien moindre qualité des avis CPMS.
Possible… suppression de la rétention de sûreté
C’est avec la même précautionneuse prudence, et le même refus d’aborder le fond du sujet, que le rapport aborde la rétention de sûreté et indique d’ailleurs expressément qu’il ne veut pas « entrer dans les vifs débats qu’ont suscités ces mesures lors de leur adoption » mais que « force est de constater qu’elles posent de réels problèmes au regard des dispositions de l’article 5 de la Convention européenne ». Il déclare ensuite, de manière minimaliste, que « leur maintien dans le corpus législatif actuel demeure posé » ; pour autant, il ne conclut ni dans un sens ou un autre.
Face à une telle timidité, nous avons, au vrai, hésité à classer cette « proposition » dans la catégorie des bonnes « recommandations » techniques. L’on se souvient certes des débats mouvementés qu’avait suscités l’instauration de la rétention de sûreté (v. par ex. V. Gautron, De la société de surveillance à la rétention de sûreté. Étapes, faux semblants, impasses et fuites en avant, AJ pénal 2009. 53 ), notamment au regard des violations de principes juridiques fondamentaux que s’autorisait son régime juridique (v. aussi l’Avis du Contrôleur général des lieux de privation de liberté, 5 nov. 2015).
En pratique, fort heureusement, la mesure a été fort peu utilisée par un juge judiciaire particulièrement prudent (M. Herzog-Evans, Legal Constraints on the Indeterminate Control of « Dangerous » Sex Offenders in the Community : The French Perspective. Erasmus Law Review, 2016, 9(2), 67-82).
La suppression éventuelle de la rétention de sûreté ne modifiera pas en profondeur la donne, dès lors que c’est au sein des unités pour malade difficile (UMD) que la France retient, en réalité, les délinquants dont le passage à l’acte a, au moins en partie, été causé par des troubles psychopathologiques sévères, ce qui, côté français, est essentiellement compris comme renvoyant à des psychoses (A. Baratta, J.-L. Senniger & S. Aroudj, Les auteurs de violence sexuelle en unité pour malade difficile. Annales médico-psychologiques, 2013, 171, 513-517). Reste entière la question de la psychopathie, pour laquelle, pour l’heure, l’idée d’un traitement efficace est encore largement hypothétique (G.T. Harris & M.E. Rice, Treatment of psychopathy : A review of empirical findings, in C.J. Patrick [dir.], Handbook of psychopathy, Guilford, 2006, 555-572) ou à tout le moins non résolu (F. Lösel, Treatment and management of psychopaths, in D.J. Cooke, A.E. Forth & R.D. Hare [dir.], Psychopathy : Theory, research, and implications for society, Kluwer, 1998, 303-354).
Les Hollandais ont tenté de résoudre de cette difficulté en créant des institutions similaires aux UMD, les TBS (M. van der Wolf, « TBS », une mesure de sûreté hollandaise applicable aux condamnés présentant des troubles mentaux : un équilibre rompu ?, AJ pénal 2014. 115 ), lesquels accueillent, contrairement aux UMD, une majorité de psychopathes et un moindre nombre de psychotiques. Les Pays-Bas ont tenté, non sans mal, de maintenir ces institutions dans des limites éthiques et conformes aux droits de l’homme (M.J.F. van der Wolf & M. Herzog-Evans, Mandatory Measures : Safety Measures, Supervision and Detention of Dangerous Offenders in France and the Netherlands : A Comparative and Human Rights’Perspective, in M. Herzog-Evans [dir.], Offender Release and Supervision : The Role of Courts and the Use of Discretion, Wolf Legal Publishers, 2015, 193-234). Ne s’arrêtant toutefois pas à des mesures juridiques et hospitalières, ce pays s’est lancé dans un impressionnant travail d’expérimentation d’une méthode de traitement tranchant avec le pessimisme habituel en matière de psychopathie : sept des douze TBS hollandais participent ainsi à un important essai en aléatoire ayant déjà donné des résultats très positifs (notamment un retour sûr au milieu ouvert), ce en dépit de l’extrême gravité des faits commis par leurs pensionnaires (D.P. Bernstein, H. Nijman, K. Karos, M.E. Keulen-de Vos, V. de Vogel & T.P.C. Lucker, Schema Therapy for forensic patients with personality disorders : design and preliminary findings of a multicenter randomized clinical trial in The Netherlands, International Journal of Forensic Mental Health, 2012, 11(4), 312-324).
La véritable urgence, concernant la France, est donc d’atteindre de tels standards internationaux d’évaluation des patients et de leur traitement, et quant à l’évaluation des pratiques et méthodes thérapeutiques. Le défi n’est pas mince. Il nécessite une révolution des pratiques professionnelles, de la formation et des exigences que le public et l’État, qui finance ces institutions, sont en droit d’en attendre.
Arrivée du contradictoire dans les CHAP
Nous réclamons depuis longtemps dans nos écrits (M. Herzog-Evans, 2017, op. cit. et nombreux comm. de jur. l’AJ pénal) que les débats contradictoires deviennent la norme au sein des CHAP. Nous visons naturellement les insuffisances du contradictoire, tant lorsque la CHAP statue sur appel de procédures contradictoires, et a fortiori lorsqu’elle statue hors de la moindre contradiction, suite aux procédures elles-mêmes non contradictoires, présidant au prononcé des mesures quasi juridictionnelles visées aux articles 712-5, 712-8 et 720 du code de procédure pénale.
Rappelons que la contradiction a des vertus criminologiques démontrées par des quantités impressionnantes de recherches (M. Herzog-Evans, Les vertus criminologiques de l’équité processuelle : le modèle « LJ-PJ-TJ », AJ pénal 2016. 129 s. ). Nous assistons, hélas, depuis des années, à une pente descendante tendant à considérer, dans un contexte où l’efficience tient lieu d’efficacité, que le juge judiciaire et son appendice naturel, l’équité processuelle, constituent autant d’empêcheurs de compter « ce qui ne compte pas plutôt que ce qui compte », comme le disait Einstein.
Si le rapport semble mollement indiquer que le contradictoire « pourrait » être renforcé, il n’indique pas si ce renforcement gagnerait aussi les procédures quasi juridictionnelles pour lesquelles, tout au contraire, le peu de contradiction démocratique existante est rogné réforme après réforme. Ainsi verrons-nous que le rapport entend lui-même rendre systématique la libération sous contrainte (laquelle vient mordre sur le prononcé d’aménagements de peine prononcés dans un contexte équitable) et, par ailleurs, confier aux chefs d’établissement l’octroi de la plupart des permissions de sortir et supprimer ainsi toute forme de contradiction, tout en rognant, tendance lourde du côté de l’exécutif, sur les compétences judiciaires.
