Actualité de printemps du droit des entreprises en difficulté

Un rapport très intéressant a été établi par la direction générale du Trésor sur l’impact de la pandémie sur les entreprises françaises (B. Hadjibeyli, G. Roulleau et A. Bauer, L’impact de la pandémie de Covid-19 sur les entreprises françaises, Trésor-Eco n° 282, avr. 2021). Que peut-on en retenir ? Sans surprise, les entreprises ont subi un choc important et un modèle de microsimulation a permis d’étudier l’évolution de la situation financière de près de deux millions d’entreprises françaises. La part d’entreprises devenant illiquides aurait été plus élevée de 8.4 points en 2020 que lors d’une année sans crise et le nombre d’entreprises devenant insolvables aurait été de trois points plus élevé.

Sans le soutien de l’État, la hausse du nombre d’entreprises devenant insolvables aurait été de 8.3 points. L’endettement supplémentaire lié à la crise pourrait réduire l’investissement d’environ 2 % à moyen terme, ce qui motive des mesures de relance. Il est rappelé que le fonds de solidarité de soutien des entreprises a permis d’octroyer des aides jusqu’à 200 000 € par mois, voire davantage dans le cadre d’un dispositif introduit le 31 mars 2021 sur la prise en charge des coûts fixes (décr. n° 2021-310, 24 mars 2021, JO 25 mars). Fin 2020, le dispositif d’activité partielle a indemnisé les entreprises à hauteur de 25,1 milliards d’euros, le fonds de solidarité a octroyé 11,8 milliards d’euros et les exonérations de cotisations sociales ont représenté près de 8 milliards d’euros, les reports de cotisations sociales près de 49 milliards d’euros.

Au-delà des ratios mathématiques sur les méthodes employées, que nous épargnerons à nos lecteurs, il est clair que le soutien public a fortement atténué l’impact du choc sur les entreprises, la part des entreprises devenant insolvables étant estimée sans soutien public à 11,9 % et à 6,6 % en tenant compte de ce soutien. La part des entreprises ayant un besoin de liquidités sans soutien est estimée à 36 % et après prise en compte du soutien public à 24 %. Il a été constaté que l’insolvabilité frappe différemment les secteurs de l’économie. Il est indiqué que le soutien public n’a pas été octroyé aux entreprises selon leur productivité, ce qui n’était pas leur but puisqu’il a avant tout ciblé les entreprises touchées par la crise. C’est bien le problème. Ce soutien indifférencié devra prendre fin car le tri des entreprises dont la pérennité sera démontrée devra être mis en place. Il est clair que la crise va réduire la capacité d’investissement des entreprises, compte tenu de la hausse de leur endettement. L’impact de ces contraintes a fait l’objet d’une étude parfois difficilement lisible compte tenu de sa complexité. Il est noté, sans grande surprise, que l’investissement en recherche et développement serait plus résilient, ce qui, là encore, implique un tri.

Signalons au titre des dernières mesures, le décret n° 2021-318 du 25 mars 2021 relatif à la garantie de l’État sur les fonds d’investissement alternatifs (JO 26 mars). Il s’agit de couvrir le risque de perte lié aux investissements dans le contexte actuel. Le recouvrement des créances est confié par l’État à des établissements de crédit, sociétés de financement et fonds d’investissement alternatifs qui ont octroyé des prêts participatifs sous certaines conditions. Les prêts participatifs doivent en effet répondre à certaines conditions (art. 3), la date d’octroi du prêt étant comprise entre le 1^er janvier 2021 et le 30 juin 2022 avec un différé d’amortissement sur le principal d’au moins quatre ans, une durée du prêt de huit ans avec cependant des clauses comprenant un engagement de l’emprunteur à ne pas utiliser le prêt pour l’apurement de créances existantes à la date de son octroi. Des conditions de chiffres d’affaires sont en outre prévues (art. 5) avec notamment un chiffre d’affaires 2019 supérieur à 2 millions d’euros, ainsi qu’« une capacité minimale à honorer les engagements financiers évalués par une cote de crédit et par des indicateurs financiers définis ». Des conditions complexes sont prévues dont il est ici impossible d’exposer ici le détail sans provoquer une certaine somnolence. La garantie de l’État couvre dans la limite de 30 % du principal initial de l’ensemble des créances acquises par le fonds, la somme des principaux restants dus sur l’ensemble des créances détenues par le fonds bénéficiant de cette garantie jusqu’à l’échéance du terme initial de chacune des créances… Le fonds d’investissement qui souhaite bénéficier de la garantie de l’État doit déposer une demande auprès de la direction générale du Trésor (art. 7) et les conditions de versement au titre de la garantie sont prévues (art. 8). Cette possibilité qui mixe les intervenants publics et les investisseurs privés est riche de promesses et montre un schéma qui pourra s’avérer performant, les lourdeurs des mécanismes étatiques pouvant être tempérées par un tri et une rapidité plus efficaces chez des investisseurs privés.

