Alors que le projet de loi de programmation de la justice 2018-2022 va être présenté en conseil des ministres et que les décrets sont annoncés pour bientôt, il nous semble utile de revenir sur une des propositions du rapport Molfessis/Agostini (sur lequel, v. C. Bléry, Amélioration et simplification de la procédure civile : du bon et du moins bon, Dossier, Dalloz actualité, 7 févr. 2018 ; C. Brenner, La réforme de la procédure civile : un chantier de démolition ?, D. 2018. 361 
; Réformer la justice civile, supplément au JCP n° 13, 26 mars 2018), à savoir la proposition n° 19 : « favoriser la mise en état conventionnelle et repenser la mise en état ».
Externalisation de la mise en état
Le rapport préconise en effet le recours à une mise en état externalisée, conventionnelle. Celle-ci emprunterait le vecteur, d’ores et déjà existant, de la convention de procédure participative aux fins de mise en état issue de la loi J21, n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 et du décret n° 2017-892 du 6 mai 2017.
L’idée d’externaliser la mise en état avait été émise par la commission Guinchard (V. L’ambition raisonnée d’une justice apaisée, Doc. fr., Rapports officiels, 2008, spéc. p. 23 et 169 s.). C’est d’ailleurs un retour au code de 1806 où la direction de l’instruction appartenait aux plaideurs et à leurs mandataires. Devant les abus, un rôle et des pouvoirs croissants ont été confiés au juge : juge chargé de suivre la procédure, juge des mises en état, juge de la mise en état (sur cette évolution, C. Chainais, F. Ferrand et S. Guinchard, Procédure civile, 33e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2016, n° 1610 ; T. Clay, supplément au JCP n° 13, p. 49 s., spéc. n° 11). Les « contraintes financières qui affectent l’État et le budget de la Justice » ont cependant récemment conduit à redécouvrir « les vertus d’une forme de libéralisme/privatisation de la justice en confiant aux parties et à leurs avocats, des tâches qui incombent encore aux juges » (C. Chainais, F. Ferrand et S. Guinchard, op. cit., n° 1624).
Le rapport Molfessis/Agostini préconise donc de partir de l’existant – la convention de procédure participative – dont il faut pourtant admettre qu’il n’a pas fonctionné jusqu’à présent, qu’il s’agisse, pour les parties, d’ « œuvre[r] conjointement dans les conditions fixées par convention, à un accord mettant un terme au différend qui les oppose [fonction créée par la loi Béteille n° 2010-1609 du 22 déc. 2010] ou à la mise en état de leur litige ». Les textes ne sont d’ailleurs pas limpides et ne donnent pas très envie de s’en emparer… Il est vrai qu’en rendant obligatoire le recours à la mise en état externalisée, les réticences seraient vaincues. Le rapport est assez ambigu sur ce point. En effet, ce recours est d’abord présenté comme étant facultatif (p. 23) puis obligatoire (p. 26) : au titre des « incitations » à recourir aux MARD, il est préconisé « dès lors que les parties sont assistées par un avocat, [d’]imposer le recours à la procédure participative pour la mise en état des affaires ».
Les avocats ne sont d’ailleurs pas hostiles à cette solution : « cette procédure, présentée comme une simple faculté, gagnerait à être rendue obligatoire lorsque la représentation est obligatoire. Cela permettrait de restituer aux parties la maîtrise de la procédure et par conséquent de les responsabiliser sur le respect des obligations qu’[elles] ont librement souscrites, mais également de mettre au cœur de la procédure les actes extrajudiciaires que sont l’acte de procédure d’avocat et l’acte d’avocat […] » (E. Jullien, supplément au JCP n° 13, p. 20 s., spéc. n° 13). Mais n’est-il pas contradictoire de parler d’ « obligations librement souscrites » ? Peut-on faire confiance au défendeur pour coopérer ? Il est permis d’être dubitatif. Et une nouvelle fois, la convention de procédure participative est bien lourde…
Inversion du rapport des parties au temps judiciaire
Il nous semble qu’une autre proposition du rapport mériterait une particulière attention… tout en allant plus loin. Le groupe du travail évoque l’inversion du rapport des parties au temps judiciaire, la date de l’examen de l’affaire conditionnant le rythme de la mise en état et non l’inverse. Ainsi « au rebours de ce qui a lieu aujourd’hui, la date de l’examen au fond de l’affaire devrait être fixée dès "l’audience d’orientation" […] et la mise en état réalisée avant cette date, sur le modèle de la procédure devant le Conseil constitutionnel » (C. Bléry, op. cit.). La notion de « conférence du président » pourrait être préférée à celle d’audience d’orientation, inconnue du code : l’article 759 du code de procédure civile dispose en effet que « au jour fixé [par le président du tribunal de grande instance], l’affaire est obligatoirement appelée devant le président de la chambre à laquelle elle a été attribuée » (al. 1er), « celui-ci confère de l’état de la cause avec les avocats présents ». Le groupe de travail ajoute que cette « audience d’orientation doit être l’occasion pour le juge d’envisager avec les parties la date à laquelle l’affaire sera examinée, selon qu’elles expriment le choix de se mettre en état par la voie conventionnelle ou sous le contrôle du juge » (p. 22).