Il conviendra donc d’attendre avant de se réjouir et d’apprécier si ce point du rapport mérite de demeurer au sein de la liste des propositions positives.
Suppression de la différenciation des cas de récidive au stade de l’exécution des peines
L’on se souvient que le président Sarkozy avait augmenté les seuils à partir desquels un certain nombre d’aménagements de peine pouvaient être prononcés, par l’effet d’une série de réformes (M. Herzog-Evans, 2017, op. cit., chap. 4), sachant que la différence entre condamnés récidivistes et non récidivistes existait déjà, notamment pour les réductions supplémentaires de peine. Ces réformes traduisaient l’illusion que l’augmentation de la sévérité des peines aurait le moindre effet sur les récidivistes (A. von Hirsh, A.E. Bottoms, E. Burney & P.-O. Wikström, Criminal deterrence and sentence severity, University of Cambridge, Institute of Criminology, Hart Publishing, 1999) et celle, de pure technique juridique, que la récidive légale serait fondamentalement différente, sur le plan criminologique, de la réitération ou du concours légal.
À son tour, la loi Taubira de 2014 et le décret d’application (décr. n° 2014-1582, 23 déc. 2014) qui s’en était suivi avaient fort opportunément supprimé de la plupart des mesures d’aménagement de peine la distinction des cas de récidive et des autres situations.
Au regard de celles qui figurent encore dans le code de procédure pénale (not. semi-liberté, placement extérieur et placement sous surveillance électronique), les personnes consultées ont, semble-t-il, été unanimes à réclamer un régime unique. Là encore, toutefois, le rapport se borne à en faire état sans prendre parti. Il convient de rappeler que, dès lors que le rapport, comme nous le verrons infra, suggère de réduire le quantum de la procédure de l’article 723-15 à un an, alors que les quanta des trois mesures sous écrou que nous venons de mentionner devraient logiquement être ramenés également à un an, sauf à créer une situation peu logique ; dans les deux cas, toutefois, cela réduirait les alternatives à l’incarcération, alors pourtant que le rapport indique vouloir en limiter le prononcé et l’exécution.
Période de sûreté non obligatoire
Comme nous l’indiquons depuis les premières éditions de notre ouvrage Droit de l’exécution des peines, l’un des reproches majeurs que l’on peut faire à la période de sûreté crée en 1978 (L. n° 78-1097, 22 nov. 1978, modifiant certaines dispositions du code de procédure pénale, JO 23 nov., p. 3926 ; A. Decoq, La loi du 22 novembre 1978, RSC 1979. 358), est qu’elle est, pour une bonne part, prononcée de manière automatique et non point individualisée. Aussi faut-il se réjouir de ce que le rapport ait décidé de la rendre facultative et de laisser les juridictions pénales apprécier le bien-fondé de son prononcé.
Un autre reproche que l’on peut faire à la mesure de sûreté, au regard de la gravité de ses conséquences, est l’absence d’obligation de motivation qui entoure son prononcé. Le rapport est hélas muet sur ce point. Contraindre les juridictions à une motivation circonstanciée tend pourtant à avoir un effet préventif sur le prononcé des mesures en cause.
Transformation possible des réclusions à perpétuité en peines de trente ans
La France a supprimé la peine de mort en 1981 et la peine de réclusion perpétuelle à perpétuité (RCP) est devenue la peine maximale encourue depuis lors, lui faisant endosser ainsi le statut et le rôle de peine éliminatoire, particulièrement du fait du régime juridique de la période de sûreté, généralement applicable et prononcé, et qui fige durablement son exécution. De multiples réformes ont, en outre, affecté le droit de l’exécution des peines depuis lors, et notamment sous le ministère, puis la présidence de M. Sarkozy. De durcissement en durcissement du régime de fond (not. avec la création de périodes de sûreté de trente ans et perpétuelle ; l’allongement des quanta permettant de bénéficier de la libération conditionnelle, seule mesure ouverte aux réclusionnaires à perpétuité) et du régime procédural (alourdissement procédural extrême de la libération conditionnelle des réclusionnaires à perpétuité), le résultat a été un ralentissement des procédures et une hésitation croissante de la part des magistrats à octroyer une libération conditionnelle à ces condamnés.
La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a dit, à plusieurs reprises, que les peines perpétuelles n’étaient conformes à la convention, et notamment à l’article 3, que dès lors qu’elles offraient des possibilités ou un espoir raisonnable de retrouver la liberté (v. Y. Lecuyer [dir.], La perpétuité perpétuelle. Réflexions sur la réclusion criminelle à perpétuité, Presses universitaires de Rennes, 2012 ; D. Van Zyl Smit, Life Imprisonment and Human Rights, Hart Publishing, 2016). Le droit français n’est, en réalité, pas en contradiction avec ces conditions, dès lors que les réclusionnaires à perpétuité peuvent, même tardivement, bénéficier d’une libération conditionnelle, que certains y parviennent et que même ceux qui sont affectés d’une sûreté elle-même perpétuelle peuvent en demander le relèvement.
Reste qu’il faut se féliciter de ce que le rapport propose une souplesse supplémentaire, soit la commutation, hors grâces présidentielles hypothétiques, des peines perpétuelles en peines de trente années. La temporalité remplaçant ici l’infini, il serait possible de jeter les bases d’un projet structuré de libération. D’une manière plus large, toutes les passerelles, souplesses, novations ou conversions et choix multiples offerts aux praticiens de l’exécution des peines, quoiqu’elles puissent générer pour les profanes une inévitable complexité juridique, permettent de se rapprocher des exigences criminologiques de dosage (également appelé le principe du « Risque ». – Center for Effective Public Policy, Dosage Probation. National Institute of Corrections, January 2014) ou de réceptivité du système juridique aux besoins criminologiques (M. Herzog-Evans, Law as an Extrinsic Responsivity Factor : What’s Just is What Works !, European Journal of Probation, 2016, 8(3), 146-169).
Les questions juridiques de fond ne sont toutefois pas toutes traitées par cette proposition et, notamment, il est urgent de voir supprimer l’abominable article 730-2 du code de procédure pénale et son double spécial terrorisme, l’article 730-2-1, lesquels servent avant tout, outre à repousser le moment de la libération des RCP, également à pallier les insuffisances de l’évaluation et du traitement psycho-criminologique dans notre pays.
