Décret J21 : les dispositions de procédure civile

Thème 1 : la récusation et le renvoi pour cause de suspicion légitime (Décr., art. 2)

La notice du décret indique qu’« il refond le régime de la récusation et du renvoi pour cause de suspicion légitime, en s’inspirant de celui prévu dans le code de procédure pénale ». Le chapitre II du titre X du livre premier du code de procédure civile est réorganisé : le renvoi pour cause de suspicion légitime est traité avec – et comme – la récusation et non plus dans un chapitre distinct qui renvoyait – en partie seulement – au régime de la récusation. Deux sections sont crées (Décr., art. 2, I) : i(ntitulées « dispositions générales » et « dispositions particulières », elles comprennent respectivement les articles 341 à 348 et les articles 349 et 350. L’article 341, qui renvoie à l’article L. 111-6 du code de l’organisation judiciaire, énonçant une liste de causes péremptoires de récusation, demeure comme auparavant. En revanche, les articles 342 et suivants du code de procédure civile sont profondément modifiés, pendant que des ajustements grammaticaux ou de vocabulaire sont effectués (Décr., art. 2, II).

Le moment pour présenter une demande de récusation ou de renvoi est inchangé (C. pr. civ., art. 342 nouv., à savoir dès que la partie a connaissance de la cause et jamais après la clôture des débats, sous la réserve jurisprudentielle que la partie n’apprenne l’identité de ses juges que trop tard, par exemple à l’occasion de la notification de la décision). La demande peut toujours être proposée par la partie elle-même (sauf devant la Cour de cassation) ou un mandataire. Mais l’article 343, alinéa 3 créé, précise désormais que « la requête est formée par avocat devant les juridictions où celui-ci a seul qualité pour représenter les parties » – le défenseur syndical, voire un autre mandataire spécialement institué, ou la partie, doit donc pouvoir présenter une telle demande devant la cour d’appel statuant en matière prud’homale.

La modification essentielle tient dans le fait que la demande de récusation n’est plus d’abord soumise au juge soupçonné de partialité, qui pouvait acquiescer ou non à cette demande – même en gardant le silence ; dans ce second cas, la cour d’appel statuait, voire le président d’une juridiction échevinale. La demande de renvoi n’est plus soumise au président de la juridiction, lorsque plusieurs juges ou tous les juges appelés à juger sont concernés par le soupçon. Désormais, l’article 344, alinéa 1^er, nouveau, dispose que « la demande de récusation ou de renvoi pour cause de suspicion légitime est portée devant le premier président de la cour d’appel. Elle est formée par acte remis au greffe de la cour d’appel ». Il était permis de former la demande par déclaration consignée par le greffier dans un procès-verbal ; l’alinéa 2 nouveau limite désormais cette modalité au cas où « la cause justifiant la demande est découverte à l’audience », le procès-verbal est alors « adressé sans délai au premier président [et] une copie en est conservée au dossier ». Les dispositions s’appliquent aux juridictions de première instance, y compris échevinées et à la cour d’appel ; un traitement spécial est cependant réservé au premier président et à la cour d’appel « suspecte » dans son entier (V. infra). L’alinéa 3 reprend en substance le texte de l’ancien alinéa 2 en englobant le renvoi : « la demande doit, à peine d’irrecevabilité, indiquer les motifs de récusation ou de renvoi pour cause de suspicion légitime et être accompagnée des pièces justificatives ».

L’article 345, alinéa 1^er, s’occupe de prévenir le président de la juridiction faisant l’objet d’une demande de renvoi ou à laquelle appartient le magistrat dont la récusation est demandée, ainsi que le magistrat concerné : ils « sont avisés par tout moyen par le premier président de la requête dont il est saisi. Selon le cas, le président de la juridiction ou le magistrat concerné est invité à présenter ses observations ». C’est à ce moment là que le juge concerné peut choisir de s’abstenir, auquel cas « le président de la juridiction en informe sans délai le premier président » (al. 2).

L’alinéa 3, nouveau, précise que « la requête présentée au premier président ne dessaisit pas le magistrat dont la récusation est demandée ou la juridiction dont le dessaisissement est demandé. Toutefois, le premier président peut, après avis du procureur général, ordonner qu’il soit sursis à toute décision juridictionnelle jusqu’à la décision sur la demande de récusation ou de renvoi pour cause de suspicion légitime » – rien n’empêche donc de prendre des mesures justifiées par l’état de l’affaire. C’est, en substance, la reconduction de la règle posée par l’article 361 ancien en matière de renvoi pour cause de suspicion légitime – l’avis du ministère public n’avait cependant pas à être sollicité et le sursis était pur et simple ; le juge dont la récusation était demandée devait au contraire s’abstenir, un autre juge étant éventuellement désigné en cas d’urgence (C. pr. civ., art. 346 anc.).

Le premier président statue dans un délai d’un mois, sous réserve d’une exception – ceci sans débat. Il faut rappeler que c’était la cour d’appel, en formation collégiale, qui statuait en cas de recours, « sans délai » pour la récusation, et noter que la mise à l’écart du contradictoire, pourtant peu satisfaisante, est maintenue (sur la conformité de cette solution à l’art. 6, § 1^er, V. réc., Civ. 2^e, 20 avr. 2017, n° 16-15.015, F-P+B, Dalloz actualité, 3 mai 2017, obs. C. Bléry ) : il statue, par exemple, sur le contentieux de la rétention des étrangers et les soins psychiatriques sans consentement.

Comme dans le droit antérieur, les protagonistes sont avisés de ce qui a été jugé, ainsi que le prévoit l’alinéa 2 de l’article 346 : « le greffier avise, par tout moyen et sans délai de la décision rendue les parties, le juge dont la récusation a été demandée et le président de la juridiction à laquelle appartient ce magistrat [juge serait préférable] ou dont le dessaisissement a été demandé ».

Selon l’alinéa 3 du texte, « l’ordonnance statuant sur la récusation ou la demande de renvoi pour cause de suspicion légitime peut faire l’objet d’un pourvoi dans les quinze jours de sa notification par le greffe ». Hier, le pourvoi – à l’exclusion de l’appel (art. 349 anc.) – était ouvert contre la décision sur la demande de récusation ; tout recours était fermé en matière de renvoi (C. pr. civ., art. 358 et 360, anc.) sous réserve d’un pourvoi pour excès de pouvoir (I. Peytel-Teyssié, in S. Guinchard (dir.), Droit et pratique de la procédure civile. Droit interne et européen 2017-2018, 9^e éd., Dalloz Action, 2016, n^os 353.145 et 353.146). Cette soupape de sécurité prétorienne n’a plus lieu d’être, le pourvoi en cassation étant ouvert, serait-ce pendant un délai beaucoup plus bref qu’à l’ordinaire.

Il est intéressant de noter les modalités de l’avis : « tout moyen » permet en effet à l’égard des parties le recours au courriel, voire au texto, dès lors que le destinataire a donné préalablement son consentement (C. pr. civ., art. 748-8, issu du décr. n° 2015-282 du 11 mars 2015. – Adde C. Bléry et J.-P. Teboul, Une nouvelle ère pour la communication par voie électronique, in 40 ans après… une nouvelle ère pour la procédure civile ?, in C. Bléry et L. Raschel (dir.), Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2016, p. 31 s., spéc. n^os 18 s. ; C. Bléry, in Droit et pratique de la procédure civile, op. cit., n^os 161.241 et 161.242). Le juge suspect ou le président de la juridiction n’est pas concerné par ce consentement préalable, n’étant pas une partie. Il faut noter au passage qu’on est passé du pluriel « tous moyens » (en 2015) au singulier « tout moyen » (en 2017) ; même si ce n’est guère cohérent, à notre sens, cela ne modifie pas la notion.

Comme l’ancien article 352, l’article 347, alinéa 1^er, prévoit que « si la demande de récusation est admise, il est procédé au remplacement du juge ». L’alinéa 2 dispose que « si la demande de renvoi est admise, l’affaire est renvoyée devant une autre formation de la juridiction initialement saisie ou devant une autre juridiction de même nature. Cette décision s’impose aux parties et au juge de renvoi. En cas de renvoi devant une autre juridiction, il est procédé comme il est dit à l’article 97 ». C’est la reprise des règles posées aux articles 360 et 362 anciens ; il semble d’ailleurs qu’il y ait un problème de coordination puisque selon les articles 1, 2°, i) et 3 du décret n° 2017-891, l’article 97 devient l’article 82 (V. infra à propos de l’art. 354 nouv.). L’alinéa 3 reprend la règle de l’ancien article 354 et la fait jouer pour les deux procédures : ainsi « les actes accomplis par le juge ou la juridiction avant que la décision accueillant la demande de récusation ou de renvoi pour cause de suspicion légitime n’ait été portée à sa connaissance ne peuvent être remis en cause ». Mais le décret ajoute une précision à cet alinéa 3, à savoir qu’« est toutefois non avenue, quelle qu’en soit sa date, la décision rendue par le juge ou la juridiction qui tranche tout ou partie du principal ou qui, sans trancher le principal, est exécutoire à titre provisoire » : précision bienvenue, qui évite que le litige soit tranché par un juge ou une formation qui ignore la suspicion dont il, ou elle, est l’objet ; de même le demandeur à la procédure ne peut plus être contraint d’exécuter une décision assortie de l’exécution provisoire, alors qu’il suspecte son auteur de partialité.

Le nouvel article 348 reconduit « les mesures de rétorsion » (J. Héron et T. Le Bars, Droit judiciaire privé, 6^e éd., Lextenso, coll. « Précis Domat », 2015, n° 1143) prévues dans les deux procédures (art. 353 et 363 anc.), si ce n’est qu’elles sont encore plus dissuasives : le montant de l’amende civile, dont le juge peut discrétionnairement frapper les plaideurs qui ont procédé à des « demandes de récusation inconsidérées » (loc. cit.), passe en effet de 3 000 € maximum à …10 000 € maximum (V. aussi introduction infra Décr., art. 67), toujours « sans préjudice des dommages-intérêts qui pourraient être réclamés ».

L’article 349, alinéa 1^er, reproduit l’ancien article 355, alinéa 1^er : « la récusation contre plusieurs juges doit, à peine d’irrecevabilité, être demandée par un même acte à moins qu’une cause de récusation ne se révèle postérieurement ». L’alinéa est adapté à la nouvelle organisation du titre X : « la requête est formée, instruite et jugée conformément aux dispositions des articles 341 à 348 ».

Une autre nouveauté importante et appréciable est issue de l’article 350, nouveau, qui dispose : « toute demande de récusation visant le premier président de la cour d’appel et toute demande de renvoi pour cause de suspicion légitime visant la cour d’appel dans son ensemble doivent faire l’objet d’une requête adressée au premier président de la Cour de cassation qui, après avis du procureur général près ladite cour, statue sans débat par une ordonnance. Les articles 341, 342, 344 à 348 sont applicables ». Un tel traitement spécial n’était pas prévu auparavant et la jurisprudence n’était pas exempte de critique, lorsqu’il s’est agi de trancher une telle difficulté relativement à un premier président de cour d’appel. Il avait été opportunément jugé que la procédure de suspicion légitime, relevant donc de la juridiction supérieure à « la suspecte », concernait le président de la juridiction, ceci « en raison de l’autorité hiérarchique de ce magistrat sur les juges de la cour d’appel » (Civ. 2^e, 24 janv. 2002, n° 00-01.224, P. – Adde J. Héron et T. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1148 ; I. Peytel-Teyssié, in Droit et pratique de la procédure civile, op. cit., n° 353.134). Mais la Cour de cassation était revenue sur cette solution en 2016 (Civ. 2^e, 26 mai 2016, n° 16-01.602, n° 16-01.603 et n° 16-01.604, P., JCP 2016. 710, obs. (justement crit.) D. Cholet) : la deuxième chambre civile avait en effet considéré que la requête tendant à la récusation du premier président de la cour d’appel ne relevait pas de la Cour de cassation. Désormais, si c’est le premier président de la cour d’appel qui fait l’objet d’une demande de récusation, ce ne sont plus ses « oilles » qui ont à en connaître et c’est heureux. La solution est étendue à l’hypothèse où la demande de renvoi pour cause de suspicion légitime vise la cour d’appel « dans son ensemble », donc y compris le premier président (mais n’est-ce pas plutôt la formation de la cour appelée à statuer qui est visée « dans son ensemble » ? Or le premier président ne la préside pas forcément…).

La suite du titre X est aussi réorganisée. La section III du chapitre III, relative au renvoi pour cause de sûreté publique, devient le chapitre III : cette procédure est appelée à jouer si « des circonstances mett[ent] en péril la sécurité des juges, le maintien de l’ordre public dans la ville où ils siègent ou la sérénité de la justice » (J. Héron et T. Le Bars, op. cit., n° 1151 ; I. Peytel-Teyssié, op. cit., n° 353.161). L’ancien article 365 (« le renvoi pour cause de sûreté publique est prononcé par la Cour de cassation sur réquisition du procureur général près ladite cour ») a été transféré à l’article 351. Et les anciens articles 360 à 362 sont devenus les articles 352 à 354 : les articles 360 à 362 régissaient la procédure de renvoi pour cause de suspicion légitime et s’appliquaient au renvoi pour cause de sûreté publique, à l’exclusion des autres dispositions relatives à la suspicion légitime, « totalement hors de propos dans la procédure de renvoi pour cause de sûreté publique » (J. Héron et T. Le Bars, op. cit.). Si l’article 360 est repris à l’identique (d’où il ressort que « si la demande est justifiée, l’affaire est renvoyée soit à une autre formation de la juridiction primitivement saisie, soit à une autre juridiction de même nature que celle-ci » et que « la décision s’impose aux parties et au juge de renvoi. Elle n’est susceptible d’aucun recours » : art. 352, al. 1^er et 2 nouv.), le contenu des deux autres articles est quelque peu modifié : le nouvel article 353 maintient le principe selon lequel « l’instance n’est pas suspendue devant la juridiction dont le dessaisissement est demandé », mais désormais c’est « le premier président de la Cour de cassation [qui] peut toutefois ordonner que l’instance soit suspendue jusqu’à la décision sur la demande de renvoi » en lieu et place du « président de la juridiction saisie de la demande de renvoi » ; il n’est plus fait allusion à « la juridiction soupçonnée de partialité », ce soupçon étant hors sujet ici. Enfin, selon l’article 354, « en cas de renvoi, il est procédé comme il est dit à l’article 82 » et non plus « 97 ». Cela s’explique parce que l’article 1, 2° i) du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 relatif aux exceptions d’incompétence et à l’appel en matière civile prévoit que « l’article 97 devient l’article 82 » (V. aussi l’art. 3 du même décret) ; le contenu de l’article 97 est d’ailleurs modifié au passage (en particulier, les parties ne sont plus invitées à poursuivre l’instance « par lettre recommandée avec accusé de réception du secrétaire », mais « par tout moyen par le greffe ». – Sur ce décret, V., Dalloz actualité, 12 mai 2017, art. N. Fricero isset(node/184836) ? node/184836 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>184836).