Un décret n° 2021-316 du 25 mars 2021 (JO 26 mars) relatif aux plans d’apurement et de remises partielles des dettes de cotisations et contributions sociales constituées dans le cadre de la crise sanitaire mérite d’être évoqué ici. Le report automatique des échéances a été en effet reconduit par l’URSSAF pour le mois d’avril sans pénalité ou majoration de retard. Le décret a détaillé les dispositifs des plans d’apurement et de remises partielles des dettes de cotisations et contributions sociales pouvant être proposés notamment par les URSSAF. Bien entendu, de nombreuses conditions sont prévues : en particulier, une dette d’un montant minimal de 1 200 € auprès de l’administration fiscale, le débiteur ne doit être redevable d’aucune cotisation auprès des organismes de sécurité sociale, au titre des exigibilités antérieures à mars 2020 et ne pas faire l’objet d’une procédure collective à la date de la conclusion du plan d’apurement.

À cet égard, il existe une difficulté, notamment sur le dispositif prévu par la loi de finances pour 2021 sur les avantages fiscaux accordés aux bailleurs qui consentent un abandon partiel de loyers dus du fait de la crise (L. n° 2020-1721, 29 déc. 2020, art. 20, JO 30 déc.). Que se passe-t-il lorsqu’il s’agit d’une entreprise qui est en cours de plan de continuation ? Doit-on considérer qu’elle est en cours de procédure collective ? Il semble que non, dès lors qu’une entreprise en plan de continuation ou de sauvegarde est en principe sortie du redressement judiciaire ou de la sauvegarde. Ce point mériterait cependant d’être précisé.

Le dispositif prévoit un apurement des dettes sur une durée pouvant aller jusqu’à trois ans d’une manière uniforme pour les cotisations de sécurité sociale et les impositions fiscales. Pour les créances antérieures au 15 mars 2020 pour lesquelles un titre exécutoire a été émis, un plan distinct peut être conclu pour ces créances. Par ailleurs, une demande de remise partielle des dettes est possible, dans les conditions fixées au décret. Il s’agit des employeurs de moins de 250 salariés et de certains travailleurs indépendants ayant conclu des plans d’apurement. La condition d’être à jour des obligations déclaratives sociales à la date de la demande apparaît sibylline, compte tenu du fait qu’il existe le plus souvent des dettes préexistantes. La réduction de chiffre d’affaires d’au moins 50 % au cours de la période du 1^er février 2020 au 31 mai 2020 ou sur la période du 15 mars 2020 au 15 mai 2020 mériterait d’être modulée.

Le niveau maximal de remise partielle de cotisations et contributions sociales est déterminé en fonction de la baisse du chiffre d’affaires. Comme d’habitude, ces dispositifs sont d’un maniement assez malaisé, compte tenu de leur complexité et des interprétations qu’ils suscitent. Ces textes sont cependant bienvenus même si la question du tri des entreprises à sauver n’est pas clairement envisagée, ce qui serait pourtant une bonne chose. En outre, le fait de mixer ces dispositifs avec un audit et une procédure de prévention pourrait constituer une incitation utile et un tri plus efficace que la multiplication de conditions préétablies, pas toujours adaptées à des situations complexes.

