Un rêve : « considérant que l’autorité du garde des Sceaux, ministre de la Justice, se manifeste par l’exercice d’un pouvoir de nomination et de sanction à l’égard des magistrats du parquet ; considérant que l’avis du Conseil supérieur de la magistrature n’est qu’un avis simple qui ne contraint pas le ministre de la Justice dans l’exercice de son pouvoir de nomination et de sanction ; que la possibilité pour le parquet de développer librement les observations orales qu’il croit convenables au bien de la justice ne sont manifestement pas de nature à réaliser un équilibre raisonnable entre le principe d’indépendance de l’autorité judiciaire et les prérogatives que le gouvernement tient de l’article 20 de la constitution ; qu’il en résulte que le principe d’indépendance des magistrats du parquet et le principe de la séparation des pouvoirs ne sont pas respectés par l’article 5 de l’ordonnance du 22 décembre 1958 ».
Un cauchemar : les magistrats du parquet étant placés sous l’autorité du garde des Sceaux, ministre de la justice, ce dernier demande et obtient une note de synthèse sur une enquête préliminaire menée par le parquet sur un parlementaire et lui transmet cette note ; tous les pouvoirs – judiciaire, législatif, exécutif – sont heurtés et, pour achever le cauchemar, pourraient se retrouver devant cette improbable Cour de justice de la République !
La réalité : « le pouvoir de nomination et de sanction des magistrats du parquet par le ministre de la justice ne porte pas une atteinte excessive au principe d’indépendance des magistrats du parquet ni au principe de la séparation des pouvoirs ».
Cette réalité est celle « posée » par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 8 décembre 2017. « Posée » et non « raisonnée » ni « argumentée ». Comme à son habitude, le Conseil n’expose pas le raisonnement qui l’a conduit à juger que le pouvoir de nomination et de sanction des magistrats du parquet ne portait pas atteinte à l’indépendance de ces magistrats. Il se contente de faire un copié-collé des articles 20, 64 et 65 de la constitution, puis des articles 28 et 66 de l’ordonnance du 22 décembre 1958, puis des articles 30, 31, 33, 39.3 et 40.1 du code de procédure pénale et, sans transition, sans explication, le Conseil dit : « il résulte de tout ce qui précède » que le principe de la séparation des pouvoirs n’est pas méconnu. Comme si lire ces articles suffisait pour y trouver enfouie la constitutionnalité de la subordination des magistrats du parquet au grades sceaux.
Il n’est pourtant nul besoin d’être un expert dans la maîtrise du vocabulaire pour avoir un doute sur la connexion nécessaire ou logique entre subordination et indépendance, entre les mots « direction », « contrôle » et « autorité » du garde des sceaux sur les magistrats du parquet et séparation des pouvoirs exécutif et judiciaire. Peut-être être subordonné au ministre de la justice et être indépendant ne sont pas deux positions contradictoires ou impossibles à concilier ; mais cette éventuelle compatibilité ne s’impose pas d’évidence – « ne résulte pas de la simple lecture des mots, pour parler comme le Conseil - et les juges auraient du exposer par quel raisonnement ils était arrivés à la conclusion de la compatibilité constitutionnelle.
Sans doute, le Conseil cite-t-il les articles qui disposent que le procureur de la République décide librement de l’opportunité d’engager des poursuites et que la parole des magistrats du parquet à l’audience est libre. Mais que valent ces deux libertés quand le déroulement et la discipline des magistrats du parquet dépendent – le verbe est clair – du ministre de la justice ! Ce sont des libertés sous contrôle ; non sous contrôle des procédures d’appel propres au système juridictionnel mais sous contrôle du pouvoir politique qui, par la maîtrise de la carrière du parquetier, pèse, consciemment ou non, sur la liberté de parole des magistrats du parquet.
En n’argumentant pas sa décision, le Conseil l’affaiblit. Au moment où la position du parquet français est interpellée par la Cour européenne des droits de l’homme qui considère qu’il ne remplit pas l’exigence d’indépendance à l’égard de l’exécutif, au moment où un débat s’engage sur une possible révision constitutionnelle relative à l’étendue des pouvoirs de nomination et de sanction du Conseil supérieur de la magistrature, le Conseil ne fournit aucun argument à ceux qui souhaitent le maintien de la situation actuelle. « Le statut du parquet est conforme à la constitution » dit le Conseil ; « pourquoi ? » demande celui qui le discute ; « parce que », répond la Conseil ; « parce que quoi », poursuit l’autre ; « parce qu’il est conforme à la constitution » conclue le Conseil. Il n’est pas nécessaire d’être habermassien pour considérer que l’agir argumentatif du Conseil est d’une faible intensité persuasive !
Le Conseil pourrait faire valoir que sa décision du 8 décembre 2017 est dans la continuité de sa jurisprudence qui, depuis sa décision du 11 août 1993, considère que « l’autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet » et qu’en conséquence le principe d’indépendance de l’autorité judiciaire bénéficie aussi bien au siège qu’au parquet. Il faut cependant noter, dans la décision du 8 décembre 2017, une rédaction plus ferme en faveur de l’indépendance du parquet qui implique « le principe selon lequel le ministère public exerce librement, en recherchant la protection des intérêts de la société, son action devant les juridictions », donc pénale et civile. Mais cette rédaction, concession sans doute aux membres du Conseil qui étaient favorables à une déclaration d’inconstitutionnalité, ne fait que rendre plus paradoxale l’acceptation de la subordination du parquet à l’autorité du ministre de la justice.
Au demeurant, le Conseil reconnait que l’indépendance des magistrats du parquet n’est pas la même que celle du siège : « l’indépendance du parquet, écrit-il, n’est pas assurée par les mêmes garanties que celles applicables aux magistrats du siège ». Et, en effet, les magistrats du siège sont nommés sur avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature et sont jugés par ce Conseil statuant comme conseil de discipline. L’avis conforme est plus protecteur de l’indépendance que l’avis simple ; quelle que soit la manière de tourner la chose, l’indépendance du siège est mieux assurée que celle du parquet. Or poursuivre est, pour les libertés des citoyens, aussi important que juger et, par conséquent, les magistrats du parquet devraient bénéficier de la même procédure de nomination et de sanction que les magistrats du siège.
Au constituant de parler.
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