En résumé, il y a donc toujours quatre chapitres dans le titre X : le chapitre I (l’abstention) et le chapitre IV (la prise à partie) sont inchangés ; le chapitre II regroupe désormais la récusation et le renvoi pour cause de suspicion légitime, qui ont le même régime, très amélioré, et le chapitre III, qui ne traite plus que du renvoi pour sûreté publique, avec une procédure qui lui est propre. Sous réserve du maintien de la prise à partie dans un chapitre IV, que l’on peut regretter (à quand un alignement de la responsabilité des juges non professionnels sur celle des magistrats ?), c’est un vrai progrès qui est apporté par le décret J21.

Selon l’article 70, I., « les dispositions de l’article 2 sont applicables aux demandes de récusation et de renvoi pour cause de suspicion légitime formées à compter de l’entrée en vigueur du présent décret », soit aux demandes présentées à compter du 11 mai 2017. Curieusement les dispositions des articles 1^er et 2 du décret n° 2017-891, elles s’appliquent aux décisions rendues à compter du 1^er septembre 2017 (le renvoi à l’art. 82 est donc problématique d’aujourd’hui à cette date : on peut espérer qu’il n’y aura pas de renvoi pour cause de sûreté publique dans l’intervalle !). 

par Corinne Bléry

Thème 2 : la péremption d’instance (Décr., art. 3)

Le changement apporté par l’article 3 du décret n° 2017-892 du 6 mai 2017 qui modifie l’alinéa 2 de l’article 388 du code de procédure civile, est assez discutable, puisque désormais le juge peut « constater d’office » la péremption « après avoir invité les parties à présenter leurs observations ».

Ainsi, lorsque le juge constatera une inaction des parties pendant deux ans (C. pr. civ., art. 386), il n’aura plus à attendre d’être sollicité par une partie – en pratique le défendeur – pour déclarer l’instance périmée. C’est, comme souvent, la volonté de vider les prétoires qui se manifeste.

Ce n’est heureusement qu’une faculté et qui ne pourra s’exercer que dans le respect du contradictoire, ce que le texte rappelle expressément, même si l’article 16 lui impose ce respect. Il s’agit de la généralisation d’une règle qui existait déjà devant la Cour de cassation (C. pr. civ., art. 1009-2, al. 2. V., L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, 9^e éd., LexisNexis, 2016, n^os 697 et 1005, en note ; les auteurs suggéraient une telle généralisation).

C’est malheureusement un pouvoir qui peut être très dangereux pour les parties, quand on sait que la Cour de cassation a récemment jugé que si l’affaire est encore à fixer, les parties ne peuvent « s’endormir sur leurs lauriers » et doivent rester actives (V. notre note sur Civ. 2^e, 16 déc. 2016, n° 15-27.917 P, D. 2017. 141. Adde D. 2017. 606, obs. E. de Leiris ; JCP 2017. 106, note D. Cholet) : or les cours d’appel restent souvent de marbre devant des demandes de fixation…

par Corinne Bléry

Thème 3 : le jugement (Décr., art. 4 à 6)

Réforme de la procédure orale

La réglementation de cette procédure est issue du décret n° 2010-1165 du 1^er octobre 2010. Ce texte a créé un socle de règles communes à l’oralité, codifié aux articles 446-1 à 446-4 du code de procédure civile ; il a institué une oralité moderne en conférant une valeur autonome aux écrits et a dispensé les parties, sous certaines conditions, de se présenter à l’audience – les questions de la dispense de présentation et du régime juridique de l’écrit étant liées. Le recours au régime réglementaire de l’écrit suppose deux conditions cumulatives, énoncées à l’alinéa 2 de l’article 446-1 : il faut qu’une disposition particulière prévoit une possible dispense de présentation et que les parties soient effectivement dispensées de présentation. Cette autorisation est donnée, selon le cas, par le juge ou par la loi elle-même. Le décret de 2010 a aussi permis l’instauration d’une vraie mise en état.

L’article 4, 1°, du décret n° 2017-892 est venu retoucher l’article 446-2. L’auteur du décret, M. Edouard de Leiris, membre de la Commission Guinchard, était particulièrement attaché à l’autonomie de la volonté en procédure civile (E. de Leiris, Les métamorphoses des procédures orales – Le décret du 1^er octobre 2010, in C. Bléry et L. Raschel (dir.), Les métamorphoses de la procédure civile, colloque Caen, Gaz. Pal. 31 juill. 2014, p. 23). Mais la très/trop grande souplesse offerte par la réforme de 2010 avait limité son utilisation.

Le nouvel article 446-2, alinéa 1^er, est un peu plus directif : « lorsque les débats sont renvoyés à une audience ultérieure » et que le juge organise « les échanges entre les parties comparantes », il n’est plus nécessaire que les parties soient d’accord pour fixer des délais ; le juge se contente désormais de recueillir leur avis. En revanche leur accord est toujours nécessaire pour fixer « les conditions de communication de leurs prétentions, moyens et pièces », ce qui ne va pas changer grand chose…

Un alinéa 2, créé, par l’article 4, 2°, « instaure une structuration des conclusions lorsque toutes les parties comparantes formulent leurs prétentions et moyens par écrit » (V. notice du décret), que l’on est donc en oralité moderne, mais seulement si elles sont assistées ou représentées par un avocat. Ce nouvel alinéa est rigoureusement le même qu’en procédure écrite « pure », devant le tribunal de grande instance (V. in Thème 7, art. 753, issu du Décr. n° 2017-892) et la cour d’appel (art. 954, issu du Décr. n° 2017-891). Les conclusions sont qualificatives, récapitulatives et structurées. Le texte dispose ainsi que « lorsque toutes les parties comparantes formulent leurs prétentions et moyens par écrit et sont assistées ou représentées par un avocat, les conclusions doivent formuler expressément les prétentions ainsi que les moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Un bordereau énumérant les pièces justifiant ces prétentions est annexé aux conclusions. Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu’un dispositif récapitulant les prétentions. Les moyens qui n’auraient pas été formulés dans les écritures précédentes doivent être présentés de manière formellement distincte. Le juge ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion. Les parties doivent reprendre dans leurs dernières conclusions les prétentions et moyens présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. À défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et le juge ne statue que sur les dernières conclusions déposées ».

L’obligation de récapitulation était déjà imposée devant le conseil de prud’hommes, par l’article R. 1453-5 du code du travail, issu du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 et applicable aux instances introduites devant ces juridictions à compter du 1^er août 2016 (il n’y avait pas de dispense de présentation devant la juridiction prud’homale auparavant. – Adde L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 945). Mais le nouvel article 446-2 va bien au-delà. La nouveauté tient dans la notion de « discussion », dont la jurisprudence aura à préciser les contours et dans la distinction des exposés : faits/prétentions, moyens repris/nouveaux. L’idée est sans doute d’obliger les avocats à faire plus lisible. Cela sera-t-il efficace ? Pourquoi le législateur ne dit-il pas plutôt, de manière synthétique et logique, que les conclusions sont construites sur le modèle du jugement (V., C. pr. civ., art. 455) ? Certes, les avocats ont intérêt à faciliter le travail du juge et à « soigner leur copie », mais tout devient trop rigide.

D’autant que la sanction est rude, puisque les prétentions et moyens qui ne respectent pas ce formalisme ne « comptent pas ». C’est là une fin de non-recevoir qui ne dit pas son nom (comme déjà devant la cour d’appel et aussi devant le tribunal de grande instance aujourd’hui : v. Thème 7). C’est même une « irrecevabilité-machine », dont la régularité interroge, puisque le juge ne statue même pas sur les conclusions qui ne « rentrent pas dans les cases ».

L’ancien alinéa 2, devenu alinéa 3, a maintenu la nécessité d’obtenir l’accord des parties pour que les conclusions soient récapitulatives, dans l’hypothèse inverse à celle envisagée à l’alinéa 2, à savoir si « elles ne sont pas assistées ou représentées par un avocat » (Décr., art. 4, 3°).

L’efficacité de la mise en état en procédure orale moderne est donc un peu renforcée. Lorsque les parties sont dispensées de se présenter et qu’elles sont au moins assistées d’un avocat, les écrits s’alignent sur ceux de la procédure écrite devant la cour d’appel lorsque la représentation est obligatoire (V. art. 954 nouv.) et le tribunal de grande instance (V. art. 753 nouv. et Thème 7). Selon l’article 70, II, les dispositions de l’article 4 sont applicables aux instances introduites à compter de l’entrée en vigueur du décret, c’est-à-dire aux instances introduites depuis le 11 mai 2017.

L’article 5 ajoute une nouvelle disposition particulière permettant une dispense de présentation. Il n’en existait pas en matière de référé (ce que la Cour de cassation avait confirmé, Soc. 25 sept. 2013, n° 12-17.968, NP, Gaz. Pal. 8-10 déc. 2013, p. 26, nos obs.). L’article 486-1, alinéa 1^er, créé, prévoit une dispense de présentation légale, assez limitée, qui jouera certainement en cas de référé « 145 » et, curieusement, seulement au profit du défendeur : « lorsque la demande en référé porte sur une mesure d’instruction exécutée par un technicien ou sur une mesure d’expertise, le défendeur qui a indiqué, avant l’audience, acquiescer à la demande, est dispensé de comparaître. Néanmoins, le juge a toujours la faculté d’ordonner qu’il soit présent devant lui ». L’alinéa 2 précise que « la décision rendue dans ces conditions est contradictoire », ce qui n’est que l’application de l’article 446-1, alinéa 2.

Retouche des pouvoirs du juge des référés en matière d’astreintes

La première phrase du premier alinéa de l’article 491 dispose désormais que « le juge des référés qui assortit sa décision d’une astreinte peut s’en réserver la liquidation », plutôt que « le juge statuant en référé peut prononcer des condamnations à des astreintes. Il peut les liquider, à titre provisoire », sans qu’on comprenne bien la raison de cette reformulation. D’ailleurs l’article L. 131-1, alinéa 1^er, du code des procédures civiles d’exécution prévoit pour « tout juge » la possibilité d’assortir d’astreintes les condamnations qu’il prononce et l’article L. 131-3 du même code prévoit que « l’astreinte, même définitive, est liquidée par le juge de l’exécution, sauf si le juge qui l’a ordonnée reste saisi de l’affaire ou s’en est expressément réservé le pouvoir » (pour une explication, V. : https://www.courdecassation.fr/publications_26/rapport_annuel_36/rapport…).

par Corinne Bléry

Thème 4 : la reconnaissance transfrontalière (Décr., art. 7)

Dans certaines matières, relevant de divers règlements européens et de la convention de Lugano du 30 octobre 2007, « les décisions rendues dans un État membre sont normalement reconnues dans les autres États membre sans qu’il soit nécessaire de recourir à une autre procédure. En revanche, l’exécution forcée de ces décisions passe en principe par une procédure de constatation de la force exécutoire » (J. Héron et T. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 350. – Adde C. Chainais, F. Ferrand et S. Guinchard, Procédure civile, 4^e éd., Dalloz, coll. « Précis », n^os 2195 s.). Dans le cadre du règlement de Bruxelles I bis, une décision rendue dans un État membre jouit de la force exécutoire dans les autres États membres sans qu’une déclaration constatant la force exécutoire soit nécessaire (Règl. du 12 déc. 2012, art. 39).

« La partie qui sollicite la délivrance d’une déclaration constatant la force exécutoire d’une décision doit notamment produire un certificat émanant de la juridiction ou de l’autorité compétente de l’État membre d’origine […]. Dans l’État requis, la simple lecture de ce certificat permet à l’autorité compétente de délivrer une déclaration constatant la force exécutoire de la décision » (C. Chainais, F. Ferrand et S. Guinchard, op. cit., n° 2228).

Selon l’article 509-1 du code de procédure civile, il existe deux autorités chargées de certifier les titres exécutoires français en vue de leur reconnaissance et de leur exécution à l’étranger, à savoir, le « directeur des services de greffe judiciaire [qui remplace le « greffier en chef » : V. Décr., art. 68 et Dalloz actualité, 15 mai 2017, art. C. Bléry isset(node/184853) ? node/184853 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>184853] de la juridiction qui a rendu la décision ou homologué la convention » et le « juge qui a rendu la décision ou homologué la convention ».

Indiquons que ce sont le « directeur des services de greffe judiciaire » du tribunal de grande instance ou le président du tribunal de grande instance qui reçoivent les requêtes aux fins de reconnaissance ou de constatation de la force exécutoire, sur le territoire de la République, des titres exécutoires étrangers en application de textes européens, énumérés à l’article 509-2, pendant que l’article 509-3 donne compétence soit au président de la chambre des notaires, soit au notaire ou à la personne morale titulaire de l’office notarial conservant la minute de l’acte reçu en fonction de la nature des requêtes aux fins de certification. Les articles 509-4 à 509-9 précisent la procédure à suivre.

