Commençons par un bref résumé de l’évolution du droit positif :
1995 : le législateur institue pour la première fois les modes alternatifs et un décret de 1996 intègre dans le code de procédure civile un chapitre intitulé « la conciliation et la médiation judiciaire ».
2010 : la procédure participative fait son entrée dans le code civil.
2011 : l’ordonnance du 17 novembre 2011 transposant la directive européenne de 2008 vient compléter et modifie la loi de 1995.
2012 : un décret concrétise le tout en créant dans le code de procédure civile un livre consacré aux modes de résolution amiable (et non plus « alternatifs ») des différends qui se rapportent à la conciliation et la médiation conventionnelles, ainsi qu’à la procédure participative.
2015 : outre un petit toilettage, le décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 creuse le sillon en imposant un petit changement de paradigme :
- en interdisant aux parties de refuser d’emblée un préalable de conciliation et en donnant au juge les moyens de mise en œuvre de ce préalable par la délégation auprès d’un conciliateur ;
- par les modifications qu’il apporte aux articles 56 et 58 du code de procédure civile concernant les mentions obligatoires devant être contenues par les assignations, requêtes et déclaration.
À noter que les différentes modifications apportées par ce décret entreront en vigueur le 1er avril 2015.
S’agissant de la procédure participative, l’état antérieur du droit ne permettait pas d’articuler convenablement assignation, voie normale du début de la procédure et mise en œuvre d’une convention de procédure participative.
La convention de procédure participative ne peut porter que sur un différend qui n’a pas encore donné lieu à la saisine d’un juge ou d’un arbitre. Autrement exprimé, même après délivrance de l’assignation et tant que l’enrôlement n’est pas fait, la convention peut être signée. Devant le tribunal d’instance et de commerce, l’avocat maîtrise les délais dans la mesure où, d’une part, il choisit la date de première audience et où, d’autre part, l’assignation peut n’être enrôlée que huit jours avant l’audience. Il n’en allait pas de même devant le tribunal de grande instance (TGI), l’assignation étant caduque, à défaut d’enrôlement, quatre mois après sa délivrance. Cette contrainte ruinait le développement de la procédure participative devant le TGI. En deux lignes, le texte résout cette difficulté. Dorénavant, et c’est là que le toilettage intervient, la conclusion d’une convention de procédure participative avant l’expiration des quatre mois au TGI suspend ce délai jusqu’à l’extinction de la procédure conventionnelle.
La prochaine étape devra être celle de dire que la procédure participative peut s’appliquer aux litiges n’ayant pas donné lieu à la saisine du juge ou ayant donné lieu à un retrait du rôle.
S’agissant de la conciliation, le décret de 2015 empêche le défendeur, devant le tribunal d’instance ou le juge de proximité, de refuser la délégation de la tentative de conciliation à un conciliateur de justice, ce qu’il avait précédemment la possibilité de faire en vertu des articles 830, 831 et 832 du code de procédure civile. Désormais, le premier alinéa de l’article 831 dispose simplement que « le juge peut déléguer à un conciliateur de justice la tentative préalable de conciliation ». Cet article complète utilement l’article 21 du code de procédure civile, le juge n’ayant pas le temps de jouer ce rôle de conciliateur. Et tout cas l’idée qui se répand, que la conciliation serait une justice « low cost » est très méprisante. Quatre « bac +5 » (un juge, un greffier et deux avocats) ne participent pas nécessairement à faire une meilleure justice qu’un retraité doué de bon sens relationnel, disposant d’un peu d’autorité naturelle et aguerri au paradoxe qui sous-tend toutes relations.
Pour finir sur ce sujet, notons que l’examen statistique des accords passés devant les juridictions avec une conciliation préalable obligatoire (juge aux affaires familiales, prud’hommes, etc.) démontrerait sans doute qu’imposer une conciliation ou un temps de rencontre préalable augmente les chances de succès d’un accord amiable, soit devant cette instance, soit par ailleurs.
La prochaine étape pourrait (devrait ?) être celle qui permettrait au juge de rendre obligatoire un processus de médiation.
C’est d’ailleurs ce qui se dessine par ce qui constitue le cœur de cette réforme. Désormais, les demandes en matière contentieuse devront, à peine de nullité, préciser « les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige ». Le décret prévoit bien sûr une exception à cette exigence d’un préalable amiable à une demande contentieuse qui consiste en la « justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, la requête ».
