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Le droit en débats

La société et l’entreprise1

La société est une structure de partage entre les associés du pouvoir et du profit. De nombreuses voix dénoncent un capitalisme financier qui assigne pour but à la société la maximisation du profit et son partage entre les associés ; elles proposent que la société exploitant une entreprise ait pour objectif premier la satisfaction de l’intérêt général commun et elles revendiquent à cette fin un partage du pouvoir entre les associés et les tiers prenant part au développement de l’entreprise.

Par Dominique Schmidt le 17 Janvier 2018

Notre étude ne discute pas ces propositions et revendications qui transforment la notion même de société et invitent à bâtir un droit nouveau des groupements et un nouveau droit de la gestion et du financement des entreprises : elle recense les réformes législatives radicales que ces propositions et revendications impliqueraient.

L’article 1832 du code civil énonce les éléments qui caractérisent le contrat de société : la volonté de deux ou plusieurs personnes de s’associer, la mise en commun d’apports et l’accord de partager les bénéfices et les pertes. La conclusion de ce contrat donne naissance à la société et, dès l’immatriculation de celle-ci, à la personne morale. La société personnifiée obéit alors aux règles d’organisation et de fonctionnement définies par les statuts et la loi. Certains éléments constitutifs qui présidaient à la formation du contrat vont s’estomper2. Demeure l’essentiel dans les sociétés de droit privé : la recherche et le partage3 entre associés4 du profit. Tel est leur intérêt commun selon l’article 1833 du code civil.

Les associés décident librement s’ils veulent le profit le plus élevé. Cet objectif est licite et légitime. Dans cette quête, ils veillent à ce que la société respecte les normes qui lui sont applicables et les droits et les intérêts protégés de tous ceux avec lesquels elle entretient des relations liées à son activité. Les associés peuvent aussi décider de renoncer à la maximisation du profit et d’affecter une part significative des ressources sociales à des fins et actions « socialement responsables » : développement de l’écosystème, protection de l’environnement, préservation des biens communs. C’est leur pouvoir.

La société organise ce pouvoir en le répartissant. Les dirigeants gèrent l’entreprise, organisation de production et de vente de biens et de services. Ils exercent leur mission selon l’orientation déterminée par les associés et leurs représentants au conseil d’administration ou de surveillance. Dans les grandes sociétés, ils s’entourent de directeurs salariés et forment des comités exécutifs qui prennent les décisions opérationnelles. Les organes d’administration (lorsqu’ils existent) contrôlent l’action des dirigeants, que les associés approuvent ou sanctionnent : leur pouvoir essentiel est de les nommer et de les révoquer.

Le partage du pouvoir entre les associés s’opère selon la répartition des voix. Lorsque l’un d’eux détient la majorité des voix en assemblée, les minoritaires ne disposent que de faibles contre-pouvoirs ; cependant, les associés « activistes » ont d’importants moyens leur permettant d’analyser en profondeur les sociétés qu’ils visent et d’investir des sommes considérables pour prendre une participation, même très minoritaire, dans leur capital en vue d’influer sur leur gestion pour accroître leur profitabilité. Le fonctionnement effectif de cette structure plutôt harmonieuse génère des luttes internes pour le partage du pouvoir et des profits ; c’est parce que la société est une structure de partage que l’on se bat pour et dans le partage.

De nombreuses voix s’élèvent depuis des années pour dénoncer un capitalisme financier qui assigne pour but à la société la « maximisation » du profit et son partage entre les associés qui sont considérés comme recherchant avant tout leur intérêt financier à court terme. Elles émettent des revendications que nous condensons comme suit : la société exploitant l’entreprise doit contribuer à la recherche d’une croissance raisonnée génératrice de bien-être et de progrès. Elle a des responsabilités de nature sociale, sociétale, environnementale et politique à la satisfaction desquelles doivent servir les profits générés par son activité ; elle doit poursuivre la satisfaction de l’intérêt commun de toutes les parties prenantes, dont les associés, les salariés, les fournisseurs, les clients, les prêteurs et, plus généralement, les communautés affectées par son activité.

Ces objectifs énoncés en des termes empruntés aux communications de nature sociologique, philosophique, idéologique ou politique sont rarement5 assortis de formulations précises de nature juridique. De telles formulations ont été récemment avancées, elles fournissent l’occasion et la matière de notre examen.

