Droit de l’arbitrage interne et international : panorama 2020

L’arrêt rendu par l’assemblée plénière le 13 janvier 2020 n’est pas seulement un arrêt majeur du droit de la responsabilité civile. Il est également un important arrêt en droit de l’arbitrage. Pourtant, la décision est silencieuse sur ce sujet. L’apport de l’arrêt ne concerne pas ce qui est dit, mais ce qui ne l’est pas.

Au-delà de cette décision, il est difficile de passer à côté de l’arrêt rendu le 18 février 2020 par la cour d’appel de La Haye dans l’affaire Loukos. Condamnant la Fédération de Russie à payer 50 milliards de dollars aux actionnaires de cet ancien groupe pétrolier par un tribunal arbitral, la sentence avait été annulée devant le tribunal du district de La Haye. La décision a été réformée par la cour d’appel et la sentence réhabilitée. La discussion portait en particulier sur la compétence du tribunal arbitral pour trancher le litige, un doute existant sur l’applicabilité du traité sur la charte de l’énergie à la Russie. C’est donc une réponse positive qui est donnée, dans l’attente d’un éventuel pourvoi (l’arrêt étant en néerlandais, nous ne nous hasarderons pas à le commenter). On signalera également que le premier arrêt de la CICAP relatif à un recours en annulation a été rendu (Paris, 7 janv. 2020, n° 19/07260, République Démocratique du Congo c. Divine Inspiration) et que la frégate l’Hermione pourrait ne pas avoir la chance de faire l’objet d’un arbitrage (Poitiers, 21 janv. 2020, n° 19/01458, l’Hermione).

Action extracontractuelle et arbitrage

La question des liens entre arbitrage et action extracontractuelle fait l’objet d’une jurisprudence foisonnante (v. J. Jourdan-Marques, Action extracontractuelle et arbitrage, Rev. arb. 2019. 685). Deux situations différentes peuvent être à l’origine des interrogations : d’une part, entre deux parties à un contrat, il est possible que des actions contractuelles et extracontractuelles se cumulent ; d’autre part, un tiers au contrat peut exercer une action présentant un lien avec celui-ci. C’est ce second cas de figure qui se retrouve au cœur de l’arrêt rendu par l’assemblée plénière le 13 janvier 2020 (Cass., ass. plén., 13 janv. 2020, n° 17-19.963, QBE Insurance c. Sucrerie de Bois rouge, Dalloz actualité, 24 janv. 2020, obs. J.-D. Pellier ; D. 2020. 416, et les obs. , note J.-S. Borghetti ; ibid. 353, obs. M. Mekki ; ibid. 394, point de vue M. Bacache ; AJ contrat 2020. 80 , obs. M. Latina ; Gaz. Pal. 2020, n° 5, p. 15, obs. D. Houtcieff).

Les faits sont relativement simples. La société Industrielle sucrière de Bourbon, devenue la société Sucrerie de Bois rouge (la société de Bois rouge), et la société Sucrière de la Réunion (la société Sucrière) ont conclu un protocole aux fins de concentrer le traitement industriel de la production cannière de l’île de la Réunion sur deux usines, celle de Bois rouge appartenant à la société de Bois rouge et celle du Gol appartenant à la société Sucrière. Elles ont par ailleurs conclu une convention d’assistance mutuelle en période de campagne sucrière entre les deux usines de Bois rouge et du Gol « en cas d’arrêt accidentel prolongé de l’une des usines ». Un incendie s’est déclaré dans une usine électrique de la centrale thermique exploitée par la société Compagnie thermique de Bois rouge (la Compagnie thermique) qui alimentait en énergie l’usine de Bois rouge, entraînant la fermeture de cette usine pendant quatre semaines. L’usine du Gol a assuré une partie du traitement de la canne qui aurait dû l’être par l’usine de Bois rouge. La société QBE, assureur de la société Sucrière, ayant indemnisé son assuré de ses pertes d’exploitation, a, dans l’exercice de son action subrogatoire, saisi un tribunal à l’effet d’obtenir la condamnation de la Compagnie thermique à lui rembourser l’indemnité versée.

Dans le cadre de cette action, le demandeur se prévalait d’un manquement contractuel de la Compagnie thermique au soutien de son action extracontractuelle. À l’occasion de cet arrêt, la question du maintien de la très fameuse jurisprudence Bootshop était posée (Cass., ass. plén., 6 oct. 2006, n° 05-13.255, Bull. ass. plén., n° 9 ; D. 2006. 2825, obs. I. Gallmeister , note G. Viney ; ibid. 2007. 1827, obs. L. Rozès ; ibid. 2897, obs. P. Brun et P. Jourdain ; ibid. 2966, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; AJDI 2007. 295 , obs. N. Damas ; RDI 2006. 504, obs. P. Malinvaud ; RTD civ. 2007. 61, obs. P. Deumier ; ibid. 115, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 123, obs. P. Jourdain  ; JCP 2006. II. 10181, avis A. Gariazzo et note M. Billiau ; ibid. 2007. I. 185, n° 4, obs. P. Stoffel-Munck ; CCC 2007, n° 63, obs. L. Leveneur). La Cour de cassation confirme cette jurisprudence en énonçant dans une formule dépourvue d’ambiguïté que « le tiers au contrat qui établit un lien de causalité entre un manquement contractuel et le dommage qu’il subit n’est pas tenu de démontrer une faute délictuelle ou quasi délictuelle distincte de ce manquement ». Elle casse l’arrêt d’appel au motif « le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage, la cour d’appel, qui a constaté la défaillance de la Compagnie thermique dans l’exécution de son contrat de fourniture d’énergie à l’usine de Bois rouge pendant quatre semaines et le dommage qui en était résulté pour la société Sucrière, victime de l’arrêt de cette usine, n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations ».