Par ailleurs, le décret n° 2021-315 du 25 mars 2021 (JO 26 mars ; v. égal. arr. 26 mars 2021, JO 31 mars, texte n° 8 ; ministère de l’Économie, des Finances et de la Relance, communiqué de presse, 1^er avr. 2021, n° 848 ; Veille permanente Éditions Législatives, 7 avr. 2021, note S. Allebe) prévoit d’étaler les impôts dont la date d’échéance est intervenue entre début mars 2020 et le 31 décembre 2020. La demande doit être formulée auprès du comptable public au plus tard le 30 juin 2021. Les personnes éligibles sont les personnes physiques et personnes morales exerçant une activité économique, ce qui est un critère particulièrement large (cela concerne aussi les professions libérales). De nombreuses conditions sont bien entendu prévues, notamment l’emploi de moins de 250 salariés, la réalisation d’un chiffre d’affaires hors taxes annuel de moins de 50 millions d’euros, avoir débuté son activité au plus tard le 31 décembre 2019, constituer des garanties propres à assurer le recouvrement des créances du Trésor, avoir formulé une demande d’étalement de paiements, etc. Sont concernés les impôts directs et indirects recouvrés par la DGFIP dont le paiement devait intervenir au plus tard le 31 décembre 2020. Là encore, il faut être à jour des impôts dont la date d’échéance est intervenue, ou aurait dû intervenir, avant décision de report au titre de la crise.

Le réflexe qui consiste à imposer systématiquement d’être à jour de ses cotisations au moment d’une demande de dégrèvement ou de moratoire peut apparaître parfois discutable et il conviendrait sans doute de desserrer ces carcans pour un examen au cas par cas, privilégiant les entreprises pérennes dont la solvabilité serait vérifiée. Malheureusement, nos administrations sont friandes de critères complexes et rigides au lieu d’édicter des principes permettant une interprétation plus souple au cas par cas.

Il a été demandé par le Premier ministre à René Ricol en mars 2021 d’établir un rapport sur les rapports entre les acteurs institutionnels des procédures collectives et de faire des propositions pour transposer en droit français la directive européenne Restructuration et Insolvabilité. Il s’agissait essentiellement d’examiner les circuits financiers pratiqués entre les administrateurs et mandataires judiciaires et l’assurance de garantie des salaires AGS. Ce rapport a été remis au Premier ministre le 21 avril 2021 et a formulé plusieurs recommandations (Rapport de la mission AGS/AJMJ sous la direction de René Ricol, 15 avr. 2021). La situation apparaît préoccupante car l’AGS se montre très restrictive, que ce soit, d’une part, pour apprécier les disponibilités d’une entreprise afin de consentir à accorder sa garantie qui est subsidiaire et, d’autre part, en remettant en cause les rémunérations des professionnels dans certaines procédures. Or cette remise en cause a affecté le climat de confiance existant entre les acteurs de la procédure, les administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires ayant quelques craintes pour récupérer le montant de leurs émoluments.

Le rapport propose de modifier le projet d’article L. 643-8 du code de commerce, issu du projet d’ordonnance de transposition de la directive restructuration et insolvabilité, en excluant de la distraction et de l’ordre des paiements, les créances garanties par une sûreté avec transfert de cession, réserves de propriété ou garanties par un droit de rétention qui ne sont pas forcément réglés. Il est proposé de maintenir le droit actuel et d’indiquer en tête de l’article « sans préjudice du droit de propriété ou de rétention opposable à la procédure collective ». En ce qui concerne les frais de procédure, il est proposé d’ajouter en tête de l’article L. 643-8 du code de commerce : « sans préjudice également des dispositions de l’article L. 641-13 qui prévoit notamment le paiement à l’échéance des créances qui sont nées après le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire » dont font partie les créances nées pour les besoins du déroulement de la procédure.

Le rapport considère que les créances des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires, les frais et débours, la rémunération des auxiliaires de justice, les experts désignés par le tribunal et celles des techniciens désignés par le juge-commissaire sont bien considérées comme devant être payées à l’échéance, même si leur règlement, pour les administrateurs et mandataires judiciaires, intervient en fin de procédure. Le rapport ajoute notamment qu’il conviendra d’envisager une réforme pour clarifier les textes et moderniser les pratiques sur la rémunération des acteurs des procédures. À cet égard, il est probable qu’une médiation sera nécessaire car il semble que le climat est à présent assez dégradé.