Plusieurs députés ont déposé, à l’occasion des débats sur la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, un amendement (n° 1555 rectifié) visant à compléter l’article 1833 du code civil, texte applicable à toutes les sociétés, par une phrase ainsi rédigée : « Elle [la société] doit être gérée au mieux de son intérêt supérieur, dans le respect de l’intérêt général économique social et environnemental »6. Dans la même direction, une tribune7 signée par des personnalités du monde des affaires et du droit plaide en faveur d’une « économie de marché responsable » et propose une nouvelle rédaction des articles 1832 et 1833 du code précité. Le premier texte serait ainsi rédigé : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent d’affecter des actifs, sous la forme d’apports en numéraire, en nature ou en industrie, à une entreprise commune en vue de développer un projet d’entreprise et de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie susceptible d’en résulter ». Et le second : « Toute société doit avoir un projet d’entreprise licite et être gérée dans l’intérêt commun des associés et des tiers prenant part, en qualité de salariés, de collaborateurs, de donneurs de crédit, de fournisseurs, de clients, ou autrement, au développement de l’entreprise qui doit être réalisé dans des conditions compatibles avec l’accroissement ou la préservation des biens communs ».

Notre propos ne discute pas ces revendications. Il consiste à relever les dispositions actuelles du droit des sociétés susceptibles de contrarier ou d’empêcher la réalisation des revendications et propositions précitées (ensemble : les Propositions) et à recenser les réformes législatives nécessaires pour tenter d’atteindre ces objectifs. Ce recensement sera opéré à partir des points-clés des Propositions, à savoir : I. Le projet d’entreprise, II. Le contenu individualisé du projet d’entreprise, III. L’intérêt de l’entreprise, IV. L’intérêt commun des parties prenant part au développement de l’entreprise, V. L’organisation du pouvoir dans les sociétés. Nous ajoutons : VI. Les sanctions de la méconnaissance de l’intérêt commun.

I. Le projet d’entreprise

Selon les Propositions, la société doit avoir pour but le développement d’un projet d’entreprise. Cet objectif prévaut sur celui de la recherche et du partage du profit entre les associés. Certes, il n’est pas envisagé d’interdire le profit dont dépend la pérennité de l’entreprise, mais ce profit doit d’abord être affecté au développement du projet d’entreprise et à l’intérêt commun de toutes les parties prenant part au développement de l’entreprise. Il faut maintenant explorer le concept de projet d’entreprise.

Lorsque l’on demande à un boulanger et à son épouse, associés dans une société montée par leur expert-comptable pour bénéficier d’un statut fiscal et social, quel est le projet d’entreprise de leur société, ils répondront sans doute : faire et vendre du pain. Cette réponse désigne l’activité exercée. Les Propositions ne limitent pas le projet d’entreprise à l’activité exercée par la société ; elles énoncent que « nos sociétés contemporaines attendent de l’entreprise qu’elle joue un rôle prépondérant dans la recherche d’une croissance raisonnée, génératrice de bien-être et de progrès »8 et elles relaient le souhait « que l’action des entreprises ait un effet positif sur les défis auxquelles elles sont confrontées : bouleversement climatique, épuisement progressif de la biodiversité et de certaines ressources naturelles, explosion démographique, montée des inégalités et des discriminations, domination des marchés financiers et leur impact sur l’affectio societatis, ou encore malaise au travail »9.

Or ces attentes, auxquelles les sociétés de petite taille peuvent difficilement répondre, sont déjà partagées par maints chefs d’entreprise qui ont adopté avec l’accord des associés un comportement « responsable »10, prenant en compte l’impact de leurs actions sur l’écosystème, leur sphère d’influence et les enjeux à long terme. Ils ont mis en œuvre à cette fin nombre de mesures en réponse aux prescriptions et recommandations des lois, de directives européennes et de codes de gouvernance. Ils développent en permanence l’échange et le dialogue entre toutes les parties prenantes. Les grandes sociétés informent11 publiquement de la manière dont elles prennent en compte les conséquences sociales et environnementales de leur activité, incluant les conséquences sur le changement climatique, l’usage des biens et services qu’elles produisent, ainsi que de leurs engagements sociétaux en faveur du développement durable, de l’économie circulaire, de la lutte contre le gaspillage alimentaire, et en faveur de la lutte contre les discriminations et de la promotion des diversités ; elles analysent les risques financiers liés aux effets du changement climatique et informent des mesures prises pour les réduire en mettant en œuvre une stratégie bas-carbone dans toutes les composantes de leurs activités ; elles sont tenues d’un devoir de vigilance12 visant à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement résultant de leurs activités, de celles de leurs filiales, de leurs sous-traitants et fournisseurs ; elles sont tenues de participer à la lutte contre la corruption13.