Si la solution est d’envergure pour les spécialistes du droit des obligations, dans quelle mesure intéresse-t-elle les arbitragistes ? À première vue, aucunement. Toutefois, une analyse un peu plus approfondie de la décision permet d’en tirer des conséquences en droit de l’arbitrage. En effet, la relation contractuelle unissant la Compagnie thermique à la société de Bois rouge contenait une clause compromissoire. Dans l’instance d’appel, la Compagnie thermique avait tenté d’opposer à l’assureur cette clause (Saint-Denis, 5 avr. 2017, n° 15/00876, QBE Insurance c. Sucrerie de Bois rouge). La cour s’y opposa, dans une formule éclairante : « l’action du tiers au contrat est ainsi soumise à un régime propre et la clause limitative de responsabilité ou les clauses compromissoires contenues au contrat ne peuvent lui être valablement opposées ».

Ainsi, l’enjeu du litige n’est pas seulement de déterminer la faculté du tiers à se prévaloir d’un manquement contractuel dans le cadre de son action extracontractuelle. Il est également de se positionner sur la question de l’opposabilité des clauses contractuelles au tiers, au premier rang desquelles la clause compromissoire. L’avis de l’avocat général dans cette affaire met en relief cette problématique. Celui-ci reprend la solution de l’article 1234, alinéa 2, du projet de réforme de la responsabilité civile du 23 mars 2017. Il propose d’autoriser le demandeur à établir que le seul manquement contractuel lui a causé un dommage, à la condition de respecter les conditions et limites de la responsabilité prévues au contrat (J.-R. de la Tour, avis ss Cass., ass. plén., 13 janv. 2020, n° 17-19.963, préc.). Autrement dit, si le demandeur peut établir une faute extracontractuelle en apportant la preuve d’un manquement contractuel, c’est à la condition d’accepter de se voir opposer les clauses contractuelles. Cette solution n’est pourtant pas retenue par la Cour. Contrairement à l’avis de son avocat général, elle confirme – implicitement du moins – la position avantageuse dans laquelle se trouve le tiers, lequel peut se prévaloir du manquement contractuel sans se voir opposer les clauses. La formule sibylline selon laquelle « il importe de ne pas entraver l’indemnisation de ce dommage » pourrait d’ailleurs refléter cette approche. Dès lors, la solution de la cour d’appel tendant à écarter la clause compromissoire est confortée.

Il faudra être vigilant à la confirmation d’une telle solution. Devant la cour d’appel, l’incompétence des juridictions étatiques au profit des juridictions arbitrales était soulevée. Malheureusement, comme souvent, le principe compétence-compétence n’était pas invoqué au soutien de cette exception. L’articulation entre les deux principes peut être discutée. Faut-il faire primer la solution de l’assemblée plénière et écarter la clause compromissoire ou privilégier le principe compétence-compétence et renvoyer à l’arbitre pour qu’il statue prioritairement sur sa compétence ? En faveur de la première solution, deux approches sont envisageables. D’une part, comme en droit du travail interne, écarter purement et simplement le principe compétence-compétence (Soc. 30 nov. 2011, n^os 11-12.905 et 11-12.906, D. 2011. 3002 ; ibid. 2012. 2991, obs. T. Clay ; Dr. soc. 2012. 309, obs. B. Gauriau ; RTD com. 2012. 351, obs. A. Constantin ; ibid. 528, obs. E. Loquin ; Rev. arb., 2012 [1^re décis.], p. 333, note M. Boucaron-Nardetto ; JCP G 2012. 843, § 2, obs. C. Seraglini ; ibid. 2011. 2518, obs. N. Dedessus-Le-Moustier ; JCP S 2012, n° 5, p. 42, note S. Brissy ; Procédures 2012. Comm. 42, obs. L. Weiller ; ibid. 2012. Comm. 75, obs. A. Bugada ; RDC 2012. 539, note X. Boucobza et Y.-M. Serinet). Toutefois, l’hypothèse est radicale et l’on voit mal ce qui justifierait de l’étendre au tiers. D’autre part, il est possible de voir dans la solution de l’assemblée plénière un cas d’inapplicabilité manifeste de la clause. Le principe compétence-compétence est préservé, mais le tiers peut se prévaloir de l’exception prévue à l’article 1448 du code de procédure civile pour soumettre son litige directement aux juridictions judiciaires.

Simples en apparence, aucune de ces approches n’est satisfaisante. Deux raisons peuvent au moins être avancées. D’abord, il est difficilement explicable qu’un tiers se prévalant d’un manquement contractuel dans le cadre d’une action extracontractuelle puisse bénéficier d’un régime plus favorable que des tiers dans des situations proches. Par exemple, dans un arrêt récent, la Cour de cassation a retenu que l’action directe d’une victime contre l’assureur du responsable était soumise à la clause contenue dans le contrat d’assurance (Civ. 1^re, 19 déc. 2018, n° 17-28.951, Dalloz actualité, 28 févr. 2019, obs. V. Chantebout ; ibid., 6 mars 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; DMF 2019, n° 810, p. 114, obs. P. Delebecque ; RGDA 2019, n° 2, p. 39, note R. Schulz ; Gaz. Pal. 2019, n° 11, p. 34, obs. D. Bensaude). On peut évidemment objecter que la nature de l’action a une incidence sur la solution. Il n’en demeure pas moins que l’action directe, supposément instaurée au bénéfice du tiers, devient une contrainte par rapport à celui qui n’en bénéficie pas. Ensuite, et plus fondamentalement, une telle solution se heurte à la diversité des cas de figure dès lors que le litige est international, ce qui conduit à rechercher la loi applicable à l’action. Une discrimination entre les actions de tiers soumises à la loi française et celles soumises à une loi étrangère pourrait apparaître.