Précisément, la réforme ne traiterait pas des difficultés chroniques de notre pays sur le plan criminologique et inter-institutionnel. Le droit, qu’il soit tantôt plus souple, comme ici, tantôt plus sévère, comme sous N. Sarkozy, ne peut pas à lui seul traiter des difficultés posées par ces publics. Outre la question de l’évaluation et du traitement criminologique, il faut aussi, sauf à se retrouver face à un retour de bâton répressif à la prochaine alternance politique, traiter de la « dangerosité », terme certes détestable, mais défini plus logiquement en droit anglais comme étant le « risque sérieux de commettre un acte causant un dommage physique ou psychologique grave à autrui ». Ce risque ne se traite pas par des mesures de sûreté, c’est-à-dire de la technique ou de l’« emballage » juridique ; mais par le traitement adapté et par un encadrement multi-partenarial, à l’image de ce que l’Angleterre a mis en place avec MAPPA et ce que propose l’Europe avec SOMEC (G. Kelly, H. Kemshall & M. Herzog-Evans, Délinquants transfrontaliers : comment élaborer une approche européenne ? Leçons du projet SOMEC. AJ pénal 2017. 432-435 ).
Hélas, l’illusion du droit comme solution à ce qui a trait en réalité à la recherche scientifique, à la rigueur méthodologique et la structure du travail des intervenants dans la chaîne pénale, aux rapports et à la collaboration inter-institutionnels, ainsi qu’au travail approfondi avec les publics auteurs d’infractions, se traduit encore ici par des propositions qui, cette fois, sont contre-productives, voire, pour certaines d’entre elles, dangereuses.
Cinq mesures contre-productives, voire dangereuses
Mesure dangereuse principale 1 : rendre la liberté sous contrainte automatique et obligatoire
L’une des mesures les plus inadaptées qui est proposée par le rapport consiste à rendre automatique et obligatoire, sauf « avis » (sic) du JAP. Passons sur l’absence de compréhension de ce que sont des magistrats, des procédures et sur l’absence de réflexion sur la matière dont s’opèrerait l’examen, l’analyse, le contenu des mesures en cause, etc. : on nous objectera sans doute que le régime juridique de « l’avis » pourra être trouvé plus tard.
Préférons, dans les limites relativement étroites de la présente analyse, nous focaliser sur le fond. Le fond est, une fois de plus, cette croyance que ce qui ne marche pas et est mauvais, n’étant pas appliqué par les praticiens qui l’ont bien compris, doit « donc » être rendu obligatoire. Le fond, c’est encore le fait de confondre l’efficience (forcer la main et rendre obligatoire une liberté sous contrainte qui ne traite en aucune manière de la préparation de la sortie de prison et des problèmes psycho-criminologiques soulevés par la délinquance, notamment la délinquance répétitive qui se voit imposer des peines courtes) et l’efficacité (traiter de cette réinsertion, ou reentry, des détenus, comme le recommande l’ONU – UNODC, Manuel d’introduction pour la prévention de la récidive et la réinsertion sociale des délinquants, Office des Nations unies contre la drogue et le crime, Série de manuels sur la justice pénale, 2012 ; UNODC, Roadmap for the Development of Prison-based Rehabilitation Programmes Criminal Justice, Handbook Series, 2017).
En clair, il est proposé de passer un plus grand nombre de détenus dans des tuyaux conduisant à la sortie, sans que celle-ci soit le moins du monde matériellement préparée ou même projetée (ceci permettant de faire de substantielles économies en intervention sociale en transformant de facto les agents de probation en greffiers, sans que la personne ait été associée à ce projet, ce qui fait d’elle un sujet passif et sans motivation aucune). Autant dire que la liberté sous contrainte incarne par excellence le managérialisme moderne vide de contenu (E. Dubourg, Les services pénitentiaires d’insertion et de probation. Fondements juridiques. Évolution. Évaluation et avenir, thèse, droit pénal et sciences criminelles, Nantes, 2015) qui caractérise aujourd’hui notre continuum McPolice-McJustice-McProbation-McPrison.
Notre recherche en immersion dans la mise en œuvre de la liberté sous contrainte durant deux ans et demi (M. Herzog-Evans, La mise en œuvre de la libération sous contrainte, op. cit., 2017) l’avait pourtant montré : les praticiens n’en voulaient pas et une proportion importante des condamnés n’en voulaient pas non plus, faute de soutien social à la sortie de prison et faute de respect de leur autonomie.
Les rédacteurs du rapport ont sans doute cru, à la lecture de l’étude de Mme Kensey et de M Benaouda, réalisée à une époque où les aménagements de peine étaient le résultat d’une procédure autonomisante et d’un véritable projet (A. Kensey et A. Benaouda, Les risques de récidive des sortants de prison. Une nouvelle évaluation, Cahiers d’études pénitentiaires et criminologiques, mai 2011, 36), que donc des aménagements de peine sans projet, creux et sans investissement autonome aucun de la part des détenus auraient les mêmes résultats.
Ce que montre la recherche, justement, de manière d’ailleurs massive, est qu’un projet de sortie comme un suivi probatoire ne fonctionne que s’il est collaboratif avec la personne concernée, ce qui suppose, en outre, de respecter des procédures équitables, qui impliquent la personne et au cours de laquelle celle-ci est traitée avec respect et attention pour son devenir et sa situation (M. Herzog-Evans, Les vertus criminologiques de l’équité processuelle : le modèle « LJ-PJ-TJ », AJ pénal, art. préc.).
Cela, notre droit positif le prévoyait déjà au travers des procédures de droit commun contradictoires. Les concurrencer par des mesures « tuyaux de vidange » ne traitera ni de la délinquance, ni de l’insertion, ni de la psychopathologie, ni des addictions, ni du logement, ni des situations familiales complexes des personnes en cause. Il ne faudra pas s’étonner de voir revenir ces personnes en détention ; on n’aura gagné une place de prison que quelques semaines ou mois et pendant ce temps, on n’aura donné ni aux citoyens, ni aux victimes, ni aux délinquants eux-mêmes, les services performants et le respect auxquels ils devraient avoir droit dans une démocratie comme la France.
Mesure dangereuse principale 2 : incompréhension de l’article 723-15
Le rapport estime avec optimisme que les évaluations présentencielles devenant la norme en correctionnelle, il serait possible de se passer en quelque sorte de l’article 723-15 du code de procédure pénale. Plus précisément, et sans doute avec une louable précaution, il indique qu’il conviendrait, dans un premier temps, de ramener le quantum de l’article 723-15 à une année, comme c’était le cas avant la très libérale loi pénitentiaire, de 2009, puis d’envisager sa suppression. Le rapport note en effet que ce serait « plus prudent… afin de ne pas prendre le risque de contribuer à la surpopulation carcérale actuelle ».
Nous ne partageons toutefois pas l’optimisme du rapport, dans la mesure où, comme il a été écrit supra, aucune garantie n’existe pour l’heure que les SPIP seront en mesure de monter rapidement en charge et de retourner massivement dans les tribunaux ; encore moins que les fonds massifs qui seraient requis en complément pour rémunérer les associations soient mis à la disposition de ces tribunaux, par les temps de disette judiciaire majeure, qu’avait d’ailleurs dénoncée le précédent garde des Sceaux, sans pouvoir traiter de la situation. Nous espérons vivement nous tromper sur ce point, mais préférons malheureusement demeurer prudente.
