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Le droit en débats

Réforme de la procédure civile et « référé en la forme » : lever les dangers de l’imprécision sémantique

Dans le cadre des Chantiers de la justice, le rapport intitulé « Amélioration et simplification de la procédure civile » porte en page 17 le souhait que l’acte de saisine judiciaire numérique puisse générer pour le demandeur l’obtention d’une date adaptée à la nature de la procédure qu’il engage. 

Par Yves Strickler le 12 Février 2018

À la lecture de cette proposition, dans un récent dossier de Dalloz actualité , notre collègue et amie Corinne Bléry indique qu’elle souscrit aisément à l’affirmation selon laquelle « l’obtention de cette date tout comme la possibilité pour le justiciable d’avoir accès à tout moment par voie dématérialisée à l’avancée de sa procédure constituent des réponses aux attentes essentielles et légitimes du justiciable quant à la prévisibilité de la durée de son procès ». Elle est cependant plus réservée sur une autre affirmation qui consiste à dire qu’il « n’y aura [du fait de l’obtention d’une date] plus lieu à conserver la distinction entre assignation en référé et assignation en la forme des référés, ce qui conduira à ouvrir le chantier de clarification du dispositif, appelé de ses vœux par le professeur Y. Strickler » et dit que cela la « laisse perplexe : quel est le lien ? ».

Mon nom apparaissant dans ce rapport comme dans l’analyse de Mme Bléry, je ressens le devoir d’y apporter une touche complémentaire : la proposition faite par les auteurs du rapport peut en réalité être lue de deux manières. Négativement, comme positivement.

Si l’on raisonne en termes d’obtention de dates, il est effectivement a priori bien délicat de percevoir un lien possible entre, d’un côté, la suppression de la distinction de l’assignation en référé et l’assignation en la forme des référés et, de l’autre, le souhait de voir modifier le dispositif de la si mal nommée « forme des référés » : il faudra toujours que les parties et le juge sachent de quoi il retourne et quels seront en conséquence les pouvoirs juridictionnels du juge saisi… si l’obtention de la date doit être adaptée à la nature de la procédure qu’il engage, comme c’est la forme procédurale des référés qui est utilisée dans les deux hypothèses, cela ne règle en effet pas, de ce seul fait, la question de savoir si on est en procédure de référé véritable ou dans une procédure en la forme des référés…

Mais si l’on relit la proposition qui est faite par le rapport, il semble bien qu’une vision plus positive puisse en être déduite : lors de la fixation de la date, il s’agit d’adapter le calendrier à la nature de la procédure en cause ; il sera alors, logiquement, indiqué de manière claire le chemin sur lequel l’affaire est engagée et donc possible de dire si la date donnée l’est pour une audience de référé ou une autre, « en la forme », ce qui permettrait d’évacuer les risques de confusion dénoncés. Ainsi, on remplacerait la distinction entre assignation en référé et assignation en la forme des référés par ce « rendez-vous d’orientation judiciaire » qui, parce qu’il orientera selon le type de procédure, clarifiera la voie empruntée.

Le rapport indique que « l’acte de saisine judiciaire numérique doit générer pour le demandeur l’obtention d’une date qui sera adaptée à la nature de la procédure qu’il engage [et précise que la] date de ce “rendez-vous” d’orientation judiciaire sera fixée selon un calendrier mis à disposition par la juridiction ». Si, dans ce calendrier, apparaissent les dates qui correspondent au référé véritable et celles des cas (nombreux) correspondant aux référés en la forme, il y aura en effet moins d’intérêt à conserver la distinction entre assignation en référé et assignation en la forme des référés. Et si, en plus, cela doit « conduire à ouvrir le chantier de clarification du dispositif », la lecture du rapport en devient immédiatement plus positive, car cela montre que la prise de conscience de la nécessité de revoir le dispositif de la forme des référés est réalisée.

Mais le rendez-vous d’orientation suffira-t-il à régler les difficultés récurrentes ? Cela est moins sûr.

Il ne se passe en effet pas de mois sans qu’un avocat, un magistrat, un expert judiciaire ou un universitaire ne s’interroge sur le concept de « forme des référés », racontant ce dossier où un avocat a saisi le juge des référés alors qu’il aurait dû le porter devant le juge « en la forme des référés », ou cet autre dossier où le juge saisi « en la forme » avait commis l’erreur de statuer par ordonnance de référé véritable, ou encore ce recours perdu car la personne, pensant disposer d’un délai d’appel d’un mois car la décision est au fond, avait oublié que la forme des référés impose le délai de quinze jours… L’on devrait certes savoir que la procédure suivant « la forme des référés » n’est pas celle des référés normaux mais qu’elle débouche sur une décision au principal, hélas, l’application de ce dispositif a toujours donné lieu à de multiples difficultés1. Le président Marcel Foulon et moi avons à plusieurs reprises plaidé pour une réforme profitable, simple et facilement réalisable des référés en la forme. Peut-être le temps est-il venu de la réaliser.