Dès lors, il est préférable de retenir la seconde solution, à savoir donner effet au principe compétence-compétence et renvoyer à l’arbitre les questions de compétence. En effet, dès lors qu’un tiers agit contre une partie à un contrat en se prévalant d’une violation contractuelle, l’action présente un lien avec la clause compromissoire et la compétence doit être tranchée prioritairement par l’arbitre (v. J. Jourdan-Marques, Action extracontractuelle et arbitrage, art. préc., n^os 20 s.). Ce n’est pourtant pas la voie dans laquelle semble s’engager la Cour de cassation, et on peut regretter que le régime de la clause compromissoire soit sacrifié.

La clause compromissoire

La notion de clause compromissoire

La clause compromissoire doit être rédigée avec soin, faute de quoi elle sera inefficace, voire pathologique. On retrouve régulièrement dans les contrats des clauses selon lesquelles les parties contractantes doivent se consulter pour examiner l’opportunité de soumettre leur différend à un arbitrage ou pour refuser l’arbitrage. Cette clause est doublement inefficace. D’une part, elle n’est pas une clause compromissoire et n’impose aucunement de recourir à l’arbitrage. D’autre part, elle n’institue même pas un préalable obligatoire à la saisine du juge, dont le non-respect entraînerait l’irrecevabilité de la demande, à l’image de ce qui est prévu pour la clause de conciliation préalable (Bordeaux, 23 janv. 2020, n° 16/02240, Hôtel Merle).

Les effets de la clause compromissoire

Le principe compétence-compétence

Dans la lignée de l’arrêt d’assemblée plénière du 13 janvier 2020, et comme à chaque livraison de cette chronique, on perçoit la difficulté d’appropriation du principe compétence-compétence par les praticiens non spécialisés. D’abord, on peut regretter que l’article 1448 du code de procédure civile ne soit pas systématiquement invoqué par l’auteur de l’exception d’incompétence. Ensuite, les juridictions commerciales ont tendance à refuser de faire droit à l’exception d’incompétence, en violation du droit positif. Enfin, quand bien même l’appel permet souvent d’y remédier, c’est le plus souvent au prix d’approximations, le juge ayant une tendance à forte à trancher positivement la question de la compétence arbitrale.

Ceci étant, il n’est pas non plus rare de tomber sur une application scrupuleuse du principe. Un bel exemple est donné par la cour d’appel d’Aix (Aix-en-Provence, 16 janv. 2020, n° 19/06759, Patri Invest). Plusieurs actes de cession avaient été conclus, lesquels comportaient une clause compromissoire identique. Pour renvoyer au tribunal arbitral, la cour constate sobrement que « le tribunal de commerce de Nice ne pouvait statuer sur sa compétence en appréciant les clauses compromissoires par rapport à la nature délictuelle des demandes des parties, à l’étendue de la saisine du tribunal arbitral déjà saisi et au lien avec les procédures de sauvegarde, et ainsi statuer sur la compétence ou l’incompétence du tribunal arbitral ». Le raisonnement est simple et efficace : la clause compromissoire interdit au juge judiciaire, même en présence d’une action délictuelle, de se prononcer sur la compétence, en particulier lorsque le tribunal est déjà saisi, et impose de renvoyer aux arbitres.

Un autre exemple est offert par la cour d’appel de Toulouse (Toulouse, 8 janv. 2020, n° 18/01609, Airbus). Pour s’opposer à l’application de la clause, le demandeur ayant saisi les juridictions commerciales arguait que « l’inapplicabilité manifeste d’une clause d’arbitrage doit s’apprécier à l’aune de la commune intention des parties, l’inapplicabilité étant manifeste en cas d’absence de nécessité d’un examen approfondi de leurs relations contractuelles ». Il y avait de quoi rester perplexe face à cette argumentation. La cour y répond de façon parfaitement rigoureuse en décidant qu’« il ne peut être sérieusement soutenu que sans qu’il soit nécessaire de se livrer à un examen approfondi des relations contractuelles, la volonté des parties était manifestement d’exclure son application dans le cadre d’un litige concernant l’exigibilité des commissions ». Elle renvoie les parties à mieux se pourvoir en se limitant à considérer que la clause n’est pas manifestement inapplicable, et donc sans se prononcer sur l’applicabilité de la clause.

