Il « faut être sensible aux contradictions quand nous arrivons par l’étude et l’examen à deux vérités contradictoires, notre habitude logique est de changer le raisonnement pour éliminer la contradiction », Edgar Morin, Comment vivre en tant de crise.
Le 11 novembre, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 11 nov. 2014, aff. C-333/13, D. 2014. 2300, et les obs. 
) a admis qu’un État pouvait exclure les citoyens européens résidant sur son territoire et n’ayant jamais travaillé du bénéfice de certaines prestations sociales tant qu’ils n’ont pas acquis un droit de séjour permanent c’est-à-dire une résidence ininterrompue de cinq ans.
Quels enseignements tirer de cette affaire qui a occupé l’espace médiatique européen d’un jour ?
On pourrait se féliciter qu’à travers cette affaire, les médias rendent compte de décisions importantes qui permettent à nos citoyens de mieux comprendre les enjeux européens. Il est loin, le temps où les décisions de la CJUE étaient simplement analysées en catimini par quelques spécialistes. On pourrait y voir la concrétisation de l’émergence d’un espace de public européen.
On pourrait aussi s’étonner du traitement médiatique autour de cette affaire assez technique et dont on nous a assuré qu’elle avait une faible portée. Il est vrai que la construction de la libre circulation des personnes au sein de l’Union s’est faite en privilégiant la mobilité des agents économiques.
Pourtant, l’affaire Dano nous interroge sur le sens des mots. Comment ne pas s’agacer face aux propos généralisés selon lesquels la CJUE aurait mis « son veto sur le tourisme social ». Une telle approche comporte un double abus de langage. C’est détourner le sens historique de la notion de « tourisme social » (droit et accès aux vacances pour tous). Une « maladresse médiatique »1 qui a été vainement dénoncée par l’Union nationale des associations de tourisme. C’est aller bien au-delà des propos tenus par le juge. C’est insinuer que la CJUE peut imposer à un État membre le choix d’une politique sociale exclusive et non inclusive.
C’est donner l’illusion que les États membres ne disposent pas de marge de manœuvre dans un domaine considéré comme éminemment sensible. C’est renforcer le mythe d’une Europe qui décide sur tout alors qu’une étude2 a démontré que l’ordre de grandeur de la proportion des lois nationales d’origine européenne serait plus proche de 20 % que de 80 %.
On peut s’interroger sur l’éthique d’un tel traitement médiatique qui fait corps avec une imagerie fantasmée de la libre circulation des personnes en Europe. Comme dans tout fantasme, il y a une part de vérité : l’absence d’harmonisation des prestations sociales à l’échelle de l’Union européenne, certains pays offrant des possibilités plus avantageuses que d’autres. Mais ces représentations expriment surtout la crainte des mobilités de citoyens européens issus du dernier élargissement. L’expression « Sozialtourismus »3 a émergé en Autriche et en Allemagne en 2013 au moment de la levée des restrictions de la libre circulation des personnes en provenance de Bulgarie et de Roumanie.
Si l’on peut comprendre les termes du débat politique et médiatique autour des mobilités européennes, le traitement juridique de l’affaire Dano par la CJUE laisse perplexe4. On y oublie le sens des mots : le principe de non-discrimination perdant sa puissance en tant que principe.
Traditionnellement, le juge range la liberté de circulation des citoyens européens parmi les libertés fondamentales de l’Union. Il considère que toute restriction à cette liberté doit être interprétée strictement. Or, la CJUE constate que Mme Dano ne rentre pas dans les conditions d’application de l’unique réserve textuelle au principe d’égalité de traitement (art. 24, §2 de la dir. n° 2004/38). La CJUE se livre alors à une interprétation extensive de la directive n° 2004/38 en s’appuyant sur des dispositions relatives aux conditions du droit de séjour notamment la fameuse condition de « ressources suffisantes ». Le juge en déduit qu’un citoyen de l’Union européenne qui ne remplit pas les conditions de détention de ressources suffisantes ne peut pas prétendre y remédier en demandant à son État d’accueil des prestations d’assistance sociale. C’est au prix de cette audace que la grande chambre a validé la législation allemande qui permet d’exclure de certaines prestations sociales, les citoyens européens qui ne travaillent pas et ne sont pas à la recherche d’un travail.
Selon sa jurisprudence antérieure, en l’absence de dérogation textuelle explicite, la CJUE aurait dû examiner si l’Allemagne pouvait invoquer une raison d’intérêt général pour exclure une citoyenne roumaine de l’octroi de prestations d’assistance sociale tout en l’autorisant pour ses nationaux. La CJUE aurait dû vérifier la proportionnalité d’une telle mesure. L’Allemagne aurait alors dû démontrer en quoi l’attribution de telles prestations comportait un risque d’atteinte grave à l’équilibre financier de son système d’assistance sociale. Or, selon les seules études5 disponibles les migrants européens représenteraient une part très faible des bénéficiaires des prestations sociales en Europe (1 à 5 %).
Le juge aurait-il cédé à la tentation de répondre aux inquiétudes des États membres? Changer le paradigme de la citoyenneté européenne sociale nous permettrait-il véritablement de sortir de la crise ? S’il ne faut pas négliger l’impact notamment à l’échelle locale des migrations non économiques au sens large (chômeurs, étudiants, non-actifs) il serait temps d’aborder ce phénomène de façon constructive et positive sans en nier la complexité et les contradictions.
« Là ou croît le péril, croît aussi ce qui sauve », Hölderlin.
1 Tourisme social : l’Unat dénonce un abus de langage, L’écho touristique, 12 nov. 2014.
2 L’UE et ses normes : prison des peuples ou cages à poules ?, Institut Jacques Delors, 19 mai 2014.
3 Sozialtourismus in Europa ? : Unions- und sozialrechtliche Anmerkungen zu einer aktuellen Debatte, Policy Papers on Transnational Economic Law, n° 40, févr. 2014.
4 Dalloz actualité, 21 nov. 2014, obs. O.Tambou isset(node/169590) ? node/169590 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>169590.
5 Impact of mobile EU citizens on national social security systems, European Commission, 14 oct. 2013.