Pourtant, il ne devrait pas y avoir de choix : dès lors qu’un « circuit long » serait nécessaire – les circuits courts des articles 760 et 761 pourraient être conservés à l’identique –, la mise en état ne serait plus renvoyée à un juge de la mise en état : une mise en état externalisée devrait être la règle. Ainsi, à la date du premier appel de l’affaire devant le président, celui-ci conférerait avec les parties de la date à laquelle interviendrait l’examen de l’intégralité de l’affaire, c’est-à-dire aussi bien les exceptions de procédure que les fins de non-recevoir et les défenses au fond ; il fixerait cette date (v. infra la question de l’efficacité du système), ainsi qu’une date légèrement antérieure servant de date limite pour les échanges entre parties. Une fois cette date fixée, en considération de l’agenda de la juridiction, les parties – ou leurs avocats – auraient à gérer leur propre agenda pour les échanges procéduraux, en construisant leur rétro-planning à partir de cette date butoir. Si, par exemple, lors de la conférence du juge qui aurait lieu le 25 avril, la date de l’examen au fond était fixée au 15 octobre, la clôture des échanges pourrait être fixée au 30 septembre. Aménager le modèle d’instruction du dossier tel que pratiqué aujourd’hui devant le tribunal de grande instance, permettrait de concevoir un système applicable à toutes les juridictions.
Comme aujourd’hui l’ordonnance de clôture, la survenance de cette date de clôture rendrait irrecevables les pièces et conclusions déposées postérieurement (art. 783, al. 1er). Elle permettrait aussi au juge d’écarter des débats les pièces et conclusions de « dernière heure », qui auraient été produites ou déposées très peu de temps avant, c’est-à-dire en violation du nécessaire « temps utile » de l’article 15 du code de procédure civile.
Le défendeur restant passif s’exposerait à être considéré comme n’ayant rien soutenu ; la partie communiquant tardivement ses prétentions, ses moyens à leur soutien ou ses moyens en défense et ses pièces encourrait leur mise à l’écart des débats par le juge.
La jurisprudence sur l’ordonnance de clôture devant le tribunal de grande instance, sur le temps utile (quid de conclusions communiquées à 23h le 30 septembre par voie électronique ?) et le respect du contradictoire trouverait ici à s’appliquer. Par hypothèse, un délai ayant été imparti par le juge à un plaideur et non respecté par ce dernier, en connaissance de la date de la clôture, la communication de dernière heure serait écartée – au besoin d’office – comme violant le contradictoire (Civ. 2e, 9 mai 1983, n° 82-11.706, P. – Sur cette jurisprudence, J.-P. Lacroix-Andrivet, Droit et pratique de la procédure civile. Droits interne et européen, S. Guinchard (dir.), Dalloz Action, 9e éd., 2016/2017, nos 331.211 s. ; J. Héron et T. Le Bars, Droit judiciaire privé, 6e éd., Précis Domat, Lextenso, 2015, n° 625).
Dans une perspective où les acteurs du procès seraient particulièrement responsables, le juge, lors de sa conférence, les avertirait : « vous avez les deux dates de clôture de la mise en état et la date d’examen de l’intégralité de l’affaire, vous vous débrouillez :
- soit vous passez une convention pour organiser ensemble les échanges procéduraux et vous la respectez, ce qui vous permet d’éviter tout incident de mise en état ;
- soit vous ne convenez de rien entre vous ou vous ne respectez pas votre convention et vous risquez, si l’un d’entre vous démontre qu’une communication tardive porte atteinte au droit de la défense, que j’écarte des débats cette communication ;
- quoi qu’il en soit, la date prévue pour l’examen de l’intégralité de l’affaire ne fera l’objet d’aucun renvoi ».
L’éventuelle convention devrait prévoir en particulier un calendrier d’échanges. L’article 1546-3 du code de procédure civile, qui détermine, sans exhaustivité, ce que peuvent contenir les actes contresignés par avocats, actes eux-mêmes contenus dans une convention de procédure participative pourrait inspirer le contenu de l’accord. Pour autant celui-ci n’aurait pas besoin d’avoir une forme si lourde et complexe.