Ces exemples sont malheureusement trop rares. Le juge est souvent tenté de trancher la question de la compétence pour asseoir son incompétence. Dans un arrêt du 6 février 2020, la cour d’appel d’Aix-en-Provence avait à se prononcer sur l’action exercée par un consultant dans le milieu aéronautique (Aix-en-Provence, 6 févr. 2020, n° 19/14154, Airbus Helicopters). Une exception d’incompétence avait été soulevée par le défendeur devant le tribunal de commerce saisi de l’action. En première instance, l’exception avait été rejetée au motif que « la résiliation des contrats entraîne l’extinction de l’ensemble des dispositions prévues par lesdits contrats et que par conséquent [le défendeur] ne peut donc se prévaloir des conditions prévues par les clauses compromissoires desdits contrats ». La motivation était doublement fantaisiste, en ce qu’elle faisait échec cumulativement au principe compétence-compétence (C. pr. civ., art. 1448) et au principe d’indépendance matérielle de la clause compromissoire (C. pr. civ., art. 1447). C’est tout naturellement que la cour d’appel corrige l’erreur du juge consulaire, mais uniquement partiellement. Sur l’indépendance de la clause, le demandeur ne faisait plus état de la résiliation du contrat principal, mais de sa novation. La question de l’effet d’une novation sur une convention d’arbitrage est d’une particulière complexité (C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, 2^e éd., Lextenso éditions/Montchrestien, coll. « Domat, Droit privé », 2019, n° 78 ; P. Ancel, Arbitrage et novation, Rev. arb. 2002. 3). Le moyen est ici écarté. Toutefois, la cour ne respecte pas le principe compétence-compétence dans sa pureté. En effet, pour renvoyer les parties à l’arbitrage, elle constate, premièrement, qu’« il ne ressort aucunement de ce document une volonté de nover de la société appelante, la lettre de résiliation ne pouvant être considérée comme une volonté d’effectuer une novation », et, deuxièmement, que « les clauses insérées dans les deux contrats sont applicables et notamment celles relatives aux clauses compromissoires précitées ». Par conséquent, la cour a déjà tranché la question de la compétence arbitrale, privant l’arbitre de sa priorité.

Un autre exemple est donné par la cour d’appel de Paris – dans une chambre non spécialisée (Paris, 5 févr. 2020, n° 19/11015, Euro Disney). En première instance, l’exception d’incompétence avait été écartée. Le jugement est infirmé et les parties sont renvoyées à mieux se pourvoir. Si la solution finale est satisfaisante, le raisonnement pour y aboutir contient des d’approximations. D’une part, la cour ne se limite pas à un examen du caractère manifestement nul ou inapplicable de la clause et se prononce directement sur son applicabilité au litige. D’autre part, alors que le régime de la clause compromissoire est prévu par l’article 2061 du code civil, la cour se fonde sur les articles 1103 et 1104 du code civil pour établir la validité de la clause. Une fois de plus, la solution manque de rigueur.

Enfin, il faut faire état d’une affaire un peu particulière, car elle s’inscrit dans la lignée d’une jurisprudence discutable de la Cour de cassation (Poitiers, 21 janv. 2020, n° 19/01458, préc.). Le litige porte sur la reconstruction de la frégate « l’Hermione » et oppose l’association portant ce projet et l’entrepreneur chargé de la fabrication des « ensembles propulsifs pour navires ». L’arrêt est remarquable à deux titres. D’abord, il traite de la question, assez rare finalement, de l’activité professionnelle d’un signataire de la clause ; ensuite, il ouvre la discussion de son articulation avec le principe compétence-compétence.

Sur la première interrogation, l’article 2061 du code civil, dans sa version antérieure à la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 21^e siècle, énonçait que, « sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle ». La formule était malheureuse, en ce qu’elle laissait en suspens une question : fallait-il que la clause soit conclue à raison de deux activités professionnelles, ou suffisait-il qu’une seule partie s’engage à ce titre (T. Clay, « Une erreur de codification dans le code civil : les dispositions sur l’arbitrage », in 1804-2004. Le code civil, un passé, un présent, un avenir, Dalloz, 2004, p. 693, spéc. n^os 54 s. ; P. Fouchard, La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001, Rev. arb. 2001. 397) ? Assez logiquement, la Cour de cassation a tranché en faveur de la première solution, à l’occasion d’un litige relatif à la cession d’un fonds de commerce par des retraités (Civ. 1^re, 29 févr. 2012, n° 11-12.782, D. 2012. 1312, obs. X. Delpech , note A.-C. Rouaud ; ibid. 2991, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2012. 359, note M. de Fontmichel ; JCP 2012. Act. 310, obs. J. Béguin ; JCP E 2012. 1314, note J. Monéger ; ibid. 2012. 1498, obs. J. Ortscheidt ; Procédures 2012, n° 4, p. 21, obs. L. Weiller ; LPA 2012, n° 102, p. 11, note V. Legrand ; ibid. n° 135, p. 7, note A.-S. Courdier-Cuisinier ; ibid. n° 187, p. 14, note E. Faivre). Dans l’espèce soumise à la cour d’appel de Poitiers, il s’agissait de savoir si l’association Hermione - La Fayette exerçait une activité professionnelle. Pour exclure cette qualification, elle énonce en particulier que « le projet à vocation historique de l’association est la reconstruction d’une frégate ancienne. Cette association n’est pas un professionnel de la construction maritime ni de la propulsion motorisée des navires ». Sous toutes réserves, la solution semble conforme à l’article liminaire du code de la consommation.

Néanmoins, la Cour se hasarde ensuite sur le terrain de l’acceptation de la clause. Ce passage n’était pas indispensable, dès lors que la nullité était constatée, faute d’activité professionnelle d’une partie. Il l’était d’autant moins que la Cour retient la nullité de la clause au motif que les conditions générales n’ont pas été « annexées » à l’offre. Une telle motivation est insusceptible de caractériser une nullité de la clause. La clause compromissoire par référence est valable et il suffit que le contrat principal renvoie au document qui la contient (X. Boucobza, La clause compromissoire par référence en matière d’arbitrage international, Rev. arb. 1998. 495 ; B. Oppetit, La clause d’arbitrage par référence, Rev. arb. 1990. 551).