Dès lors, en quoi innovent les Propositions ? Elles innovent en ce qu’elles préconisent que les mesures qu’elles énoncent ne doivent plus être considérées comme des contraintes que les sociétés respectent dans l’exercice de leur activité orientée vers la maximisation du profit : la mise en œuvre de ces mesures doit être le but premier de leur activité qui doit être orientée non plus vers la maximisation du profit et son partage entre les associés mais vers un intérêt général économique, social et environnemental. Ces mesures sont l’objet du projet d’entreprise dont le développement en constitue le but. Si le développement d’un projet d’entreprise doit devenir le but et donc l’un des critères de la qualification de la société, une définition claire et concrète de ce projet s’impose. À défaut de définition, toute société soutiendra qu’elle entend développer un projet d’entreprise par l’exercice de son activité, et le concept se diluera au point de perdre toute signification.

Une définition ne suffit pas. Il faut en outre fixer le statut de centaines de milliers de sociétés aujourd’hui en exercice sans projet d’entreprise licite au sens des Propositions : pourront-elles conserver leur statut, auquel cas les articles 1832 et 1833 proposés ne leur seraient pas applicables, ou faut-il leur imposer l’établissement d’un projet d’entreprise ? On sait que de nombreuses sociétés n’exploitent pas une entreprise : seront-elles encore des sociétés ? Ces questions posent le problème plus vaste de la délimitation du périmètre des sociétés assujetties au projet d’entreprise, pour éventuellement exclure les sociétés civiles, les sociétés commerciales de petite taille, les sociétés par actions simplifiées ou celles ayant un objet financier spécialisé. Enfin, il faut définir le périmètre du projet d’entreprise pour les groupes de sociétés : le projet concerne-t-il chaque entreprise du groupe ou l’entreprise unique formée par toutes les entreprises du groupe, ou un même ensemble économique regroupant certaines d’entre elles ? Dans les deux dernières hypothèses, l’élaboration du projet d’entreprise appelle un consensus de toutes les parties prenant part au développement de chaque entreprise, ce qui implique la création d’une procédure appropriée à la recherche de ce consensus à bâtir.

II. Le contenu individualisé du projet d’entreprise

Un des signataires de la tribune précitée livre des précisions14 : toute entreprise devrait élaborer une charte précisant le projet d’entreprise et traitant des aspects suivants : « marchés cibles, attention donnée aux segments les plus défavorisés de ces marchés, à l’impact de l’activité sur l’environnement et sur l’écosystème auquel elle est rattachée (fournisseurs, notamment), politique en matière d’emploi (par ex., le respect des objectifs stratégiques de l’OIT), référence aux dix principes de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) pour grandes entreprises, pratiques en matière de prix de transfert, étendue et modalités de la participation des employés (et autres parties prenantes) aux prises de décision, éventail des rémunérations, lien éventuel avec la distribution de dividendes et critères de définition des parties variables, principes d’affectation du profit (qui posent des questions essentielles d’arbitrage dès lors que le profit est considéré comme “appartenant” au projet d’entreprise), actions de mécénat, priorités éventuellement successives accordées à telle ou telle partie prenante, etc. ».

Ce projet d’entreprise, qui doit être accepté par tous, peut être contesté. Notre excellent collègue Alain Couret pose la question : « Imagine-t-on un contentieux fondé sur la réalité d’un projet d’entreprise contesté ? »15 Quels seront les parties et le juge ? Le juge, tribunal de commerce ou autorité de régulation des projets d’entreprise, aurait-il la compétence d’imposer les termes du projet ? Mieux vaut d’abord tenter une médiation.

Les modalités de fonctionnement de la société énoncées dans le projet d’entreprise et dans la charte compléteraient les dispositions statutaires, ce qui nécessite une révision de l’article 1835 du code civil. La publication de ces documents s’impose non seulement pour l’information des parties prenantes mais encore pour l’information préalable de toute personne envisageant d’investir dans la société.