L’article 509-1 du code de procédure civile est essentiellement restructuré en la forme. Sur le fond, le « directeur des services de greffe judiciaire » voit sa compétence doublement modifiée :

• d’une part, cette compétence est étendue : c’est à ce fonctionnaire qu’il faut présenter « les requêtes aux fins d’obtention d’un extrait d’une décision présentées en application de l’article 28, paragraphe 1^er, du règlement (CE) n° 4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires » (V. art. 509-1, I, 2°, créé) ;
   
• d’autre part, cette compétence est réduite, puisque c’est désormais au juge qui a rendu la décision ou homologué la convention qu’il faut présenter « les requêtes aux fins de certification des titres exécutoires français en vue de leur reconnaissance et exécution à l’étranger en application : […] – du règlement (CE) n° 805/2004 du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 portant création d’un titre exécutoire européen pour les créances incontestées » (V. art. 509-1, II, 1°, al. 2, modifié). Cette modification est la suite d’un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 17 décembre 2015 (CJUE 17 déc. 2015, aff. C-300/14 ; sur lequel, v. Dalloz actualité, 8 janv. 2016, obs. F. Mélin ; D. 2016. 1045, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; Rev. crit. DIP 2016. 493, note G. Cuniberti et V. Richard ). Dans cet arrêt, la Cour a apporté d’importantes précisions sur le régime du titre exécutoire européen, défini par le règlement (CE) n° 805/2004 du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 portant création d’un titre exécutoire européen pour les créances incontestées. Elle avait été « saisie d’une question préjudicielle tendant à ce qu’il soit déterminé si la certification envisagée par l’article 6 est un acte de nature juridictionnelle relevant de la compétence du juge » et avait précisé « que l’article 6 doit être interprété en ce sens que la certification doit être réservée au juge, comme il avait pu l’être anticipé » (F. Mélin, obs. préc.).

Cette position prise par la CJUE imposait « au pouvoir réglementaire de modifier l’article 509-1 du code de procédure civile, qui prévoit, en particulier, que sont présentées au greffier en chef de la juridiction qui a rendu la décision les requêtes aux fins de certification des titres exécutoires français en application du règlement (CE) n° 805/2004 » (préc.). C’est chose faite.

Selon l’article 70, III du décret n° 2017-892 « les dispositions du d) du 1° de l’article 7 sont applicables aux requêtes aux fins d’obtention d’un extrait de décisions présentées en application de l’article 28, paragraphe 1^er, du règlement (CE) n° 4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires, pour toutes les décisions judiciaires quelle que soit la date à laquelle elles ont été rendues et les dispositions du 2° de l’article 7 sont applicables aux requêtes aux fins de certification des titres exécutoires français en application du règlement (CE) n° 805/2004 du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 portant création d’un titre exécutoire européen pour les créances incontestées pour tous les titres dressés ou décisions rendues depuis l’entrée en vigueur dudit règlement ».

par Corinne Bléry

Thème 5 : les notifications (Décr., art. 8 à 15)

Selon la notice du décret J21, « il procède par ailleurs à une simplification des règles de notifications internationales et crée dans le code de procédure civile une disposition permettant à une partie demeurant à l’étranger de déclarer au greffe son élection de domicile en France, aux fins de notification à ce domicile élu des actes de procédure, de la décision rendue et des recours exercés ». Il procède aussi à des retouches et actualisations.

L’article 8 ajoute la tierce opposition à la liste des recours, prévus à l’article 643 et à l’article 644, dont les délais sont susceptibles d’être augmentés en raison des distances. C’est toutefois seulement la tierce opposition dans l’hypothèse prévue à l’article 586, alinéa 3, qui peut bénéficier de cet allongement : il résulte de ce texte que, en matière contentieuse, le tiers auquel le jugement a été notifié, ne peut former tierce opposition que « dans les deux mois de cette notification, sous réserve que celle-ci indique de manière très apparente le délai dont il dispose ainsi que les modalités selon lesquelles le recours peut être exercé. Il en est de même en matière gracieuse lorsqu’une décision en dernier ressort a été notifiée ». Cette limitation est compréhensible : c’était « à dessein que le législateur a[vait] omis la tierce opposition dont l’exercice et ouvert pendant un délai qui est en principe de trente ans » (J. Héron et T. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., 2015, n° 249). Par exception le délai est plus court. C’est donc ce délai de deux mois qui peut être augmenté, selon le cas, de un mois, pour un demandeur demeurant dans une collectivité d’outre-mer – au sens large du terme, ou de deux mois, pour un demandeur demeurant à l’étranger, pour agir devant une juridiction métropolitaine (art. 643) ; il en va de même lorsque la demande est portée devant une juridiction qui a son siège dans certaines collectivités d’outre-mer : le délai de distance est soit de un mois, pour les personnes qui ne demeurent pas dans la collectivité territoriale dans le ressort de laquelle la juridiction a son siège, soit de deux mois, pour les personnes qui demeurent à l’étranger (art. 644).

L’article 9 du décret déplace l’article 683 avant l’intitulé de la sous-section 1 de la section V du chapitre III du titre XVII du Livre Ier et le reformule : il résulte de l’opération que l’article 683 annonce, de manière bienvenue, tant les notifications à l’étranger (sous-section 1 : art. 684 à 688) que les notifications en provenance de l’étranger (sous-section 2 : art. 688-1 à 688-8).

L’article 10 actualise les articles 684 et 685, remplaçant les mots : « règlement communautaire » par : « règlement européen ».

L’article 11 prévoit qu’« à l’article 687-1, le mot : “5” est remplacé par le mot : “4” ». Pourquoi cette retouche ? Parce que « l’article 687-1 du code de procédure civile (créé par le Décr. n° 2012-366, 15 mars 2012) prévo[yait] que “s’il ressort des éléments transmis par l’autorité requise ou les services postaux que le destinataire n’habite pas à l’adresse indiquée et que celui-ci n’a plus ni domicile ni résidence connus, l’huissier de justice relate dans l’acte les indications ainsi fournies et procède à la signification comme il est dit aux alinéas 2 à 5 de l’article 659” (sic : l’article 659 n’a que quatre alinéas) : autrement dit, il doit envoyer une LRAR et une lettre simple comme lorsqu’il signifie par procès-verbal de recherches infructueuses » (C. Bléry, in Droit et pratique de la procédure civile, n° 161.204). Le législateur a donc corrigé la coquille.

Les articles 12 et 13 du décret du 6 mai 2017 apportent des petites touches d’amélioration au régime de la notification d’un acte en provenance de l’étranger (sur lequel, v. C. Bléry, in Droit et pratique de la procédure civile, n^os 161.211 s. – C. Chainais, F. Ferrand et S. Guinchard, Procédure civile, op. cit., 2016, n^os 967 s.). Selon l’article 70, IV, les dispositions de ces deux articles « sont applicables à compter du 1^er septembre 2017 ».

Ce régime est le suivant : le requérant peut emprunter la voie d’une simple remise ou la signification (C. pr. civ., art. 688-1), la remise étant effectuée (sans frais) par le ministère public (C. pr. civ., art. 688-2, al. 1^er et art. 688-3) et la signification par un huissier de justice territorialement compétent pour ce faire (C. pr. civ., art. 688-2, al. 1^er, et art. 688-4), le requérant étant alors tenu de faire l’avance des frais (C. pr. civ., art. 688-5). Dans les deux cas, c’est au ministre de la Justice que sont adressés les actes en provenance de l’étranger (C. pr. civ., art. 688-2, al. 1^er), il est donc le premier intermédiaire. Ensuite, selon le cas, « il transmet les actes au ministère public près le tribunal de grande instance dans le ressort duquel ils doivent être notifiés ou à la chambre nationale des huissiers de justice » (C. pr. civ., art. 688-2, al. 1^er). Une troisième voie peut aussi être utilisée : selon l’alinéa 2 de l’article 688-2 du code de procédure civile (créé par le Décr. n° 2012-366, 15 mars 2012), le ministre « peut également notifier ces actes à leur destinataire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception »).

L’article 12 ajoute une exigence lorsque c’est la voie de la remise qui est choisie : elle est désormais effectuée « contre récépissé attestant de la date et des conditions de la remise ».

Par ailleurs, par exception à la règle selon laquelle les actes doivent être rédigés en français, l’article 688-6, alinéa 1^er, du code de procédure civile prévoit que « l’acte est notifié dans la langue de l’État d’origine ». Pour prévenir les difficultés de compréhension, l’alinéa 2 ajoute que « toutefois le destinataire qui ne connaît pas la langue dans laquelle l’acte est établi peut en refuser la notification et demander que celui-ci soit traduit ou accompagné d’une traduction en langue française, à la diligence et aux frais de la partie requérante ».

Et l’article 13 ajoute un troisième alinéa à l’article 688-6, afin de protéger davantage le destinataire ignorant de la langue étrangère : « l’autorité en charge de la remise ou de la signification informe le destinataire de l’acte de cette possibilité [celle de l’alinéa 2]. Mention est faite de cette information dans l’acte constatant la remise ou la signification ».

L’article 14 créé un article 689-1 qui prévoit l’élection de domicile de « toute partie demeurant à l’étranger ». Ce nouvel article prend place dans une section consacrée au « lieu des notifications » (C. Bléry, in Droit et pratique de la procédure civile, op. cit., n^os 161.112 et 161.113. – C. Chainais, F. Ferrand et S. Guinchard, Procédure civile, op. cit., n^os 927 s.). Il s’insère entre l’article 689, qui régit les notifications à personne physique et dont l’alinéa 3 admet la notification à domicile élu (par ex. au cabinet de l’avocat ou au lieu de l’exécution d’un contrat), « lorsque la loi l’admet ou l’impose », et l’article 690 visant les notifications aux personnes morales de droit privé ou aux EPIC ; or la notification au domicile élu est exclue (Civ. 3^e, 4 mai 1994, n° 92-13.039, P, AJDI 1994. 544 ), mais une jurisprudence bienveillante permet l’utilisation de la solution de notification à une personne habilitée lorsque le lieu de l’établissement est à l’étranger (Com. 20 nov. 2012, n° 11-17.653, P, D. 2012. 2811, obs. V. Avena-Robardet ; Rev. sociétés 2013. 154, note J.-F. Barbièri ). Le texte entérine cette jurisprudence, puisqu’il ne distingue pas selon que la partie est une personne physique ou morale.

Comme l’article 748-1 en matière de communication par voie électronique, l’article 889-1 énumère les actes susceptibles d’être concernés par l’élection de domicile en France, plutôt que d’utiliser une formule générique – ce que l’on peut regretter. Ainsi, selon l’alinéa 1^er, « toute partie demeurant à l’étranger a la faculté de déclarer au greffe de la juridiction saisie, dès l’introduction de l’instance, qu’elle élit domicile en France afin d’être rendue destinataire :

• des envois, remises, et notifications des actes de procédure, des pièces, avis, avertissements ou convocations, des rapports, des procès-verbaux ainsi que des copies et expéditions revêtues de la formule exécutoire des décisions juridictionnelles, lorsque la partie n’a pas chargé une personne demeurant en France de la représenter en justice ;
• de la notification du jugement prévue à l’article 682 [selon lequel la notification d’un jugement est valablement faite au domicile élu en France par la partie demeurant à l’étranger] ;
• de la notification relative à l’exercice d’une voie de recours ».

Les alinéas 2 et 3 prévoient les modalités de mise en œuvre : « la déclaration d’élection de domicile est faite par la partie elle-même ou par la personne chargée de la représenter en justice » et « l’élection de domicile prend effet à l’égard de la juridiction, à compter de la déclaration faite au greffe, et à l’égard des autres parties, à compter de l’avis qui leur en est donné par la personne qui élit domicile ». Le texte reste muet, en revanche, sur la forme que doit emprunter cet avis et sur la preuve du respect de cette formalité pourtant d’une grande importance.

L’article 15 insère un article 692-2 après l’article 692-1 (issu du Décr. n° 2015-282, 11 mars 2015), qui prévoit : « lorsqu’en application du présent code, le greffe convoque les parties à l’audience par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, les parties ou certaines d’entre elles peuvent, sur mention du juge au dossier, être avisées de cette date d’audience par lettre simple. Si une partie avisée par lettre simple ne comparait pas à l’audience ou n’y a pas été représentée, elle est convoquée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception à une audience ultérieure. ». L’exercice surprend, en ce sens que le décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 a supprimé l’obligation de doubler une lettre recommandée avec demande d’avis de réception par une lettre simple lorsqu’elle était prévue par une disposition propre à une juridiction ; le décret avait donc « fait la chasse à cette lettre simple qui doublait la lettre recommandée avec demande d’avis de réception, dans diverses procédures prévues par le code de procédure civile » (C. Bléry et J.-P. Teboul, Une nouvelle ère pour la procédure civile. À propos du décret n° 2015-282 du 11 mars 2015, Gaz. Pal. 27-28 mars 2015, p. 6, n° 4). L’idée des rédacteurs du code de procédure civile que « les lettres simples se perdent moins souvent que les lettres recommandées ! », (J. Héron et T. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 186) – et, peut-on ajouter, intimident moins le justiciable – referait-elle surface, malgré la nécessité de rationaliser la consommation de timbres et de papier ? Il est vrai que c’est une simple faculté. L’initiative de la mise en œuvre de cette possibilité n’est pas claire : est-ce le juge qui décide puisque c’est sur sa mention au dossier ? Les parties peuvent-elles la solliciter ? Quid du greffier ? Quel critère fonde le choix d’envoyer une lettre simple plutôt qu’une LRAR ?… En outre, ce n’est pas un simple avis, mais une convocation, avec toutes les conséquences qu’emporte un tel acte. Heureusement l’article se préoccupe du défaut qui suivrait cette convocation dépourvue de garanties procédurales. Il n’empêche : le pouvoir réglementaire revient en arrière par rapport à 2015 et sème la confusion entre les avis d’audience et les convocations…

par Corinne Bléry

Thème 6 : les commissions rogatoires internationales (Décr., art. 16 et 17)

Réforme de la procédure des commissions rogatoires internationales

La notice du décret indique que, « en matière de commissions rogatoires internationales, il consacre la compétence exclusive du tribunal de grande instance, et institue dans le code de l’organisation judiciaire un juge chargé de surveiller l’exécution de ces commissions rogatoires. Il ouvre par ailleurs la possibilité d’une exécution directe (notamment par vidéoconférence) des commissions rogatoires délivrées dans le cadre de la Convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l’obtention des preuves à l’étranger en matière civile et commerciale ».