Elle peut l’être par un chantier qui ne supposerait pas grands travaux. Un pas important serait réalisé par la création d’une section 1 bis dans le code de procédure civile, qui serait intitulée « Ordonnance au fond » et qui serait constituée de deux articles. Ordonnance car le mot évoque la décision d’un juge unique ; au fond car c’est la marque d’une décision rendue au principal ; et le tout sans utiliser le mot référé qui est de nature à brouiller les pistes et embrumer les esprits. En comparaison, on signalera que la forme des référés se rencontre parfois dans des pays francophones ainsi dans le code de commerce de la république de Djibouti ; mais l’expression a été interprétée par les juges et avocats de cet État comme renvoyant… au référé ordinaire. « Vous voulez, Acis, me dire qu’il fait froid ; que ne me disiez-vous : "il fait froid" ? Vous voulez m’apprendre qu’il pleut ou qu’il neige ; dites "il pleut, il neige" »2.

La proposition complétant celle du rapport serait alors la suivante :

  • Article 481-1 : L’expression « ordonnance au fond » est substituée aux expressions « comme en matière de référés » ou « en la forme des référés ». Un juge du tribunal compétent est chargé de ce contentieux. Il connaît des litiges attribués par conventions internationales au président statuant en la forme des référés.
     
  • Article 481-2 : Les articles 480, 481, 485, alinéa 2, 486, 487, 489, 490, 491 et 492 du présent code s’appliquent à l’ordonnance au fond. La procédure devant le premier juge est orale.

Il resterait à savoir ce qu’il y a lieu de faire de l’actuel article 492-1 créé par le décret n° 2011-1043 du 1er septembre 2011. Les deux articles nouveaux remplacent les points 1° et 2°  de ce texte ; quant au point 3° de l’article 492-1, qui énonce que « l’ordonnance est exécutoire à titre provisoire, à moins que le juge en décide autrement », cette mention gagnerait à être supprimée car la décision que rend le juge en la forme des référés (et qu’il rendra si la proposition ici réitérée est adoptée par « ordonnance au fond ») doit être, comme les véritables ordonnances de référé, exécutoire à titre provisoire3. L’actuel article 492-1 pourra donc alors être abrogé en son entier.

 

 

 

1. V. M. Foulon et Y. Strickler, Les référés en la forme, Dalloz, 2013 ; v. aussi M. Foulon et Y. Strickler, Le décret n° 2011-1043 du 1er septembre 2011 et la procédure en la forme des référés, D. 2011. 2668 .
2.  La Bruyère,
De la société, § 7.
3. Par ex. note M. Foulon et Y. Strickler, sous Versailles, 14e ch., 28 janv. 2016, n° 15/05821, JCP 2016. 397.

Commentaires

Bonjour,

Après lecture de votre article, que j'ai pris plaisir juridiquement à lire pour sa clarté d'esprit, je dois avouer qu'en bon juriste, je reste perplexe quant à l'usage de l'expression "Ordonnance au fond". Je m'explique.

Le mot "Ordonnance" sous entend effectivement décision à juge unique mais également et le plus souvent en pratique, procédure par requête. Or, nous concernant, il s'agit de réforme la procédure du référé ou en la forme des référés (donc par assignation).

En outre, j'avoue que rajouter les mots "au fond" ne fait que jouer sur les mots dans le sens où lorsqu'il s'agit d'une décision "en la forme des référés", tout juriste doit s'attendre à respecter la forme des référés pour obtenir une décision au fond. Il lui revient ensuite d'expliquer à son client (devoir de conseil).

Il me semble (opinion personnelle) qu'il serait peut-être utile d'utiliser le mot "jugement" (ce ne serait pas la première décision juridictionnelle à juge unique) et qui sous entend une réelle décision au fond.

Enfin, et là encore j'émets un avis personnel, Quid de l'intérêt du maintien de la procédure "en la forme des référés" qui à mon sens est de moins en moins utilisée sauf cas particulier puisque pour préserver une situation, les procédures conservatoires sont déjà existantes et qu'en cas d'urgence, la procédure en référé existe déjà.

Bonjour,

Pour avoir été "victime" de cette forme d'erreur judiciaire, je souscris totalement à cette position et à la rédaction proposée pour cette ordonnance au fond en souhaitant que les dispositions spécifiques à la loi du 10 juillet 1965 et à d'autres dispositions qui ne renvoient pas au code de procédure civile soient en conséquence modifiées en même temps.

Merci pour votre travail

Bonjour,

Je trouve que l’emploi de la formule « ordonnance au fond » est inutilement confusionnant.

Les ordonnances se distinguent des jugements par leur nature provisoire, les jugements tranchent quant à eux le principal (ou le fond si l’on préfère).

J’en veux pour preuve que lorsque nous sommes saisis en la forme des référés, nous rendons un jugement et non une ordonnance.

Cdt,

La loi Belloubet qui annonce du changement en la matière me permet de revenir vers les auteurs des commentaires de ma publication.

D'abord, merci à "usager" pour l'approbation qu'il donne aux propositions émises.