Déclaration de créance et prescription

Dans cette affaire (Com. 24 mars 2021, n° 19-23.413 P, Dalloz actualité, 16 avr. 2021, obs. B. Ferrari ; Veille permanente Éditions Législatives, 13 avr. 2021, obs. M. Dizel ; Gaz. Pal. 20 avr. 2021, p. 36), une banque avait prêté des fonds à un artisan pour acquérir sa résidence principale. Plusieurs années après, cet artisan avait procédé à une déclaration d’insaisissabilité qui n’était évidemment pas opposable à la banque. Un an plus tard, une procédure de liquidation judiciaire avait été ouverte. La banque avait déclaré sa créance au passif. Puis elle avait délivré un commandement de payer valant saisie immobilière et le débiteur avait soulevé la prescription de deux ans prévue par l’article L. 137-2 du code de la consommation. Il était indiqué que lorsqu’elle avait déclaré sa créance, la banque n’était pas dans l’impossibilité d’agir sur l’immeuble et elle ne pouvait donc pas bénéficier de la prolongation de l’effet interruptif de la prescription jusqu’à la clôture de la procédure collective. En l’état, le passif n’ayant pas été vérifié, la créance de la banque n’avait en effet pas été admise.

La Cour de cassation a rendu un arrêt de censure au visa des articles L. 526-1, alinéa 1^er, et L. 622-24 du code de commerce. Elle a rappelé que ce créancier bénéficiait bien de la faculté de déclarer sa créance. Dans cette hypothèse, il bénéficiait de l’effet interruptif de prescription attaché à cette déclaration et cet effet s’était prolongé jusqu’à la clôture de la procédure collective. L’action de ce créancier a donc été admise.

L’action en comblement de l’insuffisance d’actif

Dans le contexte de la liquidation judiciaire d’une société, un liquidateur avait été particulièrement inventif, puisqu’il avait assigné non seulement le dirigeant, mais aussi son assureur (Com. 10 mars 2021, n° 19-12.825 P, Dalloz actualité, 2 avr. 2021, obs. R. Bigot et A. Cayol ; Veille permanente Éditions Législatives, 7 avr. 2021, obs. P. Roussel Galle). En effet, la société mère avait souscrit au profit de son dirigeant une assurance responsabilité, et une action directe a donc été diligentée à cet effet au titre de l’article L. 651-2 du code de commerce et L. 124-3 du code des assurances. L’assureur considérait qu’une action directe ne pouvait être engagée contre lui dès lors que l’action en responsabilité pour l’insuffisance d’actif est une action attitrée dirigée contre le dirigeant, ce qui exclurait la possibilité d’une action contre l’assureur du dirigeant. Cependant, la Cour de cassation a considéré que l’action directe contre l’assureur est bien recevable, aucune disposition légale ou réglementaire n’interdisant au liquidateur de formuler sa demande contre l’assureur. Dès lors que le liquidateur a agi en représentation de l’intérêt collectif des créanciers et non en représentation des sociétés et pour leur compte, les juges d’appel n’avaient pas à prendre en considération la personnalité du souscripteur du contrat pour examiner la recevabilité de l’action du liquidateur. Cette position peut surprendre, dès lors que l’action ne peut en principe être engagée que contre un dirigeant de droit ou de fait.

Les sanctions

Signalons ici une difficulté qui avait été créée par l’exécution d’une condamnation étrangère pour insuffisance d’actif. Le dirigeant social avait été condamné par un jugement étranger et il fallait ici appliquer les règles prévues par le règlement Bruxelles I bis. Il fallait ici appliquer la règle de la confiance mutuelle qui doit exister pour faciliter le bon fonctionnement du marché intérieur (Bruxelles I : règl. [UE] n° 2015/848, 20 mai 2015, consid. 65 ; Bruxelles I bis : règl. [UE] n° 1215/2012, 12 déc. 2012, art. 2).

Dans cette affaire, un tribunal allemand avait condamné un ancien dirigeant à régler une somme de plus de 2 millions d’euros. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait considéré qu’il ne s’agissait pas d’une véritable décision dans la mesure où il était simplement indiqué qu’il était accordé aux créanciers la somme allouée et que cette décision se présentait sous forme d’un tableau. En outre, l’authenticité du document était contestée car il n’y avait pas de cachet. Or le cachet avait bien été apposé par le greffier.