Rabaisser le seuil à un an ne créerait au vrai pas de dommage majeur, et nous avions en son temps expliqué que l’élévation à deux ans conduisait à des situations délicates, notamment au regard de la difficulté à supporter dans la durée les mesures sous écrou, largement prononcées dans le cadre de l’article 723-15, (v. M. Herzog-Evans, The six months limit to community measures "under prison registry" : a study of professional perception, European Journal of Probation., 2012, 4(2), 23-45 – accessible en ligne). En revanche, la suppression pure et simple de l’article 723-15 présente bien le risque d’augmenter de manière significative la surpopulation carcérale (pour des données précises, v. rapport V. Delbos, Rapport sur la mise en œuvre de la loi du 15 août 2014 relative à l’individualisation des peines et renforçant l’efficacité des sanctions pénales, Rapport au ministre de la justice, 21 octobre 2016).
Il est vrai que le rapport doit ici se faire le porteur des promesses de campagne mal éclairées de M. Macron. Le président de la République n’est pas la première personnalité politique à ignorer la logique et les fondements de ce texte. Au cours des échanges parlementaires ayant présidé à la loi pénitentiaire, le parti de M. Sarkozy, qui était pourtant à l’origine de l’élévation des seuils de l’article 723-15, s’était déchiré à ce sujet. Dans son désir de ne point paraître angélique, Mme Taubira avait, à son tour, proposé la réduction encore plus drastique des seuils (un an pour les primaires ; six mois pour les récidivistes) que ne le propose le rapport. Elle avait ensuite habilement abandonné le choix définitif aux élus, qui, conscients des risques de surpopulation, avaient laissé l’article 723-15 intact.
Les politiques ne voient que l’apparence : une personne condamnée en correctionnelle à une peine d’emprisonnement « ne l’exécute pas ». La vérité est que, si le juge correctionnel souhaite que la peine s’exécute bien en détention, il lui suffit de prononcer un mandat de dépôt ; s’il ne le fait pas, c’est qu’il accepte que le JAP transforme ensuite la peine. La réalité est surtout que, faute de pouvoir organiser, comme dans d’autres pays, notamment anglophones, en correctionnelle, une audience sur la culpabilité, puis une audience sur la peine, et faute, à nouveau, de rapports présentenciels, la France a déplacé cette dualité à une autre phase, celle qui se déroule devant le JAP avec l’article 723-15. Nous tournons ici certes en rond, nous avons, d’une part, répétons-le, une difficulté à financer et réaliser des rapports présentenciels en correctionnelle et, d’autre part, une insuffisance de magistrats et même une insuffisance immobilière et en temps de tribunal pour tenir les doubles audiences que nécessiterait une césure culpabilité/peine. Le rapport suggère aussi de développer l’ajournement de peine (v. infra), mais ceci est totalement irréaliste, nous y reviendrons. La France a donc bel et bien prévu une césure : le tribunal correctionnel prononce une peine grossièrement taillée et le JAP réalise ensuite du sur-mesure. De plus, le SPIP, qui s’est recentré, on l’a vu, sur le post-sentenciel et répugne, depuis 1999, à aller en juridiction, n’a, en revanche, pas de difficulté à réaliser les enquêtes nécessaires au JAP pour adapter la peine mal taillée en question. Ajoutons qu’en reportant le temps de prise de la décision à quelques mois, l’article 723-15 permet aussi d’exercer une salutaire pression sur le condamné, qui réalise souvent miraculeusement avant l’audience ou la décision du JAP les actes (initier des soins, rechercher, voire trouver, un emploi, etc.) qu’il rechignait à accomplir jusque-là. Cette pression disparaîtrait avec la suppression de 723-15.
Pour conclure sur ce sujet (pour plus de développements, v. M. Herzog-Evans, Droit de l’exécution des peines, op. cit. et notre vidéo), ajoutons qu’il est un mauvais calcul d’imaginer que le juge correctionnel, dont la fonction est de punir, serait mieux placé pour aussitôt aménager les peines qu’un JAP, dont la fonction est le prononcé et la gestion des peines et mesures en milieu ouvert et la culture professionnelle, orientée vers la désistance (M. Herzog-Evans, Le juge de l’application des peines : Monsieur Jourdain de la désistance, L’Harmattan, 2013). L’acharnement à vouloir progressivement rogner sur les compétences du JAP (A. Gentilini, « Le juge de l’application des peines : vers une disparition ? », in F. Ghelfi [dir.], Le droit de l’exécution des peines. Espoirs ou désillusion, L’Harmattan, 2014, 107-120) pour le reléguer au rôle de juge de l’incident et lui faire perdre petit à petit ce qui en faisait l’intérêt majeur est schizophrénique alors même que se développent en France des expériences similaires de juridictions résolutives de problèmes (par ex. à Bobigny). Cette évolution traduit surtout une tendance française lourde, soutenue par une Constitution ne reconnaissant que partiellement la séparation des pouvoirs, laquelle voit dans l’exécutif une forme de monarchie absolue et ne supporte point le contrôle judiciaire, à moins que ce soit celui, par nature obligeant, du juge… administratif.
Transfert du prononcé des permissions de sortir au chef d’établissement pénitentiaire
Participe de cette volonté de marginaliser les JAP au profit de l’exécutif l’invraisemblable transfert annoncé de la compétence du prononcé des permissions de sortir au chef d’établissement pénitentiaire. Au vrai, aucune explication sérieuse n’est proposée pour justifier cette déjudiciarisation.
Certes, le rapport prévoit que le JAP prononcerait la première permission, tandis que le chef d’établissement prononcerait les suivantes, si la première s’était bien passée. Le rapport se borne à parler de « simplification ». Comme nous le verrons dans les paragraphes suivants, le terme de « simplification » renvoie toujours, dans l’esprit de l’exécutif à l’origine de telles propositions, à la déjudiciarisation, à la régression du contradictoire et du droit de recours, soit à ce qui contribue à l’efficacité des mesures. Encore une fois l’équité processuelle est what works (M. Herzog-Evans, Les vertus criminologiques, op. cit. ; Law as an extrinsic responsivity factor : What’s just is what works !, European Journal of Probation, 2016, 8(3), 146-169).
Faisons-nous l’avocat du diable : les chefs d’établissement, donc l’exécutif, si empressé de récupérer les pouvoirs du judiciaire, vont donc devoir endosser la responsabilité de mesures qui ne sont pas sans conséquences potentielles sur la sécurité publique. Cet exécutif est-il prêt à en endosser l’impact médiatique ? Surtout, ce que nous avions proposé (M. Herzog-Evans, Droit de l’exécution des peines, op. cit.) était, au contraire, d’organiser un débat contradictoire pour le prononcé de la première permission de sortir afin que le juge soit en mesure de s’assurer des garanties présentées par la personne et du sérieux de l’objet de la permission tout en permettant à cette personne de défendre sa requête. Pour les permissions suivantes, le JAP aurait pu se prononcer en CAP, voire en son cabinet, et ce sans procès équitable.