C’est en revanche sur la deuxième question que l’appréciation de la cour d’appel est discutable. Le principe compétence-compétence n’est pas évoqué par la cour – faute peut-être d’avoir été invoqué par les parties. Or le raisonnement tendant à déterminer si l’une des parties s’est engagée à la clause au titre d’une activité professionnelle ne devrait pas relever d’un cas d’inapplicabilité manifeste de la clause. Pour autant, il est difficile d’en vouloir à la cour d’appel de Poitiers. En effet, le (mauvais) exemple avait été montré par la Cour de cassation dans son arrêt du 29 février 2012. Cette erreur méthodologique avait d’ailleurs été signalée (T. Clay, note ss Civ. 1^re, 29 févr. 2012, n° 11-12.782, préc. ; pour une approbation de la solution, v. M. de Fontmichel, note ss Civ. 1^re, 29 févr. 2012, Rev. arb. 2012. 359, n° 7 ; pour une remise en cause plus générale de la rigueur du principe compétence-compétence, qui pourrait être particulièrement adaptée en ce genre de circonstances, v. J. Clavel, Le déni de justice économique dans l’arbitrage international. L’effet négatif du principe de compétence-compétence, thèse, ss la dir. de G. Khairallah, Paris 2, 2011, n^os 331 s.). Au final, s’il est tout à fait envisageable que la clause ne soit pas valable, cette décision devrait revenir à prioritairement à l’arbitre, sous le contrôle du juge de l’annulation. On peut espérer un pourvoi sur cette question, afin de donner l’occasion à la Cour de cassation de se prononcer à nouveau sur la combinaison entre le principe compétence-compétence et l’examen de l’activité professionnelle d’une partie.

La désignation d’un arbitre par le juge d’appui

En cas de difficulté de constitution du tribunal arbitral, et à défaut d’institution chargée d’organiser la procédure, il revient au juge d’appui de procéder à la désignation. La seule exception est prévue à l’article 1455 du code de procédure civile, qui énonce que, « si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable, le juge d’appui déclare n’y avoir lieu à désignation ». La caractérisation de cette nullité ou inapplicabilité manifeste ne peut résulter du comportement des parties. C’est ce que rappelle un arrêt, en retenant que la mauvaise volonté, la procrastination et la déloyauté ne sont pas suffisantes pour faire échec à la désignation d’un arbitre (Poitiers, 11 févr. 2020, n° 19/01756, Pharmacie du Géant Casino).

Le régime auquel la décision du juge d’appui est soumise dépend ensuite de la réponse apportée. L’article 1460, alinéa 3, du code de procédure civile prévoit que l’ordonnance n’est pas susceptible de recours en cas de désignation. En revanche, elle peut être frappée d’appel « lorsque le juge déclare n’y avoir lieu à désignation pour une des causes prévues à l’article 1455 ». Néanmoins, cette disposition ne prévoit pas le cas où le juge d’appui refuse de désigner l’arbitre pour un autre motif que ceux énumérés à l’article 1455. C’est ce qui s’est produit dans une espèce soumise à la cour d’appel de Paris (Paris, 12 févr. 2020, n° 19/04488, La Sécurité). Le juge d’appui avait refusé la désignation au motif que le demandeur ne justifiait d’aucun litige. Quelle est alors la voie de recours ouverte ? La cour reprend une solution bien ancrée en jurisprudence : l’appel étant fermé, un appel-nullité peut être formé pour faire sanctionner l’excès de pouvoir du juge (v. par ex. Civ. 1^re, 13 déc. 2017, n° 16-22.131, Garoubé, D. 2018. 18 ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; RTD com. 2019. 39, obs. E. Loquin ; Cah. arb. 2017. 701, note H. Barbier ; Procédures 2018, n° 2, p. 18, obs. L. Weiller ; Gaz. Pal. 2018, n° 11, p. 21, obs. D. Bensaude ; Rev. arb. 2018. 370, note V. Chantebout ; JDI 2019. 627, note K. Mehtiyeva ; C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, op. cit., n° 787). Logiquement, l’ordonnance refusant de désigner l’arbitre est annulée.

Les mesures provisoires étatiques en cas d’expiration du délai d’arbitrage

Le plus souvent, les questions relatives au délai d’arbitrage sont invoquées devant le juge du recours, l’une des parties reprochant à l’arbitre d’avoir rendu sa sentence hors délai. C’est donc une discussion relativement inédite à laquelle était confrontée la cour d’appel de Versailles, puisqu’elle devait trancher une difficulté relative à l’expiration du délai pour un arbitrage non terminé (Versailles, 16 janv. 2020, n° 19/04609). En effet, la cour était saisie d’une demande de mesure provisoire. L’article 1449 du code de procédure civile prévoit à cet égard que les juridictions judiciaires sont compétentes pour en connaître « tant que le tribunal n’est pas constitué ». L’argument du demandeur était de se prévaloir de l’expiration du délai d’arbitrage pour établir une compétence « retrouvée » du juge étatique. L’argument fait mouche, puisque la cour constate que le délai a expiré et qu’elle recouvre par conséquent sa compétence. En effet, malgré plusieurs prorogations consécutives, le tribunal arbitral avait laissé filer le délai. Cette erreur s’explique sans doute dans la croyance erronée que la désignation d’un expert est susceptible d’entraîner une suspension de l’instance. Néanmoins, cette possibilité offerte par l’article 1472 du code de procédure civile nécessite une décision du tribunal arbitral, laquelle faisait défaut. Dès lors, le juge constate l’expiration du délai et précise qu’il n’est pas « nécessaire qu’une décision du tribunal arbitral le constate expressément ».