La commission rogatoire est une délégation de pouvoirs par laquelle un juge en commet un autre pour accomplir à sa place des opérations auxquelles il ne peut lui-même procéder pour cause d’éloignement (H. Croze, J.-Cl. Proc. civ., Fasc. 700-95 : commissions rogatoires et A. Huet, J.-Cl. Proc. civ., Fasc. 148-20 : procédure civile et commerciale dans les rapports internationaux ; J. Héron et T. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., 2015 n° 1098 ; D. Cholet, Rép. pr. civ., v° Commission rogatoire). Les commissions rogatoires internationales font l’objet d’un chapitre entier, à savoir le chapitre II du titre XX du Livre premier, situé dans les dispositions communes du code de procédure civile. Il est composé des articles 733 à 748, mais le décret l’a restructuré et enrichi d’articles.

Selon l’article 16, 1° du décret J21, « avant la section première, il est inséré un article 733 ainsi rédigé : “Art. 733. - Les dispositions du présent chapitre s’appliquent sans préjudice des traités, accords internationaux et règlements européens en vigueur” ». C’était déjà le cas, mais c’est aujourd’hui affirmé d’emblée. Ainsi (V., H. Croze, op. cit., n^os 24 et 25), dans le cadre de l’Union européenne, il y a lieu d’appliquer les dispositions du règlement (CE) n° 1206/2001 du Conseil du 28 mai 2001 relatif à la coopération entre les juridictions des États membres dans le domaine de l’obtention des preuves en matière civile ou commerciale qui prévoient que les demandes sont formées par voie de formulaires ce qui exclut la forme des commissions rogatoires. La plus importante conventions internationales, bilatérales et multilatérales est la Convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l’obtention des preuves à l’étranger en matière civile ou commerciale, en vigueur en France depuis le 6 octobre 1974. Et, par exemple, il existe une Convention entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de Mongolie, du 27 février 1992 relative à l’entraide judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile, convention modifiée par l’accord du 7 mai 1992.

Les intitulés des deux sections sont modifiés : il ne s’agit plus de « Commissions rogatoires à destination d’un État étranger » et de « Commissions rogatoires en provenance d’un État étranger », mais de Commissions rogatoires – respectivement – à destination ou en provenance de l’étranger » (art. 16, 2° et 6°).

« Commissions rogatoires à destination de l’étranger »

La section I est renumérotée : les articles 734 à 734-2, nouveaux, ne sont que retouchés. À la demande des parties ou d’office, le juge français peut faire procéder dans un État étranger aux mesures d’instruction ainsi qu’aux autres actes judiciaires qu’il estime nécessaires. À cette fin, il donne commission rogatoire soit à toute autorité judiciaire compétente de cet État, soit aux autorités diplomatiques ou consulaires françaises (art. 734, nouv.), sachant que « le choix de l’autorité commise dépend de la nationalité de la personne dont le concours est souhaité :

• s’agissant d’un national de l’État étranger, il est préférable de s’adresser à l’autorité judiciaire compétente de cet État ;

• s’agissant d’un Français résidant dans cet État, aux autorités diplomatiques ou consulaires françaises » (V., H. Croze, op. cit., n° 32)

Le nouvel article 734-1 reprend en substance l’ancien article 734, en le reformulant et en ajoutant des précisions. Selon l’alinéa 1^er, « le greffe de la juridiction commettante adresse au ministère public une expédition de la décision donnant commission rogatoire accompagnée d’une traduction établie à la diligence des parties, à moins que la transmission doive se faire directement à la juridiction ou l’autorité étrangère compétente ». Un alinéa 2 prévoit que « la décision donnant commission rogatoire est accompagnée d’une traduction établie à la diligence des parties, à moins que ne soit autorisée sa transmission en langue française » : cette restriction est issue du décret du 6 mai 2017. « Le Ministère public fait aussitôt parvenir la commission rogatoire au ministre de la justice près la juridiction commettante aux fins de transmission, à moins qu’en vertu d’un traité la transmission doive [au lieu de « puisse »] être faite directement à l’autorité étrangère » (art. 734-2, nouv.). Les mots en italique sont issus du décret J21 (art. 16, 4° et 5°).

« Commissions rogatoires en provenance de l’étranger »

La section II est davantage modifiée, dans la forme comme dans le fond. Elle est scindée en trois paragraphes : le § 1 : « Exécution de la commission rogatoire internationale par le tribunal de grande instance », qui comprend les articles 735 à 747, le § 2 : « Exécution directe de la commission rogatoire internationale », qui comprend les articles 747-1 et 747-2, et le § 3 : « Dispositions communes » qui comprend l’article 748 (art. 18, 5°, 7° et 13°).

Exécution de la commission rogatoire internationale par le tribunal de grande instance

Le mécanisme prévu hier par les articles 736 et suivants est maintenu. En revanche, l’article 735 nouveau donne compétence d’attribution au seul tribunal de grande instance pour connaître des commissions rogatoires, en lieu et place de « la juridiction compétente aux fins d’exécution » (al. 1^er) et compétence territoriale au tribunal de grande instance « dans le ressort duquel la commission rogatoire doit être exécutée » (al. 2). Et les articles suivants intègrent cette restriction de compétence : ainsi « le ministre de la justice transmet au ministère public près le tribunal de grande instance compétent les commissions rogatoires qui lui sont adressées » (art. 736 nouv.) ; « le ministère public fait aussitôt parvenir la commission rogatoire au président du tribunal de grande instance aux fins d’exécution » (art. 737 nouv.) et « dès réception de la commission rogatoire, le juge commis à cet effet par le président du tribunal de grande instance procède aux opérations prescrites » (art. 738 nouv.). Les mots en italique sont issus du décret J21 (art. 16, 9° à 11°).

Les articles 739 à 747 sont inchangés : ils déterminent les causes de refus d’exécution de la commission rogatoire, la loi applicable à l’exécution (c’est en principe la loi française, mais, à la demande de la juridiction étrangère, l’exécution peut avoir lieu « selon une forme particulière ») et les incidents auxquels peut donner lieu en France l’exécution de la commission rogatoire.

Exécution directe de la commission rogatoire internationale

La Convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l’obtention des preuves à l’étranger en matière civile ou commerciale réglemente la plupart des commissions rogatoires internationales envoyées ou reçues par la France en dehors de l’Union européenne (V. la liste des adhésions et ratifications sur le site internet de la Conférence de La Haye : www.hcch.net). Cette Convention présente l’intérêt majeur de tenter une unification qui puisse convenir aux pays de systèmes juridiques très dissemblables, tels ceux de common law, d’Europe continentale ou d’Asie (D. Cholet, op. cit., n° 47). Cette Convention concerne essentiellement les commissions rogatoires demandées par un juge à une autorité judiciaire étrangère et aux agents diplomatiques ou consulaires. Le régime des commissions rogatoires institué par la Convention est proche de celui du droit commun français, sous quelques réserves : en particulier, le traité a prévu une transmission semi-directe des commissions rogatoires qui tranche nettement avec la voie diplomatique traditionnelle (D. Cholet, op. cit., n° 49).

Le décret J21 introduit une exécution directe, notamment par vidéoconférence. Si le refus des commissions rogatoires n’est en principe pas possible, le ministère de la justice n’a pas l’obligation d’autoriser l’exécution directe.

Les articles 741-1 et 747-2 prévoient respectivement que :

• « si demande en est faite dans la commission rogatoire, et pour autant que la mesure d’instruction prescrive qu’il soit exclusivement procédé à une audition, le ministère de la justice peut en autoriser l’exécution directe par la juridiction étrangère, notamment par vidéoconférence, sans contrainte ni sanction possible » ;
• « s’il est déféré à la demande de la juridiction étrangère, le ministère de la justice indique dans quelles conditions il doit être procédé à la mesure d’instruction et, s’il y a lieu, désigne le tribunal de grande instance compétent chargé d’assister la juridiction étrangère dans l’exécution de la mesure d’instruction ».

Dispositions communes

L’article 748, qui traite du coût des commissions rogatoires, est inchangé : « l’exécution des commissions rogatoires a lieu sans frais ni taxes » (al. 1^er) ; « toutefois, les sommes dues aux témoins, aux experts, aux interprètes, ainsi qu’à toute personne prêtant son concours à l’exécution de la commission rogatoire sont à charge de l’autorité étrangère. Il en est de même des frais résultant de l’application d’une forme particulière de procéder à la demande de la juridiction commettante (al. 2).

Création d’un juge chargé de surveiller l’exécution de ces commissions rogatoires

Il est logiquement institué dans la sous-section du code de l’organisation judiciaire relative au « juge chargé de contrôler l’exécution des mesures d’instruction » et, désormais « des commissions rogatoires en provenance de l’étranger ». L’article R. 213-12-1, nouveau, dispose que « le président du tribunal de grande instance désigne un ou plusieurs juges chargés de contrôler l’exécution des mesures d’instruction et l’exécution des commissions rogatoires en provenance de l’étranger conformément aux dispositions de l’article L. 121-3 [régissant la répartition des juges dans les différents services des juridictions] ». « La technicité de certains dossiers et le nombre important d’affaires complexes dont peuvent avoir à connaître certains tribunaux a[vait] justifié l’instauration, par le décret du 28 décembre 1998, d’un article 155-1 au sein de code de procédure civile. Ce texte offre au président du tribunal la possibilité [et même l’obligation au sein du tribunal de grande instance : COJ, art. R. 213-12-1] de désigner un magistrat qui sera chargé, de manière générale, de contrôler le travail des techniciens chargés d’effectuer des constatations, une consultation ou une expertise » (J. Héron et T. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1098). Dès lors, le contrôle des mesures d’instruction peut être confié à divers juges, ainsi que le prévoit l’article 155 : « la mesure d’instruction est exécutée sous le contrôle du juge qui l’a ordonnée lorsqu’il n’y procède pas lui-même.

Lorsque la mesure est ordonnée par une formation collégiale, le contrôle est exercé par le juge qui était chargé de l’instruction. À défaut, il l’est par le président de la formation collégiale s’il n’a pas été confié à un membre de celle-ci.

Le contrôle de l’exécution de cette mesure peut également être assuré par le juge désigné dans les conditions de l’article 155-1. Les mêmes raisons ont certainement conduit à l’institution du juge chargé du contrôle des commissions rogatoires en provenance de l’étranger. Un juge chargé du contrôle des commissions rogatoires en provenance de l’étranger devra être désigné dans chaque tribunal de grande instance. En revanche, on peut se demander si le tribunal pourra décider, pour chaque affaire, soit de confier le contrôle au juge dédié, soit au président, voire au juge de la mise en état. Il semblerait plutôt que seul le juge dédié sera compétent, puisque la commission rogatoire provient de l’étranger.

par Corinne Bléry

Thème 7 : dispositions particulières aux tribunaux de grande instance et tribunaux d’instance

Dispositions particulières au tribunal de grande instance (Décr., art. 18 à 20)

Les articles 18 à 20 du décret J21 réforment plusieurs dispositions du code de procédure civile applicables au tribunal de grande instance.

Formalisme des conclusions

À l’origine, le formalisme des conclusions était réduit (C. pr. civ., art. 815, al. 1^er), leur rédaction était libre, en ce sens qu’elle n’était pas soumise au formalisme de rédaction des jugements ; il n’était jamais nécessaire de reprendre formellement la demande dans le dispositif, il suffisait qu’elle existe dans le corps de l’écrit (dans les motifs). De nouvelles exigences ont été posées à leur égard par le décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998, modifiant les articles 753 et 954 du code de procédure civile – depuis les conclusions doivent être qualificatives et récapitulatives –, puis par le décret n° 2009-1524 du 9 décembre 2009, modifiant à nouveau l’article 954 du code de procédure civile. C’est ainsi que, depuis 2009, l’article 954, alinéa 2, a imposé que les conclusions d’appel récapitulent dans le dispositif les prétentions des parties, précisant que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées dans le dispositif. Selon l’alinéa 1er, c’est « pour chaque prétention » qu’il faut indiquer les pièces invoquées (sur cette évolution, v. C. Bléry, in Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action 2017/2018, n^os 161.92 et 161.93).

C’est une nouvelle étape qui est franchie avec le décret n° 2017-892 qui pose des exigences similaires pour les conclusions devant le tribunal de grande instance et va plus loin. L’article 954 est de son côté plus strict dans sa rédaction issue du décret n° 2017-891 et il en va de même pour les conclusions en oralité moderne, lorsque les parties ont un avocat (art. 446-2, nouv., V. déjà Thème 3, Justice du 21^e siècle : réforme de la procédure orale et retouche des pouvoirs du juge des référés en matière d’astreinte, art. C. Bléry isset(node/184886) ? node/184886 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>184886). L’article 18, 1° du décret a étendu l’obligation d’indiquer les pièces pour chaque prétention, il a en outre exigé que la numérotation des pièces invoquées soit aussi indiquée (art. 753, al. 1^er, nouv.). Le 2° du même article insère un alinéa 2 à l’article 753 : comme désormais les articles 954 et 446-2, il prévoit que « les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu’un dispositif récapitulant les prétentions. Les moyens qui n’auraient pas été formulés dans les conclusions précédentes doivent être présentés de manière formellement distincte. Le tribunal ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion ». La nouveauté tient dans la notion de « discussion », dont la jurisprudence aura à préciser les contours et dans la distinction des exposés : faits/prétentions, moyens repris/nouveaux. L’idée est sans doute d’obliger les avocats à faire plus lisible. Cela sera-t-il efficace ? Pourquoi le législateur ne dit-il pas plutôt, de manière synthétique et logique, que les conclusions sont construites sur le modèle du jugement (V., C. pr. civ., art. 455) ? Certes, les avocats ont intérêt à faciliter le travail du juge et à « soigner leur copie », mais tout devient trop rigide.