III. L’intérêt de l’entreprise

Selon les Propositions, l’intérêt social actuel doit s’entendre demain de « l’intérêt général », de « l’intérêt supérieur de l’entreprise »16 ou de « l’intérêt social de l’entreprise »17. L’intérêt général, en droit privé, n’a pas de consistance déterminée. Ce concept malléable se prête à des revendications opposées. On pourrait avancer que les entreprises d’armement, de tabac ou de jeux contrarient l’intérêt général et réclamer leur interdiction, ou répliquer qu’elles procurent de nombreux emplois et réclamer leur développement. Quant au concept d’intérêt supérieur de l’entreprise, il ne traduit que le refoulement de l’intérêt des associés à un rang subordonné. La signification de « l’intérêt social de l’entreprise », concept non défini par ses promoteurs, ne tombe pas sous le sens : l’entreprise n’est pas une société de sorte que son intérêt ne peut être « social », à moins que l’on donne à ce mot son sens en droit du travail ; mais cela indiquerait que l’intérêt des salariés prime celui des autres parties prenantes, ce que les Propositions n’envisagent pas. Reste « l’intérêt de l’entreprise » : on ne renverra pas le lecteur aux nombreuses monographies sur les doctrines de l’entreprise et aux dissensions parfois violentes18 qu’elles révèlent ; signalons l’empêchement d’attribuer un intérêt propre et identifié à une organisation, l’entreprise, non personnifiée.

La Proposition de réécriture de l’article 1833 du code civil décrit ce que représenterait cet intérêt de l’entreprise : la société doit être gérée « dans l’intérêt commun des associés et des tiers prenant part, en qualité de salariés, de collaborateurs, de donneurs de crédit, de fournisseurs, de clients ou, autrement, au développement de l’entreprise ». L’exposé des motifs de l’amendement rectifié n° 1555 généralisait cette approche : « En poursuivant l’objectif de continuité et de prospérité de la société elle-même, la gestion dans le respect de l’intérêt social et environnemental contribue par là même à l’intérêt général commun des parties prenantes ». Cet intérêt général commun serait la nouvelle « boussole » orientant l’activité de la société et de l’entreprise qu’elle exploite.

IV. L’intérêt commun des parties prenant part au développement de l’entreprise

Selon les Propositions, l’existence d’un tel intérêt commun repose sur la subordination à l’intérêt général de l’intérêt particulier de chaque partie prenante. On sait que chacune d’entre elles a ses intérêts et dispose de moyens pour défendre ses propres choix. Dégager un intérêt commun requiert soit l’adhésion de chacun à un programme prédéfini, soit une délibération en application d’une procédure de consultation collective dont l’objectif est d’identifier les intérêts particuliers et surtout de les harmoniser par l’émergence d’un intérêt commun guidant les choix collectifs.

Il est avancé que cet intérêt commun harmonisé consisterait en la pérennité de l’entreprise gérée dans une optique à long terme, seule à même de promouvoir son développement ainsi que l’intérêt général. Ainsi, les pertes et sacrifices subis par certains à court terme devraient être acceptés dans la perspective d’une prospérité partagée à long terme. Cette aspiration repose sur la foi que la gestion à long terme dans l’intérêt général apporte la prospérité et que cette gestion aligne les intérêts opposés des diverses parties prenantes en emportant l’adhésion de celles d’entre elles qui n’entendent pas subir des pertes et sacrifices immédiats et qui préfèrent une satisfaction actuelle à la promesse d’un futur par nature incertain.

Pour l’identification de cet intérêt commun, le dirigeant de l’entreprise occupe une position stratégique d’arbitre puisque ses fonctions lui donnent une connaissance large de la stratégie de l’entreprise, de ses contraintes, de ses besoins et des revendications des uns et des autres. Cette position clé du dirigeant, confortée par une forte asymétrie de l’information, lui confère un pouvoir qui lui permet de justifier ses actions par l’invocation d’un intérêt général dont il serait, en fait, le seul gardien et dépositaire19. Ce pouvoir le soustrait sensiblement au contrôle du conseil d’administration, des associés et des autres parties prenantes. Voilà qui diverge des lignes actuelles de la gouvernance d’entreprise qui devront être révisées.

Les arbitrages du dirigeant n’échappent pas aux contestations. Pour illustrer le propos, supposons que les associés veulent que la société emprunte pour financer le versement d’un dividende ou un rachat d’actions ; le dirigeant s’y oppose au motif que cet emprunt contrarie l’intérêt commun. Si le dirigeant décide que l’intérêt de l’entreprise commande de passer outre la demande des associés, il s’expose à une révocation, ce qui ne résout pas la crise. Pour la dénouer, une solution consisterait à priver les associés du pouvoir exclusif de révocation et à prévoir de nouvelles règles de révocation et de remplacement des dirigeants. On pense aussi à l’intervention du juge : celui-ci apprécierait l’intérêt commun et, pour éteindre le contentieux, autoriserait ou non l’emprunt.