À première vue, la décision est solide. Elle l’est d’autant plus que l’expiration du délai entraîne des conséquences limitées : elle permet, comme en l’espèce, au juge de prononcer des mesures provisoires ; en revanche, elle n’autorise pas le juge à se déclarer compétent sur le fond, l’expiration du délai n’entraînant pas l’anéantissement de la clause compromissoire (C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, op. cit., n° 324). Cependant, il n’est pas impossible que le tribunal arbitral ait une perception différente de la situation. Rien n’exclut qu’il entende mener la procédure à son terme et rendre une sentence. Le recours en annulation conduira à discuter de nouveau de l’expiration du délai, avec le risque d’une décision contradictoire ! D’ailleurs, une éventuelle annulation de la sentence pourra donner lieu à une action en responsabilité contre les arbitres et à un nouvel examen du délai par un nouveau juge. Autrement dit, aucune de ces quatre décisions (juge des référés, tribunal arbitral, juge de l’annulation et juge de la responsabilité) n’a autorité de la chose jugée sur les autres. L’expiration du délai peut ainsi faire l’objet de discussions sans fin !

Clause compromissoire et arbitrage du bâtonnier

C’est une affaire résolument complexe qu’avait à résoudre la Cour de cassation dans sa décision du 15 janvier 2020 (Civ. 1^re, 15 janv. 2020, n° 18-20.102, Fiacre La Bâtie Hoffman). L’arrêt est inédit, mais les questions posées sont essentielles. Un avocat au barreau du Val-de-Marne a conclu avec une société d’avocats inscrite au barreau de Paris une structure commune de moyens. Leur « convention d’exercice groupée » comportait une clause compromissoire stipulant, en cas de différend, la compétence ordinale du bâtonnier de Paris. Celle-ci n’a toutefois pas été signée. À l’occasion d’un litige, en 2005, chaque partie à la convention a saisi son propre bâtonnier. Puis… plus rien jusqu’en 2013. Finalement, le président du Conseil national des barreaux a désigné en 2014 le bâtonnier des Hauts-de-Seine comme tiers arbitre. Celui-ci a déclaré l’action prescrite.

Le raisonnement du bâtonnier est essentiel pour la compréhension de l’affaire. Il considère que, n’ayant pas été signée, la convention d’arbitrage n’est pas valable. Dès lors, la saisine du bâtonnier de Paris ne peut être assimilée à une citation en justice interruptive de prescription au sens de l’article 2244 (ancien) du code civil. En conséquence, la prescription est acquise. La cour d’appel valide en substance ce raisonnement (Versailles, 25 mai 2018, n° 16/05613) et le pourvoi est rejeté. La motivation ne convainc pourtant pas, à plusieurs titres.

D’abord, il est fait état du défaut de consentement des parties à la clause. Il n’est pas discuté que la convention d’exercice groupée contenait une clause compromissoire. Simplement, celle-ci n’a pas été signée. Afin de rechercher si les parties ont entendu s’y soumettre, le bâtonnier et la cour d’appel s’étaient logiquement attachés à leur comportement. Alors que la convention a fait l’objet d’une exécution continue par les parties – et que les demandes respectives sont fondées sur celle-ci – le bâtonnier considère qu’il en allait différemment de la clause compromissoire. En effet, en vertu de l’« autonomie juridique » de la clause, il conviendrait de rechercher une acceptation distincte. On s’étouffe. D’une part, ce n’est pas tant l’autonomie juridique que l’autonomie matérielle de la clause qui est concernée. D’autre part, cette autonomie vise justement à préserver la clause des vices pouvant affecter le contrat. Elle ne peut être utilisée pour exiger un consentement dissocié entre le contrat et la clause. À suivre un tel raisonnement, il faudrait exiger des parties une signature distincte entre le contrat et la clause. C’est pourtant une solution validée par la cour d’appel de Versailles. La Cour de cassation se retranche quant à elle derrière l’appréciation souveraine des juges du fond.

Ensuite, une fois qu’est constatée l’absence de clause compromissoire liant les parties, la question qui se pose est celle de l’effet interruptif de la prescription de la demande formée en 2005. Là encore, le raisonnement est discutable. Pour l’essentiel, la cour d’appel de Versailles valide le raisonnement du bâtonnier selon lequel « une demande d’arbitrage ne saurait être considérée comme interruptive de prescription et assimilée à une citation en justice que si elle intervient conformément à la clause compromissoire insérée dans le contrat et dans les formes prévues par le règlement d’arbitrage ». Or, faute de clause compromissoire, le demandeur a saisi une personne dépourvue de pouvoir juridictionnel et n’a donc pas interrompu la prescription. La Cour de cassation énonce, par un contrôle plein, que « la saisine [du bâtonnier] était dépourvue d’effet interruptif de prescription, faute d’être intervenue en exécution de la clause d’arbitrage stipulée au contrat qui, seule pouvait, alors, entraîner sa compétence ». Il ne faut absolument pas sous-estimer cette difficulté, dont les enjeux dépassent très largement ce litige. La question est simple : la saisine à tort d’une juridiction arbitrale interrompt-elle la prescription ? Le problème peut être envisagé sous plusieurs angles. Comme l’ont fait le bâtonnier, la cour d’appel et la Cour de cassation, on peut estimer que la demande adressée à une personne dépourvue de pouvoir juridictionnel n’est pas interruptive de prescription. La solution est séduisante. Elle est toutefois impraticable. À la suivre, il faudrait considérer que chaque fois que le tribunal arbitral se déclare incompétent, la prescription n’a pas été interrompue, en l’absence de saisine d’une juridiction par le demandeur. Pourquoi pas, diront certains. N’est-ce pas une bonne façon d’éviter les manœuvres dilatoires ? C’est cependant oublier que le principe compétence-compétence impose de faire constater par l’arbitre son incompétence avant de se présenter devant les juridictions étatiques. On ne peut sérieusement envisager que dans ces hypothèses, la saisine du tribunal arbitral ne soit pas interruptive de prescription. En conséquence, il n’est pas possible de faire autrement que de considérer qu’une demande en justice fondée sur une clause compromissoire défectueuse est bien une demande en justice au sens de l’article 2241, alinéa 1^er, du code civil. À ce titre, la solution retenue nous paraît mal fondée.