D’autant que la sanction est rude, puisque les prétentions et moyens qui ne respectent pas ce formalisme ne « comptent pas ». C’est là une fin de non-recevoir qui ne dit pas son nom (comme déjà devant la cour d’appel et aussi en oralité moderne aujourd’hui : v. déjà Thème 3, préc.). C’est même une « irrecevabilité-machine », dont la régularité interroge, puisque le juge ne statue même pas sur les conclusions qui ne « rentrent pas dans les cases ».

Notons en revanche que le décret ne reprend pas une autre exigence posée par la Cour de cassation, à savoir celle de bien séparer les demandes destinées au magistrat de la mise en état de celles qui relèvent de la formation de jugement, car le juge de la mise en état/le conseiller de la mise en état « n’est saisi des demandes relevant de sa compétence que par les conclusions qui lui sont spécialement adressées » (Civ. 2^e, 12 mai 2016, n° 14-28.086 [JME] et n° 14-25.054 [CME], Dalloz actualité, 30 mai 2016, obs. M. Kebir ). Alors que c’est (bizarrement) prévu dans le décret « appel ». L’article 49 du décret n° 2017-891 crée en effet un article 772-1 ainsi rédigé : « le juge de la mise en état est saisi par des conclusions qui lui sont spécialement adressées distinctes des conclusions au sens de l’article 753 » et l’article 28 intègre une solution similaire à l’article 914, modifié, pour un certain nombre de conclusions (V., N. Fricero isset(node/184836) ? node/184836 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>184836).

Les dispositions de l’article 18 sont applicables aux instances introduites à compter de l’entrée en vigueur du décret (Décr., art. 70, II).

Calendrier de la mise en état

L’article 19 supprime la nécessité de recueillir l’accord des avocats pour fixer un calendrier de la mise en état ; c’est leur « avis » qui doit désormais être recueilli (art. 764, al. 3, nouv.).

Communication par voie électronique

Quant à l’article 20, il crée une section IV intitulée « Dispositions communes », trouvant place à la fin du chapitre Ier du sous-titre Ier du titre Ier du livre IIe : ces dispositions concernent donc la procédure contentieuse, ordinaire et à jour fixe, ainsi que la procédure sur requête conjointe, devant le tribunal de grande instance. Elle ne comprend qu’un article 796-1, inspiré de l’article 930-1 issu du décret n° 2009-1524 du 9 décembre 2009, sous une réserve. Au 1^er septembre 2019, la communication par voie électronique, c’est-à-dire l’utilisation du RPVA (réseau privé virtuel des avocats), devient donc obligatoire devant le tribunal de grande instance, comme elle l’est devant les cours d’appel, lorsque la procédure est avec représentation obligatoire. L’évolution est logique, même si une autre forme de communication par voie électronique aura sans doute vu le jour d’ici là, avec un tribunal « interface numérique » (E. Macron, Une justice pour notre temps, Gaz. Pal. 14 mars 2017, p. 16).

L’article 796-1 dispose ainsi que :

• à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les actes de procédure sont remis à la juridiction par voie électronique ;
• lorsqu’un acte ne peut être transmis par voie électronique pour une cause étrangère à celui qui l’accomplit, il est établi sur support papier et remis au greffe selon les modalités de l’article 821 [qui dispose : « la remise au greffe de la copie d’un acte de procédure ou d’une pièce est constatée par la mention de la date de remise et le visa du greffier sur la copie ainsi que sur l’original, qui est immédiatement restitué »] ou lui est adressé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Si l’acte est une simple requête ou une déclaration, il est remis ou adressé au greffe en autant d’exemplaires qu’il y a de destinataires, plus deux ;
• lorsque l’acte est adressé par voie postale, le greffe l’enregistre à la date figurant sur le cachet du bureau d’émission et adresse à l’expéditeur un récépissé par tout moyen ;
• les avis, avertissements ou convocations sont remis aux avocats des parties par voie électronique, sauf impossibilité pour cause étrangère à l’expéditeur ;
• un arrêté du garde des Sceaux définit les modalités des échanges par voie électronique ».

L’article 930-1, alinéa 2, de 2009 prévoyait un remède quelque peu différent à la cause étrangère empêchant de procéder par voie électronique : il était seulement prévu que l’acte « est établi sur support papier et remis au greffe. En ce cas, la déclaration d’appel est remise au greffe en autant d’exemplaires qu’il y a de parties destinataires, plus deux. La remise est constatée par la mention de sa date et le visa du greffier sur chaque exemplaire, dont l’un est immédiatement restitué ». Dans l’article 796-1, le pouvoir réglementaire autorise non seulement une remise, mais aussi un envoi en LRAR, qui évite un déplacement au greffe du tribunal. Dans ce cas, la notion de « tout moyen » ouvre la voie à un récépissé par courriel (V. supra l’absence d’incidence du passage du pluriel au singulier). L’article 930-1, dans sa rédaction issue du décret n° 2017-871 est identique à l’article 796-1.

« Les dispositions de l’article 20 sont applicables aux actes afférents aux instances introduites à compter du 1^er septembre 2019 » (Décr., art. 70, IX).

Dispositions particulières au tribunal d’instance (Décr., art. 21 et 22)

Les articles 21 et 22 ne font qu’actualiser des renvois et sont des dispositions de coordination.

Selon l’article 21, « à l’alinéa 2 de l’article 832 du code de procédure civile, les mots : “129-2 à 129-4” sont remplacés par les mots : “129-3 à 129-5” ». L’article 832 s’insère dans une section relative à la tentative de conciliation déléguée à un conciliateur, la décision de délégation étant une faculté pour le juge d’instance. L’alinéa 2, prévoyait ainsi que « le conciliateur de justice procède à la tentative de conciliation comme il est dit aux articles 129-2 à 129-4, 130 et 131. À sa demande, sa mission peut être renouvelée, sans qu’il soit nécessaire de recueillir l’accord des parties ».

Selon l’article 22, « au quatrième alinéa de l’article 852-1 du même code, les mots : “840 à 844” sont remplacés par les mots “845 à 847-3” ». L’article 852-1 régit la procédure sur décision de renvoi de la juridiction pénale. L’alinéa 4 prévoyait que « à l’audience, il est procédé comme il est dit aux articles 840 à 844 ». Il est désormais renvoyé aux articles relatifs au déroulement de l’instance devant le tribunal d’instance.

par Corinne Bléry

Thème 8 : la résolution amiable des différends (Décr., art. 24 à 27)

Selon la notice du décret J21, « la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 21^e siècle ayant ouvert le champ de la procédure participative à la mise en état du litige, le décret en décline les applications procédurales ». Il traite aussi de l’homologation de l’accord issu de la conciliation.

L’article 23 du décret du 6 mai 2017 se contente d’annoncer que « le livre V [rempli, par le décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012, des dispositions relatives à la résolution amiable des différends] est modifié conformément aux dispositions des articles 24 à 27 du présent décret ».

Homologation de l’accord issu de la conciliation

L’article 25, 1°, a modifié les conditions dans lesquelles « la demande tendant à l’homologation de l’accord issu de la conciliation est présentée au juge », à savoir « par requête de l’ensemble des parties à la conciliation ou de l’une d’elles, avec l’accord exprès des autres » (art. 1541, al. 1^er, nouv.) et non plus « par requête d’une des parties à moins que l’une d’elles s’oppose à l’homologation dans l’acte constatant son accord ». L’homologation permet que le constat d’accord obtienne la force exécutoire et devienne un titre exécutoire, mentionné à l’article L. 111-3 du code des procédures civiles d’exécution. Jusqu’au décret J21, la demande pouvait être faite « sous la forme d’une requête conjointe ou d’une requête unilatérale à la condition que le constat contienne une mention par laquelle aucune des parties ne s’oppose à l’homologation » (N. Fricero et alii, Le guide des modes amiables de résolution des différends 2016/2017(MARD), 2^e éd., Dalloz, coll. « Guide », 2015, n^os 132.31 et 132.32). La nouvelle formulation maintient l’alternative mais insiste sur la nécessité d’un accord, plutôt que sur la possibilité d’exprimer un désaccord.

Le 2° a supprimé les deuxième et troisième alinéas qui traitaient de la conciliation mettant fin à un accord transfrontalier : ils résultaient de la transposition par l’ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 et le décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 de la directive n° 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 « sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale »… où seront-ils « hébergés » ?

Déclinaison procédurale de la loi J21

L’article 2062 du code civil, modifié par la loi du 18 novembre 2016, dispose désormais que « la convention de procédure participative [CPP] est une convention par laquelle les parties à un différend s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend [même après la saisine d’un juge] ou à la mise en état de leur litige ». « Il est ainsi possible conventionnellement de rechercher des éléments de la mise en état. La loi J21 y incite en ajoutant à l’article 2063 du code civil un alinéa indiquant que la convention de procédure participative pourra viser, “le cas échéant, les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État” » (S. Amrani-Mekki, Les modes amiables de résolution des différends dans la loi de modernisation de la justice du 21^e siècle, Gaz. Pal. 31 janv. 2017, p. 46 s., spéc. n° 11 ; Adde C. Chainais, F. Ferrand et S. Guinchard, Procédure civile, op. cit., n^os 2481 s.). L’article 2063 dispose donc, depuis la loi J21, que « la convention de procédure participative est, à peine de nullité, contenue dans un écrit qui précise :

1. son terme ;
2. l’objet du différend ;
3. les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige et les modalités de leur échange ;
4. le cas échéant, les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État ».

Une mise en état conventionnelle, « privatisée » (C. Chainais, F. Ferrand et S. Guinchard, op. cit.) – reliée à la procédure participative – est donc créée. Les parties à la CPP peuvent s’accorder sur un certain nombre d’actes d’avocats permettant une telle mise en état, le décret J21 étant le décret en Conseil d’État annoncé par l’article 2063 du code civil. La CPP devient un « instrument de gestion complémentaire de l’instance (L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 420, en note).

Pour ce qui de la CPP avant saisine d’un juge, « l’écrit qui constate la convention peut être un acte contresigné par avocat. Dans ce cas, il est possible de prévoir que la convention sera rédigée en un seul exemplaire déposé entre les mains de l’un des avocats intervenants. Sinon, il faudra respecter les dispositions de l’article [1375] du code civil en matière de preuve des actes juridiques : l’acte devra être rédigé en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant des intérêts distincts » (D. d’Ambra, in Droit et pratique de la procédure civile, op. cit., n° 327.32). Quid de la forme de la CPP aux fins de mise en état ? Il paraîtrait logique qu’elle ne puisse être elle-même qu’un acte contresigné par avocats.

L’article 24 ajoute un second alinéa à l’article 1529. Ce texte, ainsi que l’article 1528, introduit le livre V. L’article 1528 prévoit ainsi que « les parties à un différend peuvent, à leur initiative et dans les conditions prévues par le présent livre, tenter de le résoudre de façon amiable avec l’assistance d’un médiateur, d’un conciliateur de justice ou, dans le cadre d’une procédure participative, de leurs avocats ». L’article 1529, alinéa 1^er, dispose que « les dispositions du présent livre s’appliquent aux différends relevant des juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière civile, commerciale, sociale ou rurale, sous réserve des règles spéciales à chaque matière et des dispositions particulières à chaque juridiction ».

L’alinéa 2 (issu du Décr. n° 2016-660 du 20 mai 2016 relatif à la justice prud’homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail) précise qu’elles « s’appliquent en matière prud’homale sous la réserve prévue par le troisième alinéa de l’article 2066 du code civil » (ce dont il résulte que, si, faute de parvenir à un accord au terme de la convention conclue avant la saisine d’un juge, les parties soumettent leur litige au conseil de prud’hommes, elles ne sont pas dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue. L’extension de la procédure participative à la matière prud’homale est l’œuvre de la loi Macron n° 2015-990 du 6 août 2015).

L’alinéa 3, créé par le décret J21, ajoute que « ces dispositions s’appliquent aussi aux conventions de procédures participatives aux fins de mise en état conclues dans le cadre d’instances pendantes devant les juridictions précitées ».

L’article 26 a restructuré le titre II, consacré à la procédure participative, et a donc créé les articles relatifs à la mise en état.

Selon l’article 1542, inchangé, du code de procédure civile, « la procédure participative prévue aux articles 2062 à 2067 du code civil est régie par les dispositions du présent titre ». L’article 1543, devenu alinéa 1^er, dispose désormais qu’ « elle se déroule selon une procédure conventionnelle de recherche d’un accord suivie, le cas échéant, par une procédure aux fins de jugement. Un alinéa 2, créé, ajoute qu’« elle peut aussi se dérouler dans le cadre de l’instance, aux fins de mise en état ».

Tant le chapitre Ier, relatif à la procédure conventionnelle, que le chapitre II, relatif à la procédure aux fins de jugement, ont été modifiés : ils ont été enrichis de sections, sous-sections et paragraphes nouveaux, pour intégrer la nouvelle fonction de la procédure.

Chapitre I^er : la procédure conventionnelle

La section I, « La convention », au lieu de « dispositions générales » est scindée en deux sous-sections créées : la sous-section 1, « Dispositions générales », qui comprend les articles 1544 à 1546, et la sous-section 2, « Dispositions relatives à la procédure participative aux fins de mise en état », qui contient les articles 1546-1 et 1546-2.

L’article 1544 intègre la nouvelle fonction de la CPP et est légèrement reformulé : « les parties, assistées de leurs avocats, œuvrent conjointement dans les conditions fixées par convention, à un accord mettant un terme au différend qui les oppose ou à la mise en état de leur litige ».