Cette décision est l’occasion d’un rappel à ce titre, même s’il peut paraître surprenant que cette décision apparemment non motivée ait pu être prise en compte. La Cour de cassation a considéré qu’il fallait analyser le contenu de la décision qui avait été rendue en 2013 et constater son inconciliabilité avec une précédente décision dont il était demandé que soit reconnu en France le caractère exécutoire, de sorte que la cour d’appel avait privé sa décision de base légale.

Les effets d’une requête en suspicion légitime

Un arrêt de la Cour de cassation est venu préciser les effets d’une requête en suspicion légitime qui avait été accueillie, alors même que le tribunal dessaisi avait déjà rendu des décisions (Com. 8 avr. 2021, n° 19-22.580 P, Dalloz actualité, 30 avr. 2021, obs. B. Ferrari ; D. 2021. 993, chron. S. Barbot, C. de Cabarrus, S. Kass-Danno et A.-C. Le Bras ; Veille permanente Éditions Législatives, 3 mai 2021, obs. P. Roussel Galle). Quel était le sort de ces décisions ? La clé de lecture est l’article 347, alinéa 3, du code de procédure civile (en l’espèce dans sa rédaction issue du décret n° 892-2017 du 6 mai 2017). En principe et selon ce texte, les actes de procédure accomplis par un tribunal avant que la décision accueillant la demande de récusation ou de renvoi pour cause de suspicion légitime n’ait été portée à sa connaissance ne peuvent être remis en cause. Est cependant non avenue, quelle qu’en soit sa date, la décision rendue par la juridiction qui tranche tout ou partie du principal ou qui est exécutoire à titre provisoire. Il faut donc se référer à cet article et c’est ce qui a été fait en l’espèce par la Cour de cassation.

La récupération des aides d’État

Un arrêt est venu préciser les effets attachés à l’action en récupération d’aides d’État versées à des entreprises déclarées illégales. En l’espèce et à la suite d’une décision de la Commission européenne, la France devait se faire rembourser des aides d’État illégales par leur bénéficiaire qui avait été déclaré entre temps en liquidation judiciaire. La question était de savoir quel était le sort des intérêts attachés à cette créance. L’arrêt rendu par la cour d’appel avait rejeté les intérêts courus après l’ouverture de la procédure collective en application de l’article L. 622-28 du code de commerce. La Cour de cassation a estimé que le cours des intérêts avait cessé de produire des intérêts à partir de la date de la déclaration correspondante. C’est donc le droit interne qui a pu ici prévaloir (Com. 14 avril 2021, n° 19-16.909).

La notion de cessation des paiements

Cette notion ne cesse de faire couler beaucoup d’encre et en cette période de réflexion et de réforme, de nombreuses voix indiquent à présent que ce critère doit être revu, notamment sur l’entrée dans la prévention. En effet, plutôt qu’une appréciation rigoriste sur un état de cessation des paiements inexistant (mandat ad hoc) ou tout récent (moins de quarante-cinq jours), ne conviendrait-il pas de tenir plutôt compte de la capacité de redressement de l’entreprise validée par un prédiagnostic ? C’est le sens de propositions qui ont notamment été formulées à l’occasion d’un webinar organisé par l’association Droit & Commerce le 3 mai 2021 (v. le programme de ce webinar avec notamment l’intervention du président Vallée, délégué à la prévention au tribunal de commerce de Paris et de M^me S. Anouas, présidente de la Conférence générale des juges consulaires de France).

Une décision récente est venue illustrer cette matière (Com. 24 mars 2021 n° 19-21.424). On sait depuis longtemps qu’un immeuble ne constitue pas un actif disponible car il n’est pas « liquide ». En revanche, on sait qu’un actif disponible à très brève échéance peut être pris en compte pour la définition d’un état de cessation des paiements (C. com., art. L. 631-1). Il avait été notamment jugé que le prix de vente d’un immeuble ne suffisait pas à caractériser un actif disponible, dès lors que cette somme ne faisait que repousser la date de cessation des paiements, ce qui pouvait paraître discutable (Com. 12 mai 2009, n° 08-12.505). Cette lecture a posteriori peut en effet apparaître gênante car la notion de cessation des paiements est a priori objective et devrait se borner à comparer un actif disponible et un passif exigible à une date déterminée. Dans cette affaire, un syndicat des copropriétaires avait assigné un débiteur en redressement judiciaire, la vente de l’immeuble devait avoir lieu la veille des débats, de sorte que le prix pouvait entrer dans l’actif disponible. Logiquement, la Cour de cassation, qui a rendu ici une décision de censure, a considéré que ce prix de vente pouvait constituer un actif disponible si ce prix avait été effectivement encaissé par le débiteur. Cette solution doit être approuvée.