Pour autant, le constat ne suffit pas à préserver la prétention du couperet de la prescription. En effet, il convient de s’assurer que la sentence d’incompétence n’a pas pour effet d’anéantir l’acte interruptif de prescription. Deux approches sont envisageables. Premièrement, on peut considérer que l’article 2241, alinéa 2, du code civil s’applique et qu’il s’agit d’une demande portée « devant une juridiction incompétente », préservant ainsi l’effet interruptif. Deuxièmement, on peut au contraire préférer l’article 2243 du code civil, tel qu’interprété par la jurisprudence (Civ. 2^e, avis, 8 oct. 2015, n° 14-17.952 et Com. 26 janv. 2016, n° 14-17.952, D. 2016. 310 ; Procédures 2016. Comm. 2, obs. H. Croze ; Procédures 2016, n° 5, p. 26, obs. B. Rolland ; Gaz. Pal. 2016, n° 14, p. 62, obs. N. Fricero ; JCP E 2016, n° 7, p. 37, note B. Brignon), qui considère que l’irrecevabilité d’une prétention anéantit l’effet interruptif de prescription. Assez simplement, il s’agit de savoir si l’arbitre qui rend une sentence d’incompétence se prononce, au sens du droit français, sur une exception de procédure ou une fin de non-recevoir. D’un point de vue théorique, la résolution de cette question est particulièrement complexe. Aucune des deux solutions n’est choquante, aucune n’est parfaitement satisfaisante. En revanche, d’un point de vue pratique, on ne peut envisager, pour les raisons évoquées auparavant, autre chose qu’un rattachement à l’alinéa 2 de l’article 2241 du code civil (sauf à supprimer l’art. 2243 C. civ., ce qui pourrait finalement être la solution la plus pertinente, v. J. Jourdan-Marques, Faut-il abroger l’article 2243 du code civil ?, Procédures 2016, n° 7, étude 7). En définitive, cette décision, si elle est juridiquement fort discutable, présente le mérite de mettre en lumière une difficulté rarement envisagée : celle de l’effet interruptif de la demande d’arbitrage.

L’arrêt révèle également la difficile articulation entre arbitrage du bâtonnier prévu par la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 et arbitrage du bâtonnier prévu par les parties. Selon l’avis n° 2010-032 du Conseil national des barreaux, «  le recours désormais obligatoire au bâtonnier rend par conséquent sans effet les clauses compromissoires pour les litiges non encore soumis à une juridiction à la date de publication du décret d’application de la loi de 2009  » (l’avis n’est pas accessible sur le site du Conseil national des barreaux, mais est reproduit dans l’arrêt de la cour d’appel de Versailles). Cette solution est problématique. On imagine mal la loi défaire la volonté des parties sans justifier d’un motif impérieux d’ordre public. D’ailleurs, dans un arrêt récent, la cour d’appel de Lyon a fait prévaloir la clause contractuelle sur l’arbitrage légal (Lyon, 11 avr. 2019, n° 18/05597, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques). Une telle clause devrait, en toute rigueur, interdire que la mission du bâtonnier désigné soit déléguée et imposer l’application des articles 1491 et suivants du code de procédure civile pour l’exercice des recours contre la décision du bâtonnier-arbitre.

Les cas d’ouverture du recours contre la sentence

L’indépendance et l’impartialité de l’arbitre

Le devoir de révélation n’est pas l’alpha et l’oméga de l’obligation d’indépendance. Il est vrai que l’immense majorité du contentieux se cristallise désormais autour du caractère exhaustif de la déclaration. Il n’en demeure pas moins qu’une déclaration d’indépendance peut être parfaitement complète et l’impartialité du tribunal sujette à discussion. En réalité, le droit de l’arbitrage a tendance à ne pas distinguer les notions d’indépendance et d’impartialité, là où elles doivent l’être soigneusement. L’indépendance renvoie aux liens pouvant exister entre l’arbitre et les parties, conseils ou coarbitres alors que l’impartialité vise une disposition de l’arbitre de ne pas faire preuve de préjugé (en ce sens, v. C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, op. cit., n° 739). C’est précisément cette seconde acception qui était en cause dans une affaire soumise à la cour d’appel de Paris (Paris, 17 déc. 2019, n° 17/23073, Laser). À cet égard, la cour énonce dans une définition ciselée que « l’indépendance d’esprit est indispensable à l’exercice du pouvoir juridictionnel, quelle qu’en soit la source, et constitue l’une des qualités essentielles de l’arbitre qui assure à chaque partie un traitement égal ». La formule n’est pas tout à fait nouvelle, mais est rarement utilisée (Civ. 2^e, 13 avr. 1972, n° 70-12.774 ; 18 déc. 1996, n° 94-10.573, RTD com. 1997. 435, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1997. 361, note A. Hory). On peut sans doute regretter la référence à « l’indépendance », qui maintient la confusion entre les notions d’impartialité et d’indépendance.