Sous-section 1 : Dispositions générales

L’article 1545, alinéa 1^er, régit la forme que doit respecter la CPP (en plus des exigences de l’art. 2063 c. civ.) de manière inchangée. L’alinéa 2 nouveau prévoit les modalités de communication des pièces et informations au lieu des « écritures et pièces » : la communication des pièces et informations entre les parties se fait par l’intermédiaire de leurs avocats selon les modalités prévues par la convention ; ceux-ci les portent à la connaissance des intéressés par tous moyens appropriés. Un bordereau est établi lorsqu’une pièce est communiquée ». Un troisième alinéa, issu du décret J21, prévoit l’indication d’une mention relative à la répartition des frais et les conséquences de son absence : l’écrit « fixe également la répartition des frais entre les parties sous réserve des dispositions de l’article 123-2 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 lorsque l’une des parties bénéficie de l’aide juridictionnelle. À défaut de précision dans la convention, les frais de la procédure participative sont partagés par moitié » (sur l’art. 123-2, modifié par le décret J21). Selon l’article 70, VIII, du décret, « les dispositions du deuxième tiret du b du 2° de l’article 26 [soit les dispositions de l’alinéa 3 de l’article 1545, nouveau] sont applicables aux procédures participatives conclues à compter de l’entrée en vigueur du présent décret » ; on peut se demander pourquoi cette précision, car le décret ne peut s’appliquer qu’aux CPP conclues après son entrée en vigueur, sauf à mettre à l’écart – ce qu’il ne fait pas – la règle de la survie de la loi ancienne en matière contractuelle).

L’article 1546, prévoit sans changement que « la convention de procédure participative est modifiée dans les mêmes formes que celles prévues pour son établissement ».

Sous-section 2 : Dispositions relatives à la procédure participative aux fins de mise en état

Les articles 1546-1 et 1546-2 se préoccupent de conserver les droits des parties afin de les inciter à recourir à la procédure participative pour mise en état leur affaire, afin de ne « pas porter atteinte à l’accès au juge » (S. Amrani-Mekki, L’acte de procédure d’avocats, signe d’une nouvelle ère de la procédure civile ?, in 40 ans après… une nouvelle ère pour la procédure civile ?, op. cit., p. 17 s., n° 21). En effet, l’article 2238 du code civil qui suspend la prescription en cas de signature d’une CPP ne protège pas les parties de la péremption d’instance.

On peut cependant se demander si la protection de l’accès au juge, que l’article 1546-21 prévoit, est suffisante : il dispose que « le juge ordonne le retrait du rôle lorsque les parties l’informent de la conclusion d’une convention de procédure participative ». Le souci est que le retrait du rôle n’empêche pas le délai de péremption de courir – le retrait du rôle suspend l’instance pour une durée indéterminée, mais ne l’interrompt pas (C. pr. civ., art. 392, al. 2). Il faut donc que les parties veillent à mettre en état leur affaire dans ce délai de deux ans, d’autant que le juge peut désormais relever d’office la péremption (V. supra F2).

L’article 1546-2 est plus protecteur : « devant la cour d’appel, l’information donnée au juge de la conclusion d’une convention de procédure participative entre toutes les parties à l’instance d’appel interrompt les délais impartis pour conclure et former appel incident mentionnés aux articles 905-2 et 908 à 910. L’interruption de ces délais produit ses effets jusqu’à l’information donnée au juge de l’extinction de la procédure participative ». Les délais d’appel de la procédure d’appel avec représentation obligatoire, modifiés par le décret n° 2017-891 (V., N. Fricero isset(node/184836) ? node/184836 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>184836), sont donc, eux, interrompus. Curieusement, c’est l’article 27 du décret n° 2017-892 qui ajoute l’article 905-2 à l’article 1546-2 : il faut donc combiner les articles 26 et 27 pour avoir un article 1546-2 complet ! L’article en question a créé une cause d’interruption automatique, qui s’ajoute aux trois causes de l’article 369. Cette interruption des délais interrompt également la péremption, par voie de conséquence (C. pr. civ., art. 392, al. 1^er). L’interruption cessant seulement avec l’information donnée au juge (sans doute conseiller de la mise en état ou cour d’appel selon le circuit) de l’extinction de la procédure participative, les plaideurs ne risquent pas d’être piégés comme en première instance.

Une section 1 bis « Les actes contresignés par avocats », également créée, comprend l’article 1546-3, qui indique, sans exhaustivité, ce que peuvent prévoir les actes d’avocats dans la perspective de la mise en état conventionnelle (art. 26, 2°, d).

Le texte prévoit ainsi que « par actes contresignés par avocats, les parties peuvent notamment :

• constater les faits qui ne l’auraient pas été dans la convention ;
• déterminer les points de droits auxquels elles entendent limiter le débat, dès lors qu’ils portent sur des droits dont elles ont la libre disposition ;
• convenir des modalités de communication de leurs écritures ;
• recourir à un technicien ;
• désigner un conciliateur ou un médiateur ».

L’acte d’avocats est un acte « de constatation » (1° ; v., par analogie, S. Amrani-Mekki, L’acte de procédure d’avocats…, préc., n° 13, qui parle de « l’acte de procédure d’avocats de constatation » ; sur l’APA, v. infra) : « l’acte a pour objet de constater d’un commun accord des faits. L’exemple le plus souvent pris pour illustrer l’apport évident de cet acte est celui d’une fuite d’eau. L’acte pourra constater la fuite et même, de manière plus audacieuse, au besoin avec l’aide d’un technicien que les parties auraient choisi et mandaté conventionnellement, désigner l’origine de la fuite ».

C’est un acte « de qualification » (2° ; v., là encore, S. Amrani-Mekki, L’acte de procédure d’avocats…, préc., n° 15, qui parle de « l’acte de procédure d’avocats de qualification »). Selon l’article 12, alinéa 3 – très peu utilisé en pratique –, le « juge ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d’un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l’ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat ». La CPP permet donc la même chose. L’article 1546-3 reprend la limite des droits dont les parties ont la libre disposition, déjà posée par l’article 2064 du code civil.

L’acte d’avocats est un « acte de désignation » (S. Amrani-Mekki, L’acte de procédure d’avocats…, préc., n° 14), par lequel les parties peuvent désigner un technicien (4°) : « l’avantage serait d’éviter d’encombrer es juridictions de demande de désignation, de gagner du temps mais encore et surtout de décider conventionnellement du nom du technicien et de sa mission » (ibid.). C’est aussi un acte de désignation d’un conciliateur ou un médiateur sur l’identité duquel elles se seraient entendues (5°).

Le 3° de l’article 1546 met librement en œuvre le respect du contradictoire, voire d’un principe de loyauté. D’ailleurs, comme le potentiel APA (V. infra), « cet outil suppose en premier lieu des parties animées de bonne foi », des parties qui ne cherchent pas à « maximiser le dommage qu’elles pourront infliger à leur contradicteur en détournant la procédure à cette fin » (S. Amrani-Mekki, L’acte de procédure d’avocats…, préc., n° 8).

Les actes d’avocats sur lesquels s’entendent les parties à la CPP pourraient sans doute aussi prévoir l’audition de personnes, toujours comme l’APA, des conventions sur la preuve, le délai d’exécution de la convention (S. Amrani-Mekki, L’acte de procédure d’avocats…, préc., n° 16)…

La section 2, « Le recours à un technicien », comprend les articles 1547 à 1554 qui « encadrent de manière très détaillée, le recours à un technicien par les parties » (C. Chainais, F. Ferrand et S. Guinchard, Procédure civile, op. cit., n° 2488) et qui sont reconduits sans changement » (sur l’intervention d’un technicien, v. D. d’Ambra, in Droit et pratique de la procédure civile, op. cit., n° 327.43 ; N. Fricero et alii, Le guide des modes amiables de résolution des différends 2016/2017(MARD), op. cit., n^os 513.43 s.).

La section 3, traite de « L’issue de la procédure » : elle ne contient que l’article 1555, modifié pour tenir compte de la nouvelle fonction de mise en état de la CPP (art. 26, 2°, e ; v. mots en italique). Ainsi, « la procédure conventionnelle s’éteint par :

• l’arrivée du terme de la convention de procédure participative ;
• la résiliation anticipée et par écrit de cette convention par les parties assistées de leurs avocats ;
• la conclusion d’un accord mettant fin en totalité au différend ou au litige ou l’établissement d’un acte constatant la persistance de tout ou partie de celui-ci.

Lorsqu’un accord au moins partiel a pu être conclu, il est constaté dans un écrit établi par les parties, assistées de leurs avocats. Il énonce de manière détaillée les éléments ayant permis la conclusion de cet accord ».

Chapitre II : la procédure aux fins de jugement

L’article 1556, alinéa 1^er, est également modifié pour intégrer la mise en état conventionnelle en cours d’instance – qui a conduit au retrait du rôle de l’affaire (art. 26, 3°, a ; v. mots en italique) : « à l’issue de la procédure conventionnelle et exception faite des demandes en divorce ou en séparation de corps […], le juge peut être saisi de l’affaire ou celle-ci être rétablie à la demande d’une des parties, selon le cas, pour homologuer l’accord des parties mettant fin en totalité au différend ou au litige, pour homologuer un accord partiel des parties et statuer sur la partie du litige persistant ou pour statuer sur l’entier litige ».

En effet, « afin de pallier les inconvénients du droit collaboratif et de préserver le droit d’accès au juge, la commission Guinchard a préconisé d’articuler la procédure avec le système judiciaire. En cas d’urgence, il est possible de saisir le juge pour qu’il ordonne des mesures provisoires ou conservatoires. En cas d’inexécution de ses obligations par une partie à la convention participative, l’autre est délivrée de son obligation de ne pas saisir la justice (C. civ., art. 2065 ; C. pr. civ., art. 1556, al. 2). Enfin, le juge peut intervenir soit pour homologuer l’accord total ou partiel, soit pour régler « “le différend persistant” » (D. d’Ambra, in Droit et pratique de la procédure civile, op. cit., n° 327.51).

Désormais, l’articulation se fait aussi par le rétablissement de l’affaire retirée du rôle pour mise en état conventionnelle.

Le chapitre II est donc divisé en deux sections, chacune traitant d’une fonction de la procédure participative (art. 26, 2° et 3°).

La section 1, « La procédure d’homologation d’un accord ou de jugement après tentative de résolution amiable », contient les dispositions de la fonction « historique ». Elle est scindée en deux sous-sections, qui correspondent aux anciennes sections :

• la sous-section I intitulée : « La procédure d’homologation d’un accord mettant fin à l’entier différend » qui comprend l’article 1557 ;
• la sous-section II intitulée « La procédure de jugement du différend persistant » qui comprend les articles 1558 à 1564. Cette sous-section étant elle-même divisée en trois paragraphes (dispositions communes, la procédure d’homologation d’un accord partiel et de jugement du différend résiduel et la procédure de jugement de l’entier différend).

La modification n’est que structurelle, le contenu des articles restant inchangé (sur cette fonction historique, v. D. d’Ambra, in Droit et pratique de la procédure civile, op. cit., n^os 327.52 s. ; N. Fricero et alii, Le guide des modes amiables de résolution des différends 2016/2017(MARD), op. cit., n^os 514.11 s.).

La section 2, créée par le décret J21, régit « La procédure de jugement après mise en état du litige ». Elle comporte les articles 1564-1 à 1564-4, nouveaux, qui ne sont pas, eux, organisés en sous-sections et sont assez laconiques. Ils adaptent à la suite de la mise en état les solutions antérieures, distinguant selon que les parties sont parvenues à un accord total, partiel ou que leur désaccord est persistant.

Selon l’article 1564-1, alinéa 1^er, « l’affaire est rétablie à la demande de l’une des parties afin que le juge, selon le cas, homologue l’accord et statue sur la partie du litige persistant ou statue sur l’entier litige.

La demande de rétablissement est accompagnée de la convention de procédure participative conclue entre les parties, des pièces prévues à l’article 2063 du code civil, le cas échéant, du rapport du technicien, ainsi que des pièces communiquées au cours de la procédure conventionnelle ».

Ces dispositions introductives et génériques n’ont pas d’équivalent dans les textes relatifs à la fonction historique de la CPP. Ainsi, l’article 1557, alinéa 2, exige seulement que la CPP constatant l’accord total accompagne la requête et précise que c’est à peine d’irrecevabilité. Les autres pièces sont en revanche exigées, également à peine d’irrecevabilité dans la procédure d’homologation d’un accord partiel (art. 1560) et de jugement du différend résiduel et la procédure de jugement de l’entier différend (art. 1563).

Selon l’article 1564-2, « lorsque la mise en état a permis de parvenir à un accord total, la demande tendant à l’homologation de l’accord des parties établi conformément à l’article 1555 est présentée au juge par la partie la plus diligente ou l’ensemble des parties.

Lorsque l’accord concerne un mineur capable de discernement, notamment lorsqu’il porte sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, la demande mentionne les conditions dans lesquelles le mineur a été informé de son droit à être entendu par le juge ou la personne désignée par lui et à être assisté par un avocat ».

C’est la reprise des alinéas 1^er et 3 de l’article 1557, si ce n’est que ce texte parle de « requête » et que l’article 1564-2, pas plus que l’article 1564-1, n’évoque la forme de la demande. Cela s’explique parce qu’il ne s’agit pas de saisir un juge, après l’échec d’une procédure participative qui a jusque là eu lieu en dehors de la juridiction ; il s’agit ici simplement de rétablir l’affaire qui avait été retirée du rôle (sur le rétablissement de l’affaire radiée ou retirée du rôle, v. I. Peytel-Teyssié, in Droit et pratique de la procédure civile, op. cit., n° 352.73).

Précisons que l’homologation du juge permet de rendre l’accord exécutoire. L’article 1565, alinéa 2, interdit au juge à qui est soumis l’accord d’en modifier les termes, mais il n’est pas obligé de l’homologuer. Selon, l’article 1566, le juge statue sans débat à moins qu’il n’estime nécessaire d’entendre les parties. S’il fait droit à la requête tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu cette décision. Si le juge refuse d’homologuer l’accord, les parties peuvent former appel au greffe de la cour d’appel. L’appel sera jugé selon la procédure gracieuse.