Les développements qui précèdent montrent que le concept d’intérêt commun de toutes les parties prenantes implique l’adoption de normes procédurales de délibération de ces parties ayant pour objet de dégager leur intérêt commun et des mécanismes de résolution des conflits nés de l’appréciation contestée de cet intérêt.

Relevons, enfin, que l’intérêt général se substituerait à l’intérêt commun exprimé par l’actuel article 1833 du code civil. La rédaction proposée de l’article 1833 n’évoque plus l’intérêt commun des associés entre eux : le principe d’égalité perd ainsi un support législatif. Ajoutons incidemment que le remplacement de l’intérêt social et de l’intérêt commun des associés par l’intérêt de l’entreprise commanderait une reformulation de l’abus de majorité et une nouvelle approche de son contrôle par le juge.

V. L’organisation du pouvoir

La mise en œuvre des Propositions modifierait substantiellement l’organisation et le partage actuels du pouvoir au sein des sociétés.

Selon les Propositions, les associés exerceront leur droit de vote dans le respect de l’intérêt général commun, ce qui en interdit l’exercice en vue de satisfaire leur intérêt particulier. Ainsi, ils devront adopter des résolutions qu’ils jugent contraires à leurs propres intérêts. Par exemple, ils ne décideront plus librement du montant du bénéfice mis en distribution : les bénéfices distribuables sont réputés appartenir au projet d’entreprise et le dividende sera déterminé en application des « principes d’affectation du profit » édictés par la charte ou dans un « cadre contractuel entre salariés, management et actionnaires visant à donner à chacun une juste rémunération de leurs efforts respectifs » et qui « garantit » à l’investisseur « une juste rémunération de base complétée d’une règle de répartition du surplus »20. Dans cette logique, il conviendrait aussi de restreindre leur droit de décider une fusion ou une scission, de prendre le contrôle ou d’acquérir les actifs d’une autre société, de céder des actifs sociaux, de faire procéder à des rachats d’actions, de répondre à une offre d’achat, si ces opérations sont susceptibles de générer une situation contrevenant à l’intérêt général commun.

De plus, les représentants des salariés disposeraient, en sus de leur droit collectif de consultation, d’un pouvoir de délibération ; des décisions des organes sociaux ne seraient efficientes que si elles sont précédées ou approuvées par ces représentants et, le cas échéant, par les représentants des autres parties prenantes. Certains21 réclament un « véritable partage du pouvoir entre capital et travail » et voient favorablement des assemblées mixtes réunissant actionnaires et salariés en vue de « défendre des programmes d’action combinant des aspirations multiples », ou encore un « véritable bicaméralisme dans les entreprises ». D’autres préconisent un système de « codétermination à la française »22 par un renforcement du nombre des administrateurs représentant les salariés aux conseils d’administration et de surveillance.

Au soutien d’un mécanisme de codétermination, on fait souvent référence à la loi allemande Mitbestimmungsgesetz der Arbeitnehmer23 du 4 mai 1976, modifiée le 24 avril 2015 ; cette loi prévoit, dans les entreprises de plus de 2 000 salariés, une participation presque paritaire24 de représentants des salariés au conseil de surveillance (Aufsichtsrat), lequel est principalement un organe de contrôle (§ 111 AktG) de l’action de la direction générale (Vorstand). La référence à cette loi manque de pertinence puisque l’Aufsichtsrat n’est pas un organe d’administration au sens du droit français. De plus, ce mécanisme est discuté outre-Rhin où certains dénoncent sa lourdeur, sa complexité et son fonctionnement peu compatible avec les impératifs actuels de gouvernance ; son efficacité aussi est mise en question et l’on a constaté que, chez Volkswagen, il n’a ni prévenu ni découvert le Dieselgate.

Les Propositions et les revendications précitées vont au-delà du dialogue, de la consultation et de la concertation : elles visent au partage du pouvoir dans la société. Quant à la participation des représentants des salariés aux délibérations des associés, elle requiert une réécriture de l’article 1844, alinéa 1er, du code civil, en application duquel seuls les associés ont le droit de participer aux décisions collectives de la société. S’agissant, ensuite, de la participation de ces représentants au conseil d’administration, elle existe déjà dans les textes25 : certains déplorent son caractère minoritaire et réclament la parité. Dans toutes ces hypothèses, la société ne sera plus la structure du partage du pouvoir entre les associés seuls, elle sera une structure de partage du pouvoir entre des associés et des tiers.