Saura-t-on défendre auprès de l’opinion publique une permission conduisant à une infraction grave, alors qu’en tout et pour tout, l’on aura eu comme examen qu’une analyse en bureau par une autorité exécutive ? Au moins le JAP statuait jusqu’à présent en CAP entouré d’une diversité de praticiens et de points de vue. Ajoutons que la déjudiciarisation de la procédure signifie aussi que les personnes condamnées n’auront plus de recours en cas de refus du chef d’établissement, soit une considérable régression démocratique ; à moins de considérer que le juge administratif est alors compétent. L’on assisterait dans ces conditions à une stupéfiante absurdité : les premières permissions relèveraient du président de la CHAP, juge judiciaire de second degré, tandis que les secondes relèveraient du tribunal administratif, juge non judiciaire de premier degré.
Enfin, sur le fond, dans un contexte administratif ou quasi administratif, la logique de toute administration pénitentiaire est de se préoccuper de ses logiques internes, soit avec un focus majeur sur l’ordre interne (v. V. Chovgan, Les limitations des droits des détenus : nature juridique et justification, thèse de droit privé et sciences criminelles, Reims, soutenance prévue le 20 avr. 2018). Le risque est donc d’avoir des permissions accordées aux détenus lisses et accommodants et de les refuser aux détenus indisciplinés, soit un retour à l’époque que l’on croyait révolue et criminologiquement préhistorique, dont nous avions traité dans notre thèse (M. Herzog-Evans, La gestion du comportement du détenu. L’apparence légaliste du droit pénitentiaire, thèse, Poitiers, 1994).
Le durcissement du régime du PSE
Le PSE est une mesure particulièrement torturée par le rapport. L’une des suggestions qu’il présente consiste, nous le verrons, à en faire une peine autonome. Alors que le PSE peut déjà constituer une peine depuis 2004, et s’exécute alors dans des conditions identiques au PSE aménagement de peine (v. M. Herzog-Evans, Droit de l’exécution des peines, op. cit.), ce que propose le Rapport est que le PSE-peine bis soit une « peine réellement très contraignante » avec des visites à domicile régulières réalisées par les CPIP (alors que ce travail de vérification relèverait en bonne logique aux surveillants référents PSE). L’on imagine le nombre exceptionnel de CPIP qui serait nécessaire pour absorber ce surcroît de travail, surtout ajouté à leur retour massif en correctionnelle (v. supra). L’on peine, en outre, à comprendre quelle serait l’utilité à la fois juridique de cette nouvelle peine de PSE plus stricte que celle de droit commun et surtout quelle serait sa pertinence criminologique.
Comme naguère sous le gouvernement Sarkozy, les auteurs du rapport s’illusionnent sur les vertus de cette mesure, dont l’on devine, comme naguère, qu’il s’agit surtout de donner à l’opinion publique la garantie de façade que, bien que non incarcérées, les personnes ainsi écrouées sous PSE seraient bien soumises à un régime strict. Passons sur la dimension éthique exigée par l’Europe (Recommandation du Conseil de l’Europe CM/Rec 2014 (4) relative à la surveillance électronique vise à élaborer des « principes fondamentaux »), que la France, picorant parmi les recommandations qui l’intéressent et réservant ainsi son intérêt pour les règles européennes de la probation et les règles pénitentiaires européennes, ignore avec entêtement.
En termes d’efficacité, la vérité est toutefois que l’on ne peut véritablement avancer que le PSE présente la moindre vertu intrinsèque, dès lors que son contenu varie en Europe du plus strict et inutile au suivi criminologique et social efficace (M. Nellis, R. Bas, K. Beyens & D. Kaminski [dir.], Electronically Monitored Punishment. International and Critical Perspectives, Routledge).
Il est donc impossible de savoir sérieusement si le PSE est une mesure efficace tant il revêt des formes différentes et tant la méthodologie permettant de comparer celles-ci serait difficile à mettre en œuvre (M. Renzema, « Évaluating research on electronic monitoring », in M. Nellis, R. Bas, K. Beyens & D. Kaminski [dir.], op. cit., 2013, 247-270 ; M. Renzema & W.F. Mayo, Can electronic monitoring reduce crime for moderate to high risk offenders ?, Journal of Experimental Criminology, 2015, n° 1 (2), 215-237). Ce que l’on sait, toutefois, est qu’un PSE sans accompagnement réel et sérieux (comme pour toute forme de probation d’ailleurs) n’a strictement aucun impact sur la récidive, une étude française récente ayant d’ailleurs montré qu’un travail qualitatif minimum par le SPIP faisait déjà une grande différence (A. Henneguelle, B. Monnery & A. Kensey, Better at Home than in Prison ? The Effects of Électronic Monitoring on Recidivism, The Journal of Law and Economics, 2016, 59(3), 629-667). L’on sait également que les mesures purement formelles et répressives ou contrôlantes peuvent même aggraver la récidive. Une étude britannique (D. Sugg, L. Moore & P. Howard, Electronic monitoring and offending behaviour – reconviction results for the second year of trials of curfew orders, Home Office Online Report 2001, 59/04) a fait état d’un taux de nouvelles condamnations dans les deux ans suivant de 73 % pour des personnes placées sous curfew order, soit l’équivalent britannique d’un PSE contraignant. Il sera donc crucial que la volonté à tout crin de passer les personnes condamnées sur la chaîne de montage pénale aussi vite que possible ne se traduise pas par une absence de travail social et psycho-criminologique solide de la part du SPIP ; l’efficacité s’effaçant alors une fois de plus au profit de l’efficience.
Le développement des stages
C’est précisément à nouveau en vue d’assurer l’efficience plutôt que l’efficacité que le rapport indique, à propos des multiples stages proposés en procédures alternatives ou peines partout sur notre territoire, qu’il s’agit « d’une peine intéressante qu’il y a lieu de développer ».
Nous serons ici brutale : l’industrie des stages rappelle par son inanité les produits made in China qui se délitent à peine le paquet ouvert. À grand renfort de deniers publics, que nous ne pouvons pourtant gaspiller, le seul objectif de ces quelques heures ou jours de « cours » ou, à peine mieux, petites mises en situation rapides, est de donner au public et aux praticiens l’impression qu’ils accomplissent « quelque chose ». Nous voilà à nouveau dans le monde du McJustice, de l’efficience mesurée en nombre de personnes passant par des tuyaux.
Croire que l’on peut traiter de problèmes aussi complexes que l’abus de substance, la conduite en état d’imprégnation alcoolique répétée, de comportements antisociaux réitérés et de violence domestique en deux jours de « stage » est à peu près aussi absurde que croire que l’on peut se rendre sur la lune à bicyclette.