D’un point de vue pratique, comment mettre en œuvre cette proposition préalable ? Il conviendra de proposer la tentative de résolution amiable du litige par écrit à la partie adverse, afin de garantir la preuve de cette proposition, en précisant un délai au terme duquel l’absence de réponse conduit à la saisine du tribunal. Une telle proposition pourrait être reprise dans l’assignation comme suit : « Il est ici rappelé par le requérant qu’il a déjà proposé au requis de s’engager dans une procédure participative (ou un autre MARD) ; cette proposition demeure valable jusqu’à l’expiration d’un délai de 15 jours à compter de la délivrance des présentes ; passé ce délai le tribunal sera saisi par enrôlement ».
La sanction qui frappera l’absence de cette mention (et donc l’accomplissement de la tentative préalable de régler le litige de manière amiable) est limitée : le nouvel article 127 du code de procédure civile, disposition commune à toutes les juridictions, précise que le juge pourra proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation. Devant le tribunal d’instance ou le juge de proximité, le juge pourra, en revanche, imposer une conciliation par application du nouvel article 831 du code de procédure civile. Une véritable sanction serait que le juge puisse contraindre les parties à une conciliation ou une médiation préalable.
Le changement d’état d’esprit procède de la considération qu’un conflit, et c’est un truisme que de le dire, suppose une relation dégradée entre les deux parties en présence. Or le conflit comporte toujours, dans les mêmes proportions qu’un iceberg de la partie ouest de l’océan arctique, une partie immergée et une partie émergée. La partie émergée est celle qui se voit et qui fascine les juristes, qui pensent que l’action de la loi suffit à régler les différends. La partie immergée est constituée par la relation, phénomène autrement plus complexe que le droit, ce pourquoi, peut-être, les juristes rechignent à s’y intéresser. Pourtant, tenter dans un premier temps de rétablir une qualité de relation suffisamment bonne pour dissoudre le conflit avant de chercher à faire trancher le litige par le droit ne semble pas complètement déraisonnable (voire presque de bon sens). En effet, si le conflit est un iceberg et tout corps plongé dans un fluide recevant de la part de celui-ci une poussée verticale, dirigée de bas en haut, égale au poids du volume de fluide déplacé, la disparition de la partie immergée doit en toute logique entraîner la disparition de la partie émergée.
Cela implique nécessairement que les avocats soient, dans un premier temps, informés sur les différents modes de résolution amiable des différends, afin d’orienter au mieux leurs clients et remplir ainsi leur obligation de conseil. Car le rôle des avocats ne peut plus se limiter au rôle de simple expert du droit : l’évolution de la société les invite à se placer aussi en expert de la relation, ce qui est l’essence même de leur métier.
Il conviendra, dans un second temps, que les avocats soient formés, pour accompagner leurs clients dans un processus de négociation, lui-même inscrit dans le cadre d’une procédure participative, d’un processus de droit collaboratif ou d’une médiation. Il faut ici insister. Négocier un contrat est déjà difficile et les acteurs de l’entreprise qui pratiquent se forment régulièrement pour améliorer leur efficacité. Négocier un conflit, ce qui constitue la situation dans laquelle l’avocat se trouve par nature, est autrement plus difficile : l’intérêt commun des parties n’est pas d’emblée déterminé, comme c’est le cas quand la négociation a pour objet de conclure un contrat, tandis que la défiance, la rancœur et l’agressivité sont au premier plan.
Autrement exprimé, il faut une solide connaissance des mécanismes relationnels et du conflit pour parvenir à sortir du conflit et à trouver un accord, soit plus vite ou plus confortablement, soit plus sûrement, soit encore pour éviter de s’enliser et d’être instrumentalisé par son client au point de devenir une des composantes du conflit. C’est sans doute un chemin d’humilité qui sera nécessaire dans un premier temps, les avocats étant souvent convaincus qu’ils sont « naturellement » bons négociateurs, là où certains jouent, en réalité, au poker menteur.
Jean-Édouard Robiou du Pont, avocat et médiateur et Yoan Blayo, élève-avocat à l’Edago