L’article 1564-3 dispose que « lorsque la mise en état a permis de parvenir à un accord partiel, la demande de rétablissement indique les points faisant l’objet d’un accord entre les parties, ainsi que les prétentions respectives des parties relativement aux points sur lesquels elles restent en litige, accompagnées des moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée, avec l’indication pour chaque prétention des pièces invoquées ».

La demande de rétablissement doit contenir les mêmes mentions que l’acte de saisine du juge aux fins d’homologation d’un accord partiel et de jugement du différend résiduel (art. 1560, al. 2) – cet acte de saisine pouvant emprunter deux formes (art. 1560, al. 1^er). L’article 1564-3 ne précise pas que les parties peuvent demander au juge l’homologation des points faisant l’objet d’un accord dans la demande de rétablissement (ce que fait l’art. 1560, al. 2), mais cela devrait aller de soi.

Notons que l’article 1561 limite l’étendue du litige dont est saisi le juge : « l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties telles que formulées dans la requête prévue à l’article 1560.

Les parties ne peuvent modifier leurs prétentions, si ce n’est pour actualiser le montant d’une demande relative à une créance à exécution successive, opposer un paiement ou une compensation ultérieur ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait postérieur à l’établissement de l’accord.

Les parties ne peuvent modifier le fondement juridique de leur demande ou soulever de nouveaux moyens qu’en vue de répondre à l’invitation du juge de fournir les explications de fait ou de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige ».

Autant dire que « la limitation de l’objet du litige à ce qui est défini dans la requête s’apparente à une “clôture” fixée par les parties » (N. Fricero et alii, Le guide des modes amiables de résolution des différends, op. cit., n° 515.27).

L’équivalent n’est pas prévu par le décret J21. Dans le cas du rétablissement de l’affaire après mise en état conventionnelle ayant partiellement abouti, l’instance judiciaire reprend et rien n’empêche les parties de faire évoluer leur litige – sous réserve de leur accord – jusqu’à la clôture de l’instruction ou des débats, selon la juridiction concernée.

Enfin, selon l’article 1564-4, « lorsque le litige persiste en totalité, le juge en connaît soit selon les modalités prévues à l’article 1564-1, soit sur demande de rétablissement unilatérale d’une des parties ». Le texte laisse perplexe, puisque l’article 1564-1 parle de demande « d’une partie », c’est donc une demande unilatérale de rétablissement qui est visée. L’article 1562, lui, prévoit trois modes de saisine du juge lorsque le différend persiste en totalité : ainsi les parties peuvent-elles le saisir, soit conformément aux règles régissant la procédure applicable devant lui, soit par requête conjointe, soit sur requête unilatérale (v. art. 2263 et 2264). N’y a t-il pas confusion avec ce texte ?

D’autres textes apportent des précisions procédurales, prévoyant en particulier une dispense de tentative préalable de conciliation (C. civ. 2066 ; C. pr. civ., art. 1558) ou une dispense de mise en état devant le tribunal de grande instance (art. 1559) lorsque la procédure n’a pas abouti à un accord total : ils n’ont pas d’équivalents dans la procédure participative aux fins de mise en état, qui – une nouvelle fois – prend place au sein d’une instance judiciaire. De même, est hors sujet l’article 2065, alinéa 1^er, du code civil, modifié à cet effet par la loi J21 : « tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative conclue avant la saisine d’un juge rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. Toutefois, l’inexécution de la convention par l’une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu’il statue sur le litige »).

Pour finir, indiquons que cette mise en état conventionnelle n’est que « la préfiguration de l’acte de procédure d’avocats », proposé par le rapport Delmas-Goyon, remis au garde des Sceaux en décembre 2013 (V., Le juge du 21^e siècle : un citoyen acteur, une équipe de justice ?, Doc. fr., 2014 [prop. 26]) et dont un groupe de travail, présidé par M. R. Le Breton de Vannoise, a élaboré le régime (S. Amrani-Mekki, L’avocat du 21^e siècle – Projet J21, procédure participative et acte de procédure d’avocats, JCP 2015. I. 1052 ; R. Le Breton de Vannoise, La justice du 21^e siècle en marche : l’acte de procédure d’avocats, Gaz. Pal. 10 mars 2015, p. 4 s.). À propos de cet APA, « l’idée maîtresse est d’instaurer un acte signé par les avocats des parties à un litige ayant ou non donné lieu à la saisine d’une juridiction, visant à définir l’objet de la preuve et à administrer celle-ci, conjointement et de bonne foi. Sa particularité est d’être signé par les avocats et par les parties (excepté pour les actes d’audition qui ne le sont que par les personnes auditionnées). Cet acte prendrait ainsi la forme d’un acte contresigné par un avocat (C. civ., art. 1374). Il aurait dès lors la même force probante qu’un acte authentique » (S. Amrani-Mekki, Les modes amiables de résolution des différends dans la loi de modernisation de la justice du 21^e siècle, préc., n° 12). Les propositions du groupe de travail ont inspiré le pouvoir règlementaire, qui a cependant préféré utiliser la CPP… au point d’en faire « un montre à deux têtes » (C. Chainais, F. Ferrand et S. Guinchard, Procédure civile, op. cit., n° 2483) ? Pour quelle efficacité ?

par Corinne Bléry

Thème 9 : déplacement illicite international d’enfants : modification des dispositions procédurales

En notice, le décret n° 2017-892 du 6 mai 2017 indique qu’il modifie « les dispositions procédurales relatives au déplacement illicite international d’enfants, en particulier pour mieux définir le rôle du procureur de la République en la matière et consacrer la possibilité de saisir le juge aux affaires familiales d’une demande de retour d’un enfant illicitement déplacé ».

Il s’inscrit dans une logique de clarification des règles procédurales françaises et de renforcement du mécanisme de retour immédiat de l’enfant enlevé qu’organisent la convention de La Haye du 25 novembre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants et le règlement Bruxelles II bis (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, en particulier en son article 11.

Sur la forme

La première modification visible est le redécoupage de la « Section V : Le déplacement illicite international d’enfants » du chapitre IX du titre Ier du livre III du code de procédure civile.

De six articles numérotés 1210-4 à 1210-9, cette section passe aujourd’hui à neuf articles numérotés 1210-4 à 1210-12 :

• l’article 1210-4 devient l’article 1210-5 et est complété par un nouvel alinéa ;
• l’article 1210-5 devient l’article 1210-6 ;
• l’article 1210-6 devient l’article 1210-9 (avec une modification dans la première phrase, les mots « 12-1 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 » étant remplacés par les mots : « 34-1 de la loi n° 95-125 du 8 janvier 1995 ») ;
• l’article 1210-7 reste l’article 1210-7 (avec une modification, après le mot « exécution », étant insérés entre virgules les mots « qui est celui près le tribunal de grande instance spécialement désigné en application de l’article L. 211-12 du code de l’organisation judiciaire, dans le ressort duquel se trouve l’enfant ») ;
• l’article 1210-8 reste l’article 1210-8 ;
• l’article 1210-9 est abrogé ;
• après le nouvel article 1210-9, sont ajoutés trois articles 1210-10,1210-11 et 1210-12.

Sur le fond

Rôle du procureur de la République

Le décret précise tout d’abord le rôle du procureur de la République près le tribunal de grande instance territorialement compétent en application de l’article L. 211-12 du code de l’organisation judiciaire lorsque l’Autorité centrale française lui transmet la demande de retour dont elle a été saisie.

Deux hypothèses sont envisageables.

Enfant déplacé ou retenu en France

Lorsque la demande concerne un enfant déplacé ou retenu en France, le procureur de la République ordonne dès réception tous les actes utiles pour localiser l’enfant ou confirmer sa localisation. Si une juridiction a été saisie au fond sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, le procureur de la République l’informe de la demande de retour. Cette juridiction n’est pas compétente pour statuer sur le fond de la responsabilité parentale (règl. Bruxelles II bis, art. 10), cette compétence n’appartenant qu’aux juridictions de l’État membre d’origine de l’enfant.

Le procureur de la République peut aussi :

• prendre toute mesure en vue d’assurer la remise volontaire de l’enfant, notamment en faisant procéder à l’audition de la personne dont il est allégué qu’elle a déplacé ou retenu l’enfant et en l’invitant à un retour volontaire de l’enfant, ou de faciliter une solution amiable ;
• ordonner toute mesure d’investigation, examen ou expertise qui lui semble nécessaire ;
• saisir le juge compétent pour qu’il ordonne les mesures provisoires prévues par la loi ou, le cas échéant, transmettre les informations nécessaires au procureur de la République près le tribunal de grande instance territorialement compétent aux mêmes fins ;
• introduire une procédure judiciaire afin d’obtenir le retour de l’enfant.

Lorsqu’une décision de retour immédiat de l’enfant est rendue (décision exécutoire de droit à titre provisoire), le procureur de la République chargé de son exécution peut procéder ou faire procéder à l’audition de la personne chez qui se trouve l’enfant qui fait l’objet de cette décision. L’objet de cette audition (prévue à l’art. 1210-7 c. pr. civ.) est de favoriser une remise volontaire de l’enfant et éviter le recours à la force publique (qu’organise l’art. 1210-9 c. pr. civ.), nécessairement traumatisant par l’enfant (ce que cherche à prévenir l’art. 1210-8 c. pr. civ.).

Enfant déplacé ou retenu à l’étranger

Lorsque la demande concerne un enfant déplacé ou retenu à l’étranger, le procureur de la République peut ordonner toute mesure d’investigation afin de recueillir les informations sur l’enfant et son environnement matériel, familial et social qui ont été sollicitées par l’Autorité centrale étrangère.

Le procureur de la République peut également prendre les mesures qu’il estime utiles afin d’assurer la protection de l’enfant après son retour ou, le cas échéant, transmettre les éléments pertinents au procureur de la République près le tribunal de grande instance territorialement compétent aux mêmes fins.

Quant à l’intérêt de prendre à titre préventif des mesures de protection de l’enfant (telle une ordonnance aux fins de placement provisoire), on rappellera que le juge de l’État membre de refuge de l’enfant « ne peut pas refuser le retour de l’enfant en vertu de l’article 13, point b, de la Convention de La Haye de 1980 s’il est établi que des dispositions adéquates ont été prises pour assurer la protection de l’enfant après son retour » (règl. Bruxelles II bis, art. 11, § 4).

Dans les deux cas

Quelle que soit l’hypothèse (enfant déplacé ou retenu en France ou enfant déplacé ou retenu à l’étranger), le décret n° 2017-892 du 6 mai 2017 organise la remontée des informations collectées par le procureur de la République vers l’Autorité centrale française et leur communication ultérieure aux parties intéressées.

Lorsque celle-ci en fait la demande, une copie des pièces des procédures diligentées par le procureur de la République sur le fondement des articles 1210-4, 1210-7, 1210-8 et 1210-9 doit ainsi être communiquée à l’Autorité centrale française (C. pr. civ., art. 1210-10, al. 1^er).

Sauf refus exprès du procureur de la République, une copie de ces pièces peut être communiquée par l’intermédiaire de l’Autorité centrale française, à une autre Autorité centrale désignée par la convention précitée, ainsi qu’aux parents ou l’un d’eux, tuteur, personne ou service à qui l’enfant a été confié (C. pr. civ., art. 1210-10, al. 2).

À la lettre, la communication par le procureur de la République à l’Autorité centrale française est obligatoire alors que la communication par l’Autorité centrale française aux parties intéressées n’est que facultative.

Juge aux affaires familiales territorialement compétent

Dans un souci d’efficacité et de célérité, le contentieux du retour immédiat de l’enfant déplacé ou retenu a été confié à une juridiction spécialisée (tant en ce qui concerne les actions en retour engagées à la suite de l’enlèvement d’un enfant vers la France que pour statuer sur la garde d’un enfant enlevé depuis la France vers l’étranger après une décision de non-retour prise par une juridiction étrangère) : le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance territorialement compétent en application de l’article L. 211-12 du code de l’organisation judiciaire (un juge aux affaires familiales par ressort de cour d’appel).

Le décret n° 2017-892 du 6 mai 2017 réaffirme cette compétence du juge aux affaires familiales territorialement compétent en application de l’article L. 211-12 du code de l’organisation judiciaire pour le contentieux du retour immédiat de l’enfant déplacé ou retenu (C. pr. civ., art. 1210-5, al. 1^er). Il ajoute qu’est également portée devant ce juge la demande tendant à l’interdiction de sortie de l’enfant du territoire français sans l’autorisation des deux parents lorsque ce juge est saisi d’une demande de retour de l’enfant ou lorsque la demande est formée par le procureur de la République en application de l’article 1210-4 (C. pr. civ, art. 1210-5, al. 2).

Articulation des compétences entre la juridiction spécialisée et une juridiction précédemment saisie

En son article 11, §§ 6 et 7, le règlement Bruxelles II bis instaure un système original de remise en cause d’une décision de non-retour rendue dans l’État membre de refuge de l’enfant et de communication entre les juridictions des États membres de refuge et d’origine de l’enfant.

Lorsque le juge de l’État membre de refuge de l’enfant rend une décision de non-retour, il doit immédiatement, soit directement, soit par l’intermédiaire de son Autorité centrale, transmettre une copie de la décision judiciaire de non-retour et des documents pertinents (en particulier un compte rendu des audiences) à la juridiction compétente ou à l’Autorité centrale de l’État membre d’origine de l’enfant (règl. Bruxelles II bis, art. 11, § 6). La juridiction compétente dans l’État membre de refuge de l’enfant doit recevoir ces documents dans un délai maximum d’un mois, les parties étant invitées à la saisir si l’une ou l’autre n’en a pas déjà pris l’initiative. La juridiction compétente examine alors la question de la garde de l’enfant et peut rendre une décision qui implique ou qui ordonne le retour immédiat de l’enfant (règl. Bruxelles II bis, art. 11, § 7).