Rappelons que, parmi les principes criminologiques de base, démontrés par des méta-analyses multiples, outre le traitement de l’ensemble des « besoins criminogènes », soient les facteurs qui ont causé et/ou entretiennent les comportements sus-indiqués, se trouve celui d’envergure ou ampleur (Breadth : D. Andrews & J. Bonta, The Psychology of Criminal Conduct. New Providence, 5e éd., LexisNexis, 2010 ; trad. en français : Le comportement délinquant. Analyse et modalités d’intervention. Les Presses de l’ENAP, 2015). L’envergure signifie qu’il convient de traiter de la profondeur de champ des situations et des humains. L’on opposera que l’on manque d’argent et qu’il vaut mieux une pièce d’usine ne fonctionnant pas qu’aucune pièce d’usine. Nous ne pouvons partager ce point de vue. Acheter une pièce d’usine ne fonctionnant pas alors que l’on manque précisément d’argent est absurde autant que coupable. On ment aux Français chaque fois qu’on leur présente comme efficacité ce qui relève de l’efficience la plus vide de sens.
Prenons l’exemple du traitement (sic) des violences domestiques. Les stages sont de plus en plus préférés, notamment dans le cadre des procédures alternatives gérées par les parquets, à un suivi et au traitement approfondi, alors qu’il s’agit précisément d’une forme de délinquance particulièrement complexe alliant troubles de la personnalité, erreurs cognitives genrées, cognitions violentes, entitlement et souvent consommation de produits (L. Dixon & K.D. Browne, Heterogeneity of spouse abuse : A review. Aggression and Violent Behavior, 2003, 8(1), 107-130), sont purement et simplement dangereux (M. Herzog-Evans, Rapport final – recherche sur le traitement des « violences domestiques » dans l’agglomération de la ville de X, sept. 2017). Cette question est si complexe que même les méthodes fondées sur les données acquises de la science qui fonctionnent sur d’autres publics délinquants donnent en matière de violences domestiques des résultats très maigres, voire nuls (G. Smedslund, T.K. Dalsbø, A.K.Steiro, A. Winsvold, J. Clench-Aas, Cognitive Behavioural, Therapy for Men WhoPhysically Abuse their Female Partner, Campbell Systematic Reviews, 2011 ; L. Feder, D.B. Wilson & S. Austin, Court-Mandated Interventions for Individuals Convicted of Domestic Violence, Campbell Systematic Reviews, August 2008). C’est, précisément, la notion de temps suffisant pour traiter notamment des troubles de la personnalité si présents en la matière (NICE Guideline on treatment, management, and prevention, Antisocial Personality Disorder. National Collaborating Centre for Mental Health. Published by, The British Psychological Society and The Royal College of Psychiatrists National Clinical Practice Guideline n° 77, 2013, 361 p.) qui manque à la plupart des programmes : il est recommandé aujourd’hui de passer de vingt-six semaines de traitement à cinquante-huit, voire de recourir à la thérapie des schémas sus-indiquée, qui dure deux à trois ans.
Relevons que l’inanité des stages ne concerne pas que le domaine des violences domestiques ; il s’étend à toutes les questions complexes dont la justice pénale a à traiter (sur la drogue, v. I. Obradovic, Évaluation des stages de sensibilisation aux dangers de l’usage de stupéfiants, Observatoire français des drogues et de la toxicomanie, déc. 2012).
Sept propositions naïves, creuses, inutiles ou irréalistes
Une peine de PSE bis ?
Nous ne nous y attarderons pas car nous l’avons déjà évoqué, bien que les contributions reçues de la part du terrain en soulignent les nombreuses difficultés, voire le potentiel absurde, le rapport estime pertinent de faire du PSE une peine autonome.
Faut-il rappeler que le PSE constitue une peine depuis la loi Perben 2 de 2004 ? Que peut donc bien vouloir dire une « peine autonome » par rapport à « une peine » visée à l’article 132-26-1 du code pénal ?
S’il s’agit de cloner un jumeau de la peine de PSE de droit commun – mais un faux jumeau, ayant un régime juridique partiellement différent –, nous nous permettons de crier grâce, alors que nous avons déjà subi l’absurde doublon du sursis avec mise à l’épreuve et de la contrainte pénale durant près de quatre ans.
S’il s’agit, par contre, de faire du PSE une peine non pas autonome, le terme est ici impropre, mais principale et inscrite entre la privation de liberté et l’amende dans l’échelle générale des peines et au sein de chacune des qualifications pénales, en vue de réduire le recours à l’incarcération (à l’image de l’ARSE en matière de détention provisoire), cela pourrait constituer une bonne idée. Ceci serait alors toutefois redondant avec la proposition mentionnée supra d’inscrire le PSE dans l’échelle des peines. En outre, l’on voit mal alors en quoi la coexistence d’une peine de PSE et d’une peine autonome de PSE présenterait le moindre intérêt. À moins de supprimer purement et simplement le PSE peine au profit du PSE peine autonome. Ici encore, faute de déceler la moindre supériorité intrinsèque du régime du PSE peine autonome, l’on ne comprend pas la logique qui a pu animer le rapport.
Motivation des peines privatives de liberté
Le rapport vient ensuite demander à ce que « dès lors qu’est prononcée une peine d’emprisonnement soient strictement respectées les exigences de motivation, prévues par l’article 132-19 du code pénal et fermement rappelées par la chambre criminelle ». Voilà encore une suggestion vide de contenu… autonome, dès lors qu’il s’agit purement et simplement de rappeler l’existence d’un texte et de la salutaire jurisprudence de la chambre criminelle, et dès lors que n’est formulée aucune proposition concrète permettant de monter en puissance ou en effectivité. L’article 132-19 énonce déjà qu’il convient de « spécialement motiver ». Il aurait été possible, pour renforcer encore cette exigence, d’ajouter quelques adjectifs au sein de l’article 132-19, tels que : motivation circonstanciée, détaillée, soigneuse, etc. Exiger de juges pressés qu’ils motivent de manière complète et circonstanciée pourrait même s’avérer plus efficace pour les décourager de recourir à la privation de liberté que des règles de fond.
Développement du travail d’intérêt général (TIG)
Le rapport souhaite voir développer le TIG, comme pratiquement la totalité des gouvernements qui se sont succédé. Il est vrai que c’est la seule mesure au monde à fédérer largement l’échiquier politique et l’opinion publique (v. ICVS).
Reste que les gouvernements successifs et leurs conseils omettent d’expliquer, comme c’est aussi le cas du rapport, comment ils s’y prendront pour développer de manière réelle le nombre de places de TIG, toujours en nombre très insuffisant. La séduction étatique des collectivités territoriales ne manque d’ailleurs pas d’hypocrisie, alors que l’État lui-même demeure la seule entité publique à ne pas en offrir.