Le recours dont dispose un associé évincé

Dans cette affaire, un associé avait été évincé par un « coup d’accordéon » (Com. 31 mars 2021, n° 19-14.839 P, Dalloz actualité, 15 avr. 2021, obs. B. Ferrari ; Veille permanente Éditions Législatives, 22 avr. 2021, obs. J.-P. Le Gros). L’assemblée générale avait décidé de réduire le capital à zéro et l’augmentation de capital qui avait suivi avait été réservée à un tiers qui avait proposé le plan et qui était devenu le seul actionnaire. Ce plan de redressement avait été admis. L’actionnaire évincé avait invoqué une atteinte à sa qualité d’associé et à son droit préférentiel de souscription, ce qui avait été écarté par les juges du fond. Il avait été considéré que son argumentation ne constituait pas un moyen propre notamment car cela concernait tous les actionnaires évincés. La Cour de cassation a été d’un avis contraire. En effet, le plan de redressement avait bien porté atteinte aux droits de cet associé qui invoquait bien un moyen propre. Ce moyen n’était en effet pas commun pour l’ensemble des créanciers sociaux. La note établie par Jean-Pierre Le Gros (art. préc.) fait un parallèle avec la situation des associés tenus indéfiniment au passif et celle des associés des sociétés à risque limité.

La caution

Le contentieux demeure très fourni sur la caution et nous signalerons ici quelques décisions intéressantes :

• La prescription en matière de disproportion et de défaut de mise en garde : dans cette affaire (Com. 8 avr. 2021, n° 19-12.741 P, Dalloz actualité, 3 mai 2021, obs. C. Hélaine ; D. 2021. 741 ), il a été jugé que l’argument tiré de la disproportion de l’engagement de caution échappe à la prescription.

• L’argument concernant le défaut de mise en garde se prescrit en revanche à compter du jour où la caution a su que son engagement allait être mis à exécution du fait de la défaillance du débiteur principal (Com. 8 avr. 2021, n° 19-12.693).

En ce qui concerne le recours de la caution contre le débiteur principal, un autre arrêt mérite d’être signalé (Civ. 1^re, 24 mars 2021, n° 19-24.484 P, Dalloz actualité, 9 avr. 2021, obs. J.-D. Pellier) : il s’agissait ici du recours de la caution solvens contre le débiteur principal prévu par l’article 2308, alinéa 2, du code civil. Cet article prévoit que la caution n’a pas de recours contre le débiteur principal lorsqu’elle paye le créancier sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal, alors qu’au moment du paiement, celui-ci aurait eu des moyens à opposer pour faire déclarer la dette éteinte.

Ici, une société de crédit paye la banque créancière sans avoir été poursuivie et sans en avertir le débiteur après le prononcé de la déchéance du terme, puis elle s’est retournée contre le débiteur principal. La Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir écarté l’application de l’article 2038, alinéa 2, sur la base de deux prétentions, l’une concernant l’irrégularité de la déchéance du terme, l’autre un manquement à l’obligation de mise en garde pour crédit excessif. En l’espèce, ce défaut de mise en garde n’avait pas été judiciairement reconnu.

Sur l’appréciation de la disproportion, la Cour de cassation a rappelé que les biens grevés de sûretés pouvaient être pris en compte. Il faut en effet déduire de la valeur de ces biens le montant de la dette dont le paiement est garanti par la sûreté évaluée au jour de l’engagement de caution. Les juges du fond n’avaient pris en compte que le montant des cautions avec les biens non grevés de sûreté au jour de l’engagement. La haute juridiction a donc rendu un arrêt de censure (Civ. 1^re, 24 mars 2021, n° 19-21.254 P, Dalloz actualité, 26 avr. 2021, obs. J.-D. Pellier ; D. 2021. 693 ).