Dans une perspective plus directive, le juge pourrait valider un tel calendrier d’échanges (v. art. 764, al. 4), même si c’est la date finale qui compte ; ce serait une incitation plus grande à le respecter.
Une solution alternative pourrait consister à imposer un calendrier strict ab initio, avec des délais impératifs, auquel les parties pourraient échapper en s’organisant de manière conventionnelle, toujours dans la limite des dates butoirs.
Pour que le système soit efficace, comme déjà dit, le principe devrait être le non report de la date de clôture de la mise en état (aujourd’hui, le juge n’a, en principe, pas de pouvoir d’appréciation relativement à la date du prononcé de la clôture, lorsqu’un calendrier de la mise en état a été adopté : art. 764) et de l’audience d’examen de l’intégralité du dossier. Une solution médiane pourrait cependant être laissée à l’appréciation du juge, comme c’est déjà le cas aujourd’hui, à savoir le report de la date clôture mais pas de la date audience (J.-P. Lacroix-Andrivet, op. cit., n° 331.221), ce que permet le délai entre les deux dates.
Protection des droits des justiciables
Il semble cependant difficile de ne pas reconduire les exceptions à l’irrecevabilité des pièces ou des conclusions déposées après l’ordonnance de clôture prévues à l’article 783, dont deux sont importantes : « sont cependant recevables, les demandes en intervention volontaire, les conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et autres accessoires échus et aux débours faits jusqu’à l’ouverture des débats, si leur décompte ne peut faire l’objet d’aucune contestation sérieuse, ainsi que les demandes de révocation de l’ordonnance de clôture. Sont également recevables, les conclusions qui tendent à la reprise de l’instance en l’état où celle-ci se trouvait au moment de son interruption ». La jurisprudence a précisé que « les conclusions postérieures à l’ordonnance de clôture par lesquelles une partie demande la révocation de l’ordonnance de clôture ou le rejet des débats des conclusions ou productions de dernière heure de l’adversaire sont recevables » (Civ. 2e, 14 déc. 2006, n° 05-19.939, P, D. 2007. 161 ; ibid. 896, chron. V. Vigneau ; AJDI 2007. 222 ; Civ. 1re, 16 mai 2013, nos 12-19.078 et 12-19.113, P+B+I, D. 2013. 1285 ; RLDC 2013/106, n° 5178, p. 65, L. Raschel ; 12 juill. 2017, n° 16-21.797, NP).
Actuellement l’ordonnance peut aussi être révoquée (C. pr. civ., art. 784). En effet, « les effets particulièrement énergiques que la loi attache à l’ordonnance de clôture rendent nécessaire l’existence d’un moyen permettant d’en écarter la rigueur lorsque les circonstances le commandent, lorsque, par exemple, une partie n’a pu, pour des raisons indépendantes de sa volonté, produire en temps voulu tous ses moyens ou toutes ses pièces » (J. Héron et T. Le Bars, op. cit., n° 627). Ce constat est tout aussi vrai avec les dates butoirs. Ainsi devraient-elles pouvoir être modifiées quand une intervention volontaire se produit après le prononcé de l’ordonnance, sachant que l’ordonnance de clôture n’est révoquée que si le tribunal ne peut immédiatement statuer sur le tout (ce sera rarement possible ; seulement quand l’intervention est accessoire ; si la partie originaire veut répondre à l’intervenant volontaire, il doit d’abord demander la révocation de l’ordonnance) ou quand une cause grave survient après ce prononcé : il doit s’agir d’un événement qui s’est produit ou qui a été connu depuis et qui est susceptible de modifier l’issue du procès. Le plaideur doit convaincre le juge de la gravité de cette cause et de son absence de faute dans le retard mis, par exemple, à obtenir une pièce qu’il veut produire.
Les causes de suspension et d’interruption de l’instance devraient également être réservées, qui entraîneraient nécessairement un report de la date de clôture et d’examen de l’intégralité du dossier.
Il faudrait encore prévoir un recours au juge en cas de nécessité, pour qu’il ordonne des mesures provisoires ou conservatoires : c’est d’ailleurs prévu, en cas d’urgence, par l’article 2065 du code civil en cas de conclusion d’une convention de procédure participative avant saisine d’un tribunal, aux fins de résolution amiable de leur différend ou, par l’article 1449 en matière d’arbitrage – nonobstant le principe compétence-compétence.