Relevons à ce point que le TIG n’est pas efficace à n’importe quelle condition. Il convient, en particulier, d’éviter de placer plusieurs délinquants sur un même site (C. Trotter, Contamination Theory and Unpaid Community Work. Australian and New Zealand Journal of Criminology, 1995, 28(2), 163-177). Il est évidemment tout aussi inadapté, quoique ce risque soit faible en France, d’en faire une mesure avilissante, comme c’est le cas aux États-Unis et parfois en Angleterre. En outre, et surtout, il convient que le travail soit lui-même formateur et donne à la personne le sentiment d’accomplir réellement un service au profit de la communauté (G. McIvor, K. Beyens, E. Blay, M. Boone, Community Service in Belgium, The Netherlands, Scotland and Spain : A Comparative Perspective, EJprob, 2010, vol. 2, n° 1, p. 82-98). Il a même été montré que le TIG était moins efficace qu’une très courte peine d’incarcération (en l’espèce quatorze jours, v. M. Killias, G. Gilliéron, F. Villard & C. Poglia, How damaging is imprisonment in the long-term ? A controlled experiment comparing long-term effects of community service and short custodial sentences on re-offending and social integration, Journal of Experimental Criminology, 2010, 6, 115-130 ; P. Villettaz, G. Gillieron & M. Killias, The effects on re-offending of custodial v. non-custodial sanctions : an updated systematic review of the state of knowledge, Campbell Collaboration, Systematic Review, 2015). L’essentiel, nous sommes contrainte de le répéter encore et encore, tient en effet à la qualité et l’envergure (breadth) de la probation, qui assortit toute peine ou mesure en milieu ouvert et à sa nature structurée et empiriquement validée. Elle ne tient nullement au nombre total de personnes placées dans des TIG coquilles vides. Au demeurant, si une réforme législative est bien nécessaire, c’est pour renvoyer à l’article 132-44 au titre des mesures de contrôle et non de celles, proches, mais point totalement identiques et générant ainsi des difficultés, l’article 132-55 du code pénal.
Recenser les peines d’interdiction
Le rapport se prononce en faveur des peines d’interdiction, dont il relève « le réel intérêt » et souhaite qu’elles soient « plus fréquemment infligées ». Nous ne pouvons que partager ce propos. Toutefois, en guise de mesure concrète permettant de s’en assurer, le rapport suggère de « se livrer au recensement de l’ensemble des peines d’interdictions ».
Si le travail proposé consiste à rassembler en un texte unique du code pénal l’ensemble des peines d’interdiction existantes en droit français, l’on ne peut que le louer en termes de clarté du droit. S’il s’agit, en revanche, de développer le prononcé même de ces peines, permettons-nous de douter fortement qu’une mesure technique permette de modifier profondément la pratique des juridictions. Encore une fois, la prise de décision judiciaire ne repose pas, dans le monde réel, sur la technique juridique, comme les juristes le croient souvent, mais sur une multitude d’autres facteurs qui ont peu à voir avec elle (v. par ex. D. Klein & G. Mitchell [dir.], The Psychology of Judicial Decision Making, Oxford University Press, 2010).
Réduire les délais de mise à exécution
Dans la même catégorie de mesures « il faudrait que », le rapport reprend à son compte l’obsession désormais ancienne, mais non résolue, de la mise à exécution rapide des sentences pénales (par ailleurs rappelé à l’article introductif du livre V du C. pr. pén., art. 707-I). Au vrai, le législateur et l’exécutif ne sont pas restés les bras ballants sur le plan juridique et institutionnel, depuis que cette question avait été mise fortement en avant au cours de la campagne précédant les élections présidentielles de 2002. Au titre des mesures pratiques ayant eu le plus important impact sur ce point se trouvent les bureaux d’exécution des peines (BEX. – G. Clément, B. Clément & J.-P. Vicentini, Deux aspects de l’efficacité de l’exécution des peines : le BEX et la mise à exécution des peines d’emprisonnement ferme, in M. Herzog-Evans [dir.], L’efficacité de l’exécution des peines, Mare et Martin, 2014, 19-37 ; M. Zumkeller, Rapport relatif à l’exécution des peines et la mise en place des BEX pour les mineurs placés sous main de justice, Ass. nat., n° 3515, 8 juin 2011).
En dépit de ces efforts, les peines continuent à être mises à exécution très tardivement, notamment dans les grands ressorts, rendant trop souvent vaine l’intervention pénale et le suivi : tantôt les condamnés se sont réinsérés par eux-mêmes, en sorte que la peine est contre-productive ; tantôt ils ont continué, assuré de leur impunité, leurs activités délinquantes, en sorte que la peine n’aura pas pu tenir lieu de conséquence des actes.
Le Rapport ne traite hélas que de la mise à exécution rapide des peines d’emprisonnement, alors qu’en milieu ouvert, des difficultés importantes persistent également. S’agissant des peines fermes, il propose que les juridictions correctionnelles délivrent un « mandat de dépôt à effet différé », en vertu duquel le condamné se verrait « notifier une date à laquelle il devra se présenter à l’établissement pénitentiaire qui lui sera précisé ».
Ici encore, le rapport passe à côté des véritables sources de ralentissement : forces de l’ordre qui n’ont ni les moyens humains ni le temps de rechercher les personnes qui prennent la fuite ou, tout simplement, dont l’adresse varie constamment du fait de l’absence de domicile (v. par ex. C.W. Herbert, J.D. Morenoff & D.J. Harding, Homelessness and Housing Insecurity Among Former Prisoners. The Russel Sage Foundation, Journal of Social Sciences, 2015, 1(2), 44–79) ; services de probation qui ne peuvent prendre en charge rapidement les condamnés du fait de leur propre charge de travail ; services parquet de la mise à exécution des sentences pénales, qui manquent cruellement de personnels pour saisir les jugements, etc. Modifier la loi ne changera pas cette donne têtue : celle de services publics exsangues, à qui il est demandé toujours plus.
Simplifier le droit de l’exécution des peines
Nul doute que le droit de la peine est une discipline juridique exigeante. Aussi le souci de le simplifier est sans doute pertinent. Au vrai, toutefois, le droit des peines encourues n’est pas si complexe que cela ; c’est essentiellement le droit de l’exécution des peines qui l’est ; au point que notre collègue britannique Nicky Padfield, annotant notre dernier ouvrage, avait dit en plaisantant avoir envie de se suicider, v. N. Padfield, Book Review, in M. Herzog-Evans, Droit de l’exécution des peines, European Journal of Probation, 2017, 9(2), 192-196).