Les associés peuvent accepter ce partage. Mais le leur imposer risque d’être considéré comme une forme d’expropriation et une atteinte à la liberté d’entreprendre, ce qui mérite un examen de constitutionnalité.

Prenons aussi garde à ne pas reconnaître aux salariés une primauté, sans quoi le champ de l’intérêt général commun défendu par les Propositions se rétrécirait au champ des intérêts des associés et des salariés. Cet intérêt comprend également celui des donneurs de crédit, des fournisseurs, des clients, des créanciers, voire celui de l’État. Ces intérêts mériteraient donc, eux aussi, d’être représentés26 au sein des organes de direction et d’administration et au sein des assemblées. Dans la négative, l’intérêt commun se désagrégerait en sous-intérêts distincts, certains dépourvus d’expression au sein de la société.

Quant aux dirigeants, leurs pouvoirs seraient encadrés par le devoir de conduire les affaires de la société en fonction de l’intérêt général27 spécifié dans le projet d’entreprise et dans la charte. Ils répondraient de ce devoir envers toutes les parties prenantes. Les Propositions conduisent à reconnaître à celles-ci un droit d’intervention dans la direction de la société ; d’aucuns souhaitent « l’inclusion de toutes les parties prenantes au processus de décisions stratégiques »28. Ce souhait conduit à généraliser une direction générale collégiale dans les sociétés et à imposer dans la société anonyme la structure duale.

Ces diverses Propositions transforment la notion même de société et réforment en profondeur le statut, le rôle et les pouvoirs des organes sociaux. Elles impliquent une vaste œuvre législative comportant notamment la restriction des pouvoirs des associés29, la composition et les modes de délibération des assemblées et des organes d’administration et de surveillance30, les règles de détermination et d’affectation du bénéfice distribuable, le processus d’exercice du droit collectif de gestion et l’encadrement du pouvoir des dirigeants. De tels bouleversements justifient l’octroi d’un droit de retrait au profit des associés opposants. L’article L. 433-4, I, 3°, du code monétaire et financier le prévoit dans le cas où une société cotée envisage des « modifications significatives des dispositions statutaires », notamment relatives aux droits attachés aux actions et à la réorientation de l’activité sociale. À plus forte raison faut-il ouvrir un tel droit dans les sociétés non cotées dans lesquelles l’absence de liquidité des titres enferme les minoritaires.

VI. Les sanctions de la méconnaissance de l’intérêt commun

Voici l’hypothèse de départ : les associés décident, dans leur intérêt particulier, la fermeture d’une unité de production qu’ils jugent insuffisamment rentable. Cette décision est susceptible de contrevenir à l’intérêt général commun. Les parties prenantes auxquelles cette décision porterait préjudice seraient en droit d’exercer des actions judiciaires. On peut en avancer plusieurs en droit des sociétés in bonis : la révocation du dirigeant, une action en responsabilité, l’exclusion des associés détenant le contrôle, ou une action en annulation des décisions et des actes pris en violation de l’intérêt commun. Ces actions ne sont efficaces que si elles permettent de restaurer l’intérêt commun. Tel n’est pas le cas actuellement.

La révocation du dirigeant relève actuellement du pouvoir des seuls associés. Il conviendrait, dans la logique des Propositions, que la loi révise cette faculté et prévoie les conditions de nomination du remplaçant. Quant à l’action en responsabilité à l’encontre du dirigeant, elle se heurte aujourd’hui à la théorie jurisprudentielle de la faute séparable ; sauf à considérer désormais que la qualité de partie prenante n’est pas celle de tiers. L’action en responsabilité délictuelle contre la société est ouverte au plaignant qui établit l’existence de son préjudice personnel : les difficultés, le coût et la durée d’une telle procédure entament son efficacité. Les associés ne répondent que de leur faute intentionnelle d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des prérogatives attachées à la qualité d’associé31.

Un des signataires de la tribune précitée32 préconise de supprimer la limitation de responsabilité lorsque les associés dépassent le cadre strict de leur droit de contrôle et prennent des décisions stratégiques dans leur intérêt. Cette préconisation, qui fait écho à celle qui impose aux associés de voter dans l’intérêt général commun, se heurte à l’article 1836, alinéa 2, du code civil, édictant qu’« en aucun cas », les engagements d’un associé ne peuvent être augmentés sans son consentement. Il est loisible au législateur de modifier ce texte d’ordre public. On pourrait aussi concevoir qu’il autorise l’éviction des associés reconnus en faute. De telles mesures, contraires à l’essence même de la société, invitent le législateur à bâtir sur d’autres bases un nouveau droit des groupements et un droit nouveau de la gestion et du financement des entreprises.