Aux fins de réalisation de cette transmission, l’ancien article 1210-9 du code de procédure civile prévoyait que « la décision de non-retour de l’enfant rendue à l’étranger ainsi que les documents qui l’accompagnent, transmis à l’Autorité centrale française en application du 6 de l’article 11 du règlement Bruxelles II bis, sont communiqués au ministère public près le tribunal de grande instance visé à l’article 1210-4, qui en saisit le juge aux affaires familiales par requête ».

Si, avant la saisine de la juridiction spécialisée de l’article 1210-4 du code de procédure civile, un autre juge aux affaires familiales avait été saisi, l’ancien article 1210-9 du code de procédure civile prévoyait que, « nonobstant les articles 100 et 101 du présent code, les autres juges aux affaires familiales saisis du même litige, ou de litiges connexes, se dessaisissent à son profit ». À la différence du droit belge qui retient une règle de suspension de la procédure pendante devant un juge précédemment saisi (CJUE 9 janv. 2015, aff. C-498/14, David Bradbrooke c/ Anna Aleksandrowicz, D. 2015. 1056, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; AJ fam. 2015. 107, obs. A. Boiché ), le droit français a fait le choix d’une règle de dessaisissement au profit d’une juridiction spécialisée.

L’ancien article 1210-9 du code de procédure civile n’envisageait toutefois pas l’hypothèse où, au jour de la saisine de juge aux affaires familiales territorialement compétent en application de l’article L. 211-12 du code de l’organisation judiciaire, une procédure était en cours à hauteur de cour d’appel. La question était alors de savoir si, dans une telle configuration, la règle du dessaisissement de l’ancien article 1210-9 du code de procédure civile était applicable.

Simplifiant les termes du débat, le décret n° 2017-892 du 6 mai 2017 prévoit que la décision de non-retour rendue à l’étranger ainsi que les documents qui l’accompagnent « sont communiqués à la juridiction déjà saisie par les parties d’une demande relative à l’exercice de l’autorité parentale ou, à défaut, au juge aux affaires familiales territorialement compétent en application de l’article L. 211-12 du code de l’organisation judiciaire, dans le ressort duquel réside le parent ayant sollicité le retour de l’enfant en France ». La transmission est désormais faite à la juridiction d’ores et déjà saisie en France (juge aux affaires familiales ou cour d’appel) ou, à défaut, à la juridiction spécialisée de l’article L. 211-12 du code de l’organisation judiciaire.

Dans la première hypothèse, lorsque la décision et les documents pertinents sont transmis à une juridiction déjà saisie, le greffe de la juridiction les notifie aux parties. Lorsqu’à la suite de cette transmission, une partie forme une nouvelle demande tendant à voir ordonner le retour de l’enfant sur le fondement de l’article 11 du règlement Bruxelles II bis, la juridiction se dessaisit s’il y a lieu au profit du juge aux affaires familiales spécialement désigné par l’article L. 211-12 du code de l’organisation judiciaire dans le ressort de la même cour d’appel. C’est dire que la règle du dessaisissement ne jouera désormais que dans des cas limités. Reste à savoir si, même limitée de la sorte, cette règle ne porte pas atteinte à l’effet utile de l’article 11, §§ 7 et 8, du règlement Bruxelles II bis et aux finalités qui les sous-tendent, notamment l’objectif de célérité des procédures.

Dans la seconde hypothèse, lorsque la décision et les documents pertinents sont transmis à la juridiction spécialisée de l’article L. 211-12 du code de l’organisation judiciaire, le greffe les notifie aux titulaires de l’exercice de l’autorité parentale qui sont invités à présenter leurs demandes dans un délai de trois mois, dans les formes prévues à l’article 1137 du code de procédure civile.

Précisons que, conformément aux dispositions du V de l’article 70 du décret n° 2017-892 du 6 mai 2017, ces dispositions sont applicables aux décisions de refus de retour rendues à compter de l’entrée en vigueur du présent décret.

Délai du pourvoi en cassation

Le décret n° 2017-892 du 6 mai 2017 introduit un délai spécial pour le pourvoi en cassation sur les décisions rendues en matière de déplacement illicite international d’enfants : il est désormais de quinze jours.

Outre la réduction du délai de pourvoi en cassation, des ordonnances de réduction de délais pour l’échange des mémoires du demandeur et du défendeur sont fréquemment rendues en la matière afin que l’affaire trouve une issue la plus rapide possible.

Précisons que, conformément aux dispositions du VI de l’article 70 du décret n° 2017-892 du 6 mai 2017, le nouveau délai de pourvoi en cassation est applicable aux arrêts rendus sur appels interjetés à compter de l’entrée en vigueur de ce décret.

Questions en suspens

Le décret n° 2017-892 du 6 mai 2017 n’aborde pas, en revanche, la question de l’intervention du juge des enfants dans le contexte d’un enlèvement international d’enfant :

• lorsque l’enfant a été enlevé ou déplacé vers la France et que, par exemple, une ordonnance aux fins de placement provisoire a été prise par le procureur de la République ;
• ou lorsque l’enfant a été enlevé ou déplacé vers l’étranger alors qu’il faisait l’objet d’une mesure d’assistance éducative en milieu ouvert ou de placement judiciaire prise par un juge des enfants.

Dans la seconde hypothèse (qui se solde parfois par une main levée en raison de l’enlèvement de l’enfant), il aurait été opportun de prévoir que le procureur de la République doit aviser le juge des enfants (saisi de la procédure d’assistance éducative) afin qu’il rende un avis motivé sur la situation du mineur. Cet avis peut grandement éclairer les débats devant le juge aux affaires familiales territorialement compétent en application de l’article L. 211-12 du code de l’organisation judiciaire.

En l’état des textes, le juge aux affaires familiales territorialement compétent en application de l’article L. 211-12 du code de l’organisation judiciaire peut sans doute adresser une demande d’avis au juge des enfants. Et, sous les conditions de l’article 1187-1 du code de procédure civile, le juge des enfants peut communiquer au juge aux affaires familiales spécialisé tout ou partie des pièces du dossier d’assistance éducative.

Il est regrettable que le décret n° 2017-892 du 6 mai 2017 reste silencieux sur la communication entre juge aux affaires familiales spécialisé et juge des enfants alors qu’ils doivent travailler de concert dans l’intérêt supérieur de l’enfant enlevé. 

par Alain Devers

Thème 10 : abrogation des actions possessoires et de la procédure d’offres réelles (Décr., art. 29 à 31)

Le décret J21 tire les conséquences de deux réformes opérées, l’une par la loi n° 2015-177 du 16 février 2015, l’autre par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Actions possessoires

La loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures a abrogé l’article 2279 du code civil, qui prévoyaient que les actions possessoires (complainte, dénonciation de nouvel œuvre et réintégrande) sont ouvertes dans les conditions prévues au code de procédure civile à ceux qui possèdent ou détiennent paisiblement. L’article 2278 du code civil qui affirme le principe d’une protection possessoire subsiste et les articles 1264 à 1267 du code de procédure civile auxquels renvoyait l’article 2279 n’avaient pas encore été abrogés par décret. On pouvait cependant considérer que la protection possessoire relevait du seul référé, dans les conditions de cette procédure au provisoire, depuis 2015, sans certitude absolue (V., J. Héron et T. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n^os 443 s. T. Le Bars a traité des actions possessoires dans la 6^e édition, postérieure à la loi n° 2015-177, considérant qu’elles pouvaient toujours être utilisées).

Quoi qu’il en soit, l’article 29 du décret J21 les a abrogées.

L’article 30 tire les conséquences de cette abrogation : désormais l’article R. 211-4 du code de l’organisation judiciaire qui prévoit une liste, non limitative, de compétences vise seulement les « actions immobilières pétitoires », et non plus « et possessoires » (5°, nouv.). De même les articles R. 221-40 et R. 231-5 ne visent plus le possessoire. Ces deux textes donnent respectivement compétence au tribunal d’instance et à la juridiction de proximité pour connaître « des demandes incidentes ou moyens de défense qui ne soulèvent pas une question relevant de la compétence exclusive d’une autre juridiction » (al. 1^er), étant précisé que « si le moyen de défense implique l’examen d’une question de nature immobilière pétitoire, le tribunal d’instance se prononce à charge d’appel » (COJ, art. R. 221-40, al. 2) et que, dans la même hypothèse, « la juridiction de proximité doit relever son incompétence au profit du tribunal de grande instance » (COJ, art. R. 231-5, al. 2).

Ce second texte est lui-même appelé à être prochainement abrogé, avec la disparition de la juridiction de proximité au 1^er juillet 2017 prévue par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 21^e siècle. C’est l’œuvre du décret n° 2017-683 du 28 avril 2017 tirant les conséquences de la suppression des juridictions de proximité et des juges de proximité : son article 1, 7°, abroge – notamment – le titre III du livre II de la partie règlementaire du code de l’organisation judiciaire, qui contient l’article R. 231-5 au 1^er juillet 2017.

Offres sérieuses

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations a abrogé la (lourde) procédure des offres sérieuses et de la consignation, qui était régie par les articles 1257 à 1264 du code civil et aux articles 1426 à 1429 du code de procédure civile. Désormais, en cas de refus du créancier d’accepter le paiement, le débiteur peut le mettre en demeure afin, d’une part, d’arrêter le cours des intérêts, et, d’autre part, de mettre la chose à ses risques et périls – « sauf faute lourde ou dolosive du débiteur » (C. civ., art. 1345, al. 2. – V., C. Alleaume, in La réforme du droit des contrats, Commentaire article par article (coord. T. Douville), Lextenso – Gualino, 2016, p. 354).

L’article 31, là encore, en tire les conséquences : il abroge la procédure d’offres réelles, telle qu’elle était prévue aux articles 1426 à 1429 du code de procédure civile.

par Corinne Bléry

Thème 11 : dispositions relatives aux experts (Décr., art. 32)

Selon la notice, « le décret modifie des dispositions réglementaires relatives aux experts, notamment en consacrant la possibilité d’un recours contre les décisions de retrait des listes d’expert, la motivation des recours contre les décisions de refus d’inscription sur les listes d’experts ». Cette motivation était souhaitée par la Cour de cassation (v. https://www.courdecassation.fr/publications_26/rapport_annuel_36/rapport…).

C’est l’objet de l’article 32 qui modifie l’article 20 du décret n° 2004-1463 du 23 décembre 2004 relatif aux experts judiciaires. Précisions que, selon l’article 5, I, alinéas 1^er et 2, de la loi n° 71-498 du 29 juin 1971 relative aux experts judiciaires, « le retrait d’un expert figurant sur l’une des listes mentionnées au I de l’article 2 peut être décidé, selon le cas, par le premier président de la cour d’appel ou le premier président de la Cour de cassation soit à la demande de l’expert, soit si le retrait est rendu nécessaire par des circonstances telles que l’éloignement prolongé, la maladie ou des infirmités graves et permanentes ».

Le premier président de la cour d’appel ou le premier président de la Cour de cassation procède au retrait de l’expert lorsque celui-ci accède à l’honorariat, lorsqu’il ne remplit plus les conditions de résidence ou de lieu d’exercice professionnel exigées pour son inscription ou sa réinscription, ou encore lorsqu’il est frappé de faillite personnelle ou d’une sanction disciplinaire ou administrative faisant obstacle à une inscription ou une réinscription sur une liste d’experts ». C’est une telle décision de retrait qui peut désormais faire l’objet d’un recours, motivé, ainsi qu’il résulte de l’article 20 nouveau, du décret de 2004.

Il dispose : « les décisions d’inscription ou de réinscription et de refus d’inscription ou de réinscription prises par l’autorité chargée de l’établissement des listes ainsi que les décisions de retrait prises par le premier président de la cour d’appel ou le premier président de la Cour de cassation peuvent donner lieu à un recours devant la Cour de cassation.

Ce recours est motivé à peine d’irrecevabilité. Il est formé dans le délai d’un mois par déclaration au greffe de la Cour de cassation ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée au greffe de la Cour de cassation.

Le délai court, à l’égard du procureur général, du jour de la notification du procès-verbal établissant la liste des experts et, à l’égard de l’expert, du jour de la notification de la décision de refus d’inscription ou de réinscription [quid de la décision de retrait ?] qui le concerne par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

L’expert est avisé des décisions d’inscription ou de réinscription par tout moyen ». Une nouvelle fois, le courriel ou le texto est certainement utilisable, si l’expert y a consenti (C. pr. civ., art. 748-8 ; v. supra)

Selon l’article 70, VII, « les dispositions de l’article 32 sont applicables aux recours formés à compter de l’entrée en vigueur du présent décret ».

par Corinne Bléry

Thème 12 : dispositions relatives au fonds d’indemnisation de la profession d’avoué près les cours d’appel (Décr., art. 33) 

L’article 34 concerne les anciens avoués, ou plutôt les plaideurs, puisqu’il modifie l’article 21 du décret n° 2011-1202 du 28 septembre 2011 relatif au droit affecté au fonds d’indemnisation de la profession d’avoué près les cours d’appel et à la contribution pour l’aide juridique. C’est juste un alignement sur l’article 1635 bis P du code général des impôts, tel qu’issu de la loi n° 2014-1654 du 29 décembre 2014 de finances pour 2015 : selon lequel, « un droit d’un montant de 225 € dû par les parties à l’instance d’appel lorsque la constitution d’avocat est obligatoire devant la cour d’appel. […]. Ce droit est perçu jusqu’au 31 décembre 2026 ».

L’article 21 dispose donc désormais que « l’article 963 du code de procédure civile [qui prévoit l’acquittement du droit à peine d’irrecevabilité de l’appel ou des défenses selon le cas] demeure applicable aux déclarations d’appel et aux actes de constitution remis au greffe jusqu’au 31 décembre 2026 ».

par Corinne Bléry