Ensuite, pour C. Denis : j’espère ne pas être un « mauvais juriste » en vous répondant : d’abord pour vous dire que le président Foulon et moi avons hésité pendant des mois avant de retenir l’expression ordonnance au fond. Elle ne nous convainquait pas totalement, mais faute de mieux, elle nous est apparue bien plus éclairante et exacte que celle de forme des référés. Quand vous parlez d’ordonnance, contrairement à vous, je pense qu’en pratique l’ordonnance de référé est plus fréquente que l’ordonnance sur requête, ne serait-ce que parce qu’elle correspond au principe fondamental de toute procédure : la voie contradictoire plutôt que celle unilatérale (cf. d'ailleurs la jurisprudence sur l’article 145 CPC).
Quant au rajout proposé du mot « au fond », ce n’est pas pour jouer sur les mots mais pour éviter les erreurs commises (et constatée, tant en pratique qu’en doctrine) en raison de cette formule confuse de « forme des référés ». Dernière en date qui m’a été communiquée, la question des délais, avec une personne pourtant fiable qui pensait que le délai d’appel était d’un mois en présence d’une décision en la forme parce que c'est du fond… hélas pour ses clients ! Bien sûr que le devoir de conseil prime, mais pour pouvoir donner le bon conseil, il ne faut pas que les expressions législatives soient piégeuses. L’ordonnance au fond a cet avantage d’évoquer un juge unique et, puisqu’il est des ordonnances provisoires, en apportant la précision que l'ordonnance est au fond et relève d’un régime particulier (les articles 481-1 et 481-2 que nous proposons), l’erreur sera plus souvent évitée.
Vous suggérez aussi de parler de « jugement au fond ». Mais comme, ici, c’est habituel que les jugements sont au fond, et que les jugements provisoires soient l’exception, l’expression apparaîtra sous forme de pléonasme, ce que « ordonnance au fond » évite.
Sur votre doute quant à l'intérêt du maintien de la procédure « en la forme des référés » : il faudrait en effet balayer tous les cas pour voir ceux qui supposent une décision principale et ceux qui permettent une décision provisoire. Mais je ne rejoins pas votre avis quand vous dites que cette procédure est « de moins en moins utilisée » ; avez-vous parcouru notre livre publié en 2013 aux éditions Dalloz ? Plus de 184 cas de référés en la forme dans la législation, qui s’appliquent en pratique, et depuis cette date, de nombreux autres cas législatifs sont apparus…
Vous dites aussi « sauf cas particulier puisque pour préserver une situation, les procédures conservatoires sont déjà existantes et qu'en cas d'urgence, la procédure en référé existe déjà. » Certes, mais ces hypothèses ne sont pas celles que visent les textes qui ont créé les référés en la forme où il s’agit non pas d’obtenir une mesure conservatoire ou d'urgence, mais une décision principale dotée de l’autorité de la chose jugée au principal.

Enfin, en réponse à "magistrat" : vous dites que les ordonnances sont provisoires contrairement aux jugements. C’est aller vite en affirmation et, sans passer tous les cas en revue, j’en donne deux illustrations : lorsque le juge des référés renvoie en formation collégiale (art. 487), il sera rendu un jugement en état de référé (et non pas une ordonnance) et pourtant, ce jugement sera provisoire ; inversement, lorsque le juge de l’exécution, qui se prononce par ordonnance statue, il le fait en qualité de juge du principal. Ordonnance n’égale pas toujours provisoire, et jugement n’égale pas toujours principal ; vous ne pouvez donc pas en tirer une règle générale. En revanche, une ordonnance est nécessairement rendue par un juge unique. En écrivant « ordonnance au fond », on sait forcément que c’est un juge unique et, pour dissiper tout doute sur le caractère provisoire ou non de la décision, est ajouté dans notre proposition « au fond ».
Il n’est en réalité pas évident de trouver une expression parfaite de remplacement à la « forme des référés », mais tout de même, « ordonnance au fond » est une expression plus adaptée que la forme des référés où l'on constate que... la décision n’est pas de référé mais au principal, et où est rendue une décision au fond alors que l’expression forme est dans l’intitulé de la procédure – même si l’on sait que ce n’est que la forme du référé !
Vous ajoutez : « J’en veux pour preuve que lorsque nous sommes saisis en la forme des référés, nous rendons un jugement et non une ordonnance. » Ah ? Ce n’est pourtant pas ce que dit, ni ce que constate la chambre de la procédure de la Cour de cassation, qui parle bien d’ordonnance rendue en la forme des référés (par ex. Cass. 2e civ., 19 février 2015, n° 13-28223 ; 15 décembre 2005, n° 04-17166). En outre, si, en statuant en la forme des référés, vous rendez un jugement plutôt qu’une ordonnance, vous méconnaissez votre office en violant le texte même de la loi ! L'article 492-1 est en effet clair en son point 2° : « Le juge exerce les pouvoirs dont dispose la juridiction au fond et statue par une ordonnance ».

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