Il ne faut toutefois pas confondre, d’une part, la complexité qui vise à donner un maximum de choix aux PPSMJ et aux magistrats, et à instaurer un maximum de flexibilité (par ex. novations de mesures en d’autres ; large palette de mesures ; possibilité de prononcer des sanctions non carcérales, v. par ex. M. Herzog-Evans, Offender Recall for Non-Compliance in France and Fairness : An Analysis of ‘Sentences Implementation Courts’Practices, in P. Ugwudike & P. Raynor [dir.], What Works in Offender Compliance. International Perspectives and Evidence-Based Practice, Palgrave MacMillan, 2013, 185-207) et l’hybridation exagérée de cette branche du droit, qui est le résultat direct de l’inflation législative constante et surtout du fait que, depuis N. Sarkozy, le post-sentenciel a été l’objet fétiche des politiques pénales d’affichage des gouvernements qui se sont succédé, préférant construire un patchwork incompréhensible et incohérent sur le plan politique (M. Herzog-Evans, Droit de l’exécution des peines, op. cit. chap. 4). L’obsession auto-satisfaite des procédures d’urgence a accéléré le phénomène en ajoutant des incohérences techniques pléthoriques à ce régime juridique sans direction.
Une authentique simplification du droit de l’exécution des peines ne pourra, dans ces conditions, se réaliser que si le temps d’une codification durable et précautionneuse est pris et que si une telle codification prend en compte, au-delà d’une technicité juridique éthérée, les réalités du terrain, les limites et réalités budgétaires, les difficultés institutionnelles et que, par ailleurs, elle soit consciente de la nécessité de traiter criminologiquement des situations, avec envergure (breadth), avec le bon « dosage », et selon les données de la science.
Si, en revanche, le travail de « simplification » est entendu comme il l’a été depuis la « NPAP » et par la suite la « SEFIP » ou la « PSAP », puis la liberté sous contrainte (M. Herzog-Evans (2017). La mise en œuvre de la libération sous contrainte, op. cit.), soit en considérant que l’équité processuelle et le travail réel et sérieux sur les situations, c’est-à-dire les deux conditions majeures de l’efficacité (ibid. et les multiples réf. citées), alors l’on aura une fois de plus confondu efficience comptable et efficacité, tout en faisant régresser l’implication des PPSMJ ainsi que les libertés individuelles et la démocratie.
Obligation d’ajournement
Le rapport semble plus pénétré d’envergure et d’efficacité lorsque, comme naguère Mme Taubira, il se dit partisan du recours accru à l’ajournement de peine. Rappelons, toutefois, que Mme Taubira avait accru la complexité du régime juridique de l’ajournement de peine – l’on devrait dire des ajournements – en en créant deux nouvelles formes, là où il en existait déjà auparavant quatre (M. Herzog-Evans, Droit de l’exécution des peines, op. cit., chap. 424). Comme nous en avions pourtant averti lors de nos commentaires sur le projet de loi Taubira (v. notre art. disponible en ligne), en dépit des nombreux avantages de cette césure, elle est en pratique impossible à mettre en œuvre – et dès lors ne l’est pas, en dehors de l’ajournement avec injonction dans le domaine des constructions illégales – en ce qu’il requiert des tribunaux de statuer dans deux audiences séparées, et donc de doubler leur nombre, alors que l’augmentation du nombre des magistrats, de greffiers et, au demeurant, de salles d’audience n’a jamais été naturellement préparé par le moindre budget de la justice. Comme nous l’annoncions, ce volet de la loi Taubira n’aura pas pu s’appliquer.
Répétons-le, la fonction que l’on assigne dans d’autres États à l’ajournement est remplie en France par l’article 723-15, une procédure plus simple et plus informelle, ne nécessitant pas la présence d’un greffier et ne mobilisant qu’un bureau de JAP au lieu d’une salle d’audience. Si l’on comprend que, symboliquement, ce dernier texte renvoie une image délétère à l’opinion publique, pourquoi dans ce cas ne pas simplement l’appeler autrement et, par exemple « procédure d’ajournement des contours de la peine » ou autre formule approchant ? Ainsi reformulée, la procédure de l’article 723-15 pourrait alors même être étendue à des peines plus longues ou à d’autres situations ; par exemple, en autorisant la conversion de peines en d’autres, lorsque la première peine alternative s’avèrerait ne pas correspondre réellement à la situation de l’intéressé.
En conclusion
La lecture du rapport sur les chantiers de la justice laisse une impression contrastée. S’il comporte une série de mesures techniques intéressantes, il en comporte autant qui sont potentiellement dangereuses, ainsi que d’autres qui sont sans intérêt ni contenu.
Dans l’ensemble, nous assistons une fois de plus à l’illusion, décidément indécrottable, en vertu de laquelle le droit et des réformes de technique juridique sont à même de changer le réel, en dépit pourtant, de l’échec cuisant de cette approche depuis des décennies.
Rêvons d’une utopie où les politiques travailleraient les sujets dans toute leur profondeur avant de se présenter devant les électeurs (à l’image, en dépit des critiques légitimes que l’on peut formuler sur certains de ses choix de politique pénale, de Tony Blair en 1997-1998) et soit ainsi à la hauteur des défis à relever. Ce n’est pas la loi qu’il convient de changer ; au contraire, l’urgence est de laisser, sur ce plan, en paix les juridictions et autres praticiens de la chaîne pénale.
Une telle utopie politico-pénale aurait à réaliser les réformes systémiques profondes de la probation, de la justice pénale, de l’ensemble des services publics pertinents (éducation, emploi, logement, santé, etc.) et viser les principes directeurs suivants :
- données acquises de la science (plurielle ; ce qui inclut aussi d’évaluer les pratiques scientifiquement et non purement par le biais de statistiques) ;
- envergure et profondeur de champ ; multitude (de dimensions) ;
- collaboration interinstitutionnelle ; temps et effort (pour traiter des situations individuelles extraordinairement complexes et multi-factorielles qui conduisent à la délinquance et à sa maintenance) ;
- légitimité de la justice procédurale (pour favoriser la réceptivité des condamnés, dont la motivation, purement extrinsèque, ne conduit au mieux qu’à des résultats à très court terme dans le cadre de la sanction pénale) ;
- moyens matériels, humains (et donc refonte complète du recrutement, de la formation) et financiers ;
- refonte institutionnelle (pour rendre « réceptives » nos institutions vieillies, verticales, fonctionnant trop souvent en silo, et centralisées).
Permettons à l’universitaire que nous sommes de rappeler aussi que tant que nos gouvernants n’auront pas le courage de créer les facultés de criminologie que N. Sarkozy avait instaurées début 2012 et que F. Hollande avait eu la couardise historiquement coupable de supprimer face à quelques opposants, il ne se trouvera pas en France d’aiguillon scientifique à même d’évaluer les pratiques et de nourrir le débat de manière substantielle ; il pourra ainsi rester durablement englué dans la petite technique juridique.