Quant à la demande en annulation d’une décision contraire à l’intérêt commun, elle se heurte à des obstacles tenant au défaut de qualité et d’intérêt du plaignant non associé. De plus, la violation de dispositions contenues soit dans des statuts, soit dans une charte, soit dans un règlement intérieur, définissant l’intérêt commun, n’est pas aujourd’hui sanctionnable par la nullité33. Enfin, la jurisprudence considère que la contrariété à l’intérêt social ne constitue pas une cause de nullité34 : il faudrait donc admettre que la contrariété à l’intérêt général commun ouvre l’action, justifie l’annulation et autorise le juge à substituer sa décision à celle qu’il a annulée.

La protection des intérêts des tiers prenant part victimes d’une méconnaissance de l’intérêt commun nécessite donc des initiatives législatives autorisant la restauration de cet intérêt. Ces initiatives concerneront aussi le cas de la violation de l’intérêt commun imputable à une ou plusieurs parties prenantes autres que les associés : la primauté réclamée de l’intérêt commun interdit le silence de la loi sur ce point.

Conclusion

Les associés créent et gèrent une société dans la vue du profit et de son partage entre eux ; à cette fin, ils doivent faire respecter les droits de toutes les personnes en contact avec la société et veiller aux intérêts protégés par ces droits. Telles sont aujourd’hui les responsabilités de nature sociale, sociétale, environnementale et politique de la société. Les Propositions imposent aux sociétés de droit privé la charge de contribuer à la satisfaction de l’intérêt général et l’obligation de gérer l’entreprise dans l’intérêt commun des parties prenantes. Pour accueillir ces Propositions, la modification proposée des articles 1832 et 1833 du code civil non seulement ne suffirait pas mais encore provoquerait un grave désordre résultant de ce que cette modification se placerait en contradiction avec nombre de dispositions actuelles du droit des sociétés. Pour les accueillir, il faudrait en vérité remplacer la société, groupement d’associés, par une structure nouvelle réunissant les parties prenant part au développement de l’entreprise.

Si l’on veut éviter ce bouleversement, logeons les Propositions dans un cadre sociétaire spécifique. On pense à la société coopérative d’intérêt collectif. Cette société est régie par les articles 19 quinquies et suivants de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération. Elle a pour objet un projet coopératif énonçant les éléments attestant du caractère d’utilité sociale de la production des biens et services. Elle comprend au moins trois catégories d’associés parmi lesquels figurent les personnes qui bénéficient habituellement de ses activités et les salariés. Les statuts déterminent les conditions dans lesquelles les associés prennent leurs décisions. L’article 19 quaterdecies permet à toute société de modifier ses statuts pour les adapter aux règles régissant les sociétés coopératives d’intérêt collectif, sans création d’une personne morale nouvelle. Plus précisément, le législateur peut créer la forme d’une société d’intérêt collectif non coopérative et fixer les conditions dans lesquelles ses titres seraient admis ou maintenus à la négociation sur un marché réglementé.

Certains objecteront que le régime de la société d’intérêt collectif risque de dissuader des investisseurs d’apporter ou de prêter les capitaux nécessaires à son développement. Cette objection conserve son sens dans le cas où le droit actuel des sociétés serait nové en application des Propositions.

 

Ce texte a d’abord été publié au Recueil.

 