Efficacité du système
Pour éviter un « saucissonnage » du dossier, il faudrait joindre tous les incidents au fond : au jour de l’examen du litige, et seulement à ce moment, le juge statuerait sur les éventuelles exceptions de nullité, d’incompétence…, sur les fins de non-recevoir et/ou le fond.
À cette date, en effet, le juge aurait un dossier complet lui offrant une gamme de décisions très large. S’il estimait que les exceptions ou fins de non-recevoir sont fondées il ne statuerait pas au fond… C’est d’ailleurs le cas pour le juge de la mise en état, qui – à la différence du conseiller de la mise en état – n’a pas le pouvoir de statuer sur les fins de non-recevoir. C’est un indéniable inconvénient, car ces difficultés de recevabilité ne sont tranchées que tardivement et nous sommes plutôt favorables à un renforcement des pouvoirs du juge de la mise en état dans la configuration actuelle. Mais la logique du nouveau système implique l’abandon du séquencement de l’instance (P. Metais et Valette, Le séquencement comme instrument de régulation de l’instance, JCP 2018. 1360). D’ailleurs, la mise en état conventionnelle serait l’occasion de régulariser d’éventuelles nullités invoquées ou attirerait l’attention du demandeur sur le fait qu’il a pu saisir un tribunal incompétent : il aurait dès lors tout intérêt à se désister et saisir le bon tribunal. Certaines fins de non-recevoir sont aussi régularisables. Et le défendeur qui estimerait que le demandeur est hors délai ou qu’il agit en violation de l’autorité de chose jugée d’une précédente décision, par exemple, pourrait solliciter une procédure à jour fixe dès réception de l’acte introductif d’instance ou lors de la conférence du président.
À l’inverse, si le juge décidait de rejeter les moyens de procédure, il serait en mesure de vider immédiatement sa saisine le jour de l’examen du litige, sans se voir opposer des sursis à statuer motivés par les voies de recours qui ne manqueraient pas de frapper ses décisions strictement procédurales.
Le jour de l’examen de l’affaire, le juge serait aussi libre de renvoyer s’il estimait que c’est nécessaire.
Faculté de tenir une audience de plaidoirie ?
Selon le rapport Molfessis/Agostini, à « l’audience de clôture », « les parties auront listé leurs points d’accord et de désaccord, dans leurs conclusions récapitulatives. Sauf opposition de la part des parties, le juge pourra décider que la phase orale de la procédure n’est pas nécessaire, auquel cas les parties déposeront leur dossier. Si une phase orale de la procédure est nécessaire ou demandée par l’une des parties, l’heure de l’audience et la durée des plaidoiries seront fixées ». Mais que serait cette « audience de clôture » ? C’est une notion également inconnue du code aujourd’hui. On pouvait penser qu’il s’agissait d’ « une dernière audience à l’issue de laquelle l’ordonnance de clôture de l’instruction est rendue » et on pouvait s’interroger sur « l’utilité d’une telle "audience de clôture", puisque la date de la clôture a été fixée dès le début et qu’un renvoi ne semble pas possible ? » (C. Bléry, op. cit.). Or, une « dernière audience » n’a pas de sens si on est en mise en état externalisée et elle aurait encore moins d’utilité si la date de l’audience d’examen de l’intégralité de l’affaire est fixée d’emblée. Resterait un rendez-vous avant cette date d’examen, seulement à fin de donner un accord pour statuer sans audience, ce que le PLPJ envisage effectivement (V., C. Bléry, Dalloz actualité, 27 mars isset(node/189899) ? node/189899 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>189899 et isset(node/189901) ? node/189901 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>189901 et 29 mars 2018 isset(node/189900) ? node/189900 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>189900) ? L’accord ne pourrait-il pas être demandé lors de l’audience d’orientation, sous réserve de confirmation dans les dernières productions des parties ?
Mais, si toutes les procédures deviennent écrites, n’est-il pas plus raisonnable de conserver un temps pour l’oral et même de le rendre plus efficace en généralisant des plaidoiries interactives et permettant la prise de parole des parties ? En ce sens aussi E. Jullien, L’oralité est morte… Vive la plaidoirie)
Si le juge gère son agenda (sans abus), si les parties gèrent le leur (sous peine d’être jugées sur les seuls prétentions, moyens et pièces de l’adversaire ou sans certains actes ou pièces qui auraient été écartés pour tardiveté), on peut espérer que les délais d’audiencement et de jugements seraient assez rapidement raccourcis. Même sans résolution amiable du litige (qui peut être l’aboutissement d’une mise en état externalisée – la convention de procédure participative est conçue comme permettant ce passage de l’une à l’autre), les jugements devraient pouvoir être rendus dans un délai raisonnable…