1. Cette étude est dédiée au professeur Claude Witz en très cordial hommage.
2. P. Le Cannu, Monsieur de Saint-Janvier ou le dépouillement de l’article 1832 du code civil, Bull. Joly 2012. 672.
3. Certaines formes sociales interdisent ou limitent drastiquement le partage ; par ex., les sociétés coopératives.
4. Le mot « associé » désigne dans la présente contribution aussi bien les associés des sociétés de personnes que les actionnaires des sociétés par actions.
5. V. l’étude approfondie de F. G. Trébulle, Stakeholders Theory et droit des sociétés, Bull. Joly 2006. 1337, et 2007. 7.
6. Cet amendement a été rejeté lors de la séance du 13 févr. 2015 sur avis conforme du ministre de l’économie.
7. « Plaidoyer en faveur d’une “économie de marché responsable” », Le Monde, 16 nov. 2016.
8. Tribune, citée note 7.
9. Tribune, citée note 7
10. V. Mercier, La responsabilité sociétale des entreprises, Études Joly Sociétés,  Responsabilité sociétale, 2016.
11. Pour l’essentiel, en droit des sociétés, v. C. com., art. L. 225-102-1, dans sa rédaction issue des ord. nos 2017-1162, 12 juill. 2017 et 2017-1180, 19 juill. 2017, et les textes réglementaires d’application.
12. C. com., art. L. 225-102-4, issu de l’ord. n° 2017-1162, 12 juill. 2017 ; L. n° 2017-399, 27 mars 2017, relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneurs d’ordres.
13. L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016.
14. D. Hurstel, « Organiser la société commerciale à partir du projet d’entreprise plutôt qu’à partir du profit », in Vingt propositions pour réformer le capitalisme, Flammarion, coll. « Champs essais », 2012.
15. A. Couret, Faut-il réécrire les articles 1832 et 1833 du code civil ?, D. 2017. 222 .
16. Amendement n° 1555 rectifié, cité ci-avant.
17. Code AFEP-MEDEF, nov. 2016, art. 5-1.
18. J.-P. Robé, Doctrine de l’entreprise. L’au-delà de la « doctrine de l’entreprise », Cah. dr. entr. 2013, n° 2, dossier 8.
19. Certains dirigeants ne manifesteraient sans doute aucune contrariété à être investis d’une aussi large liberté.
20. B. Attali, F. Faure et P. Ferracci, Pour une nouvelle alliance entre capital financier et humain, Les Échos, 4 et 5 août 2017, p. 6 ; ceux-ci dénoncent l’existence à ce jour d’un « biais actionnarial exagéré ».
21. T. Piketty, Repenser le code du capital, Le Monde, 10 sept. 2017.
22. J.-P. Chevènement et P. Quinqueton, Osons la codétermination pour réformer le code du travail, Le Monde, 23 juill. 2017 ; Collectif, La codétermination serait indispensable à une véritable réforme du travail, Le Monde, 6 oct. 2017.
23. Pour une intéressante analyse de cette loi, v. P. Rémy, « Le droit à la participation » en droit allemand : codécision, codétermination, cogestion, autonomie collective… ?, Dr. soc. 2015. 974 .
24. Le président de l’Aufsichtsrat est choisi parmi les représentants des actionnaires et dispose d’une voix prépondérante.
25. C. com., art. L. 225-27-1 et L. 225-23, pour les salariés actionnaires.
26. N. Cuzacq, Quelle place peut-on octroyer aux parties prenantes dans le puzzle de la gouvernance des sociétés ?, D. 2017. 1844 .
27. V. J.-P. Robé, Comment s’assurer que les entreprises respectent l’intérêt général, L’Économie politique 2014/4, n° 64, p. 22.
28. P.-C. Hautcoeur, L’entreprise, chronique d’un pouvoir partagé, Le Monde, 5 oct. 2017.
29. Il y aurait lieu de restreindre également les droits d’autres parties prenantes : comme on l’a vu récemment, obliger les clients à augmenter leurs commandes, les fournisseurs à poursuivre leurs livraisons, les banques à augmenter leurs concours.
30. La loi Mitbestimmungsgesetz der Arbeitnehmer comprend quarante et un articles relatifs à la composition et au fonctionnement interne du conseil de surveillance.
31. Com. 18 févr. 2014, n° 12-29.752, D. 2014. 764 , note T. Favario ; ibid. 2434, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau .
32. B. Segrestin, Droit de contrôle des actionnaires : une refonte juridique s’impose, Le Monde, 29 mars 2017.
33. Com. 18 mai 2010, n° 09-14.855, D. 2010. 2405, obs. A. Lienhard , note F. Marmoz ; ibid. 2797, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau ; Rev. sociétés 2010. 374, note P. Le Cannu ; RTD civ. 2010. 553, obs. B. Fages ; 30 mai 2012, n° 11-16.272, D. 2012. 1581, obs. A. Lienhard , note B. Dondero ; ibid. 2688, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau .
34. Com. 12 mai 2015, n° 13-28.504, D. 2015. 2427, obs. A. Lienhard , note D. Robine ; ibid. 1810, obs. P. Crocq ; Rev. sociétés 2015. 515, note A. Viandier ; RTD civ. 2015. 663, obs. P. Crocq . Cette position de la Cour unificatrice ne vaut pas pour les sociétés civiles qui garantissent la dette d’un associé, v. Civ. 3e, 13 oct. 2016, n° 15-22.824, D. 2017. 1996, obs. P. Crocq ; AJDI 2017. 54 ; Rev. sociétés 2017. 98, obs. P. Pisoni .

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