Un manquement à cette obligation est particulièrement délicat à établir. La cour signale que « le défaut d’impartialité doit résulter de faits précis et vérifiables de nature à faire naître un doute raisonnable sur cette impartialité ». C’est à la partie qui allègue un défaut d’impartialité d’en rapporter la preuve. Or il est impossible de sonder les reins et les cœurs. Il est donc indispensable que la partialité de l’arbitre ait fait l’objet d’une matérialisation qui puisse être établie (dans le même sens, v. M. Kebir, obs. ss CEDH 22 oct. 2019, req. n° 42010/06, Deli c. République de Moldavie, Dalloz actualité, 20 nov. 2019). Il suffit, à l’inverse, que l’arbitre conscient de sa partialité dissimule soigneusement son état d’esprit pour ne pas faire l’objet d’une sanction. C’est ce qui explique sans doute la sécheresse de la jurisprudence en la matière, quand bien même la Cour européenne des droits de l’homme a depuis longtemps mis en garde contre ce type de partialité (v. déjà CEDH 1^er oct. 1982, Piersack c. Belgique, § 30, série A n° 53, AFDI 1985. 415, obs. Coussirat-Coustère ; JDI 1985. 210, obs. Rolland et Tavernier ; plus récemment CEDH 22 oct. 2019, req. n° 42010/06, Deli c. République de Moldavie, Dalloz actualité, 20 nov. 2019, obs. M. Kebir, préc.). Le plus souvent, c’est dans la décision du juge que ce manquement est identifié. Le défaut d’impartialité peut être caractérisé par une reproduction intégrale des conclusions d’une partie au titre de la motivation (Civ. 3^e, 18 nov. 2009, n° 08-18.029, Procédures 2010, n° 1, p. 18, obs. B. Rolland ; Annales des loyers 2010. 936, obs. F. Bérenger) ou encore dans une motivation vexatoire à l’égard des parties (Civ. 2^e, 14 sept. 2006, n° 04-20.524, D. 2006. 2346 ; ibid. 2007. 896, chron. V. Vigneau ; AJDI 2006. 932 , obs. F. Bérenger ; Procédures 2006, n° 11, p. 14, obs. R. Perrot ; JCP 2006. 2177, note R. Kessous).

C’est précisément dans la motivation de la sentence que le requérant a cherché à établir le manquement des arbitres. Toutefois, l’argumentation était acrobatique. La difficulté portait sur un rapport d’expertise et la confidentialité de sa motivation. Il semble que les experts se soient, dans un premier temps, abrités derrière la confidentialité pour ne pas communiquer la motivation avant, dans un second temps, d’exciper de l’absence d’obligation de motivation de leur rapport. Or il est reproché aux arbitres de s’être contredits. Dans la sentence, le tribunal arbitral a fait état de sa conviction selon laquelle aucune motivation n’existait, alors qu’ils auraient penché pour une solution inverse lors de l’instance arbitrale. Après une (très) longue motivation, la cour d’appel rejette le grief au motif qu’« il ne résulte pas en conséquence du rapprochement, d’une part, des écrits et du comportement procédural des arbitres, d’autre part, des termes de la sentence rendue, la marque manifeste d’un parti pris du tribunal arbitral susceptible de créer un doute légitime sur son impartialité, devant conduire à l’annulation de la sentence ». Si la conclusion est heureuse, on peut s’interroger sur la pertinence d’approfondir autant la motivation. En effet, la question essentielle à se poser est de savoir si une prise de position de l’arbitre durant l’instance arbitrale est de nature à faire douter de son impartialité. Il nous semble qu’il convient de répondre avec d’infinies précautions, sous peine de murer dans le silence les arbitres. L’arbitre ne doit pas faire état d’un préjugé – voire un préjugement – sur l’affaire qui lui est soumise. En revanche, il doit pouvoir exprimer librement des positions sur des aspects relatifs à l’instance et conserver la possibilité de faire évoluer sa position. Aussi, plutôt que de se lancer immédiatement dans une analyse de l’éventuelle contradiction des arbitres, il aurait été préférable de s’interroger sur la vocation de ce grief à faire douter de l’impartialité du tribunal. Potentiellement, la réponse pouvait être positive en l’espèce. Néanmoins, il convient de s’en assurer, afin de ne pas ouvrir une voie supplémentaire à la contestation des sentences arbitrales.

La mission de l’arbitre

Enfin ! Elle était attendue, la première décision de la toute nouvelle chambre internationale de la cour d’appel de Paris (CICAP) rendue sur un recours contre une sentence arbitrale (Paris, 7 janv. 2020, n° 19/07260, République démocratique du Congo c. Divine Inspiration). En effet, c’est désormais le pôle 5, chambre 16 qui connaît de l’intégralité des recours contre les sentences internationales. En revanche, le pôle 1, chambre 1 conserve sa compétence pour les recours contre les sentences internes, ce qui ne manquera pas de soulever des difficultés de coordination entre la jurisprudence de ces deux chambres.

Pour ce « crash-test », la question posée était relativement facile, tant le grief formulé à l’encontre de la sentence était fantaisiste. Il était reproché aux arbitres d’avoir violé leur mission et l’ordre public international en ne tenant pas compte d’une décision de la Cour suprême congolaise, le droit congolais étant applicable au fond. Le recours est rejeté, le moyen n’étant susceptible d’entraîner l’annulation de la sentence sur aucun des deux fondements. Ce que cherche à obtenir le demandeur, c’est une révision au fond de la sentence, interdite au juge de l’annulation.

On peut toutefois regretter que la motivation de la cour n’aille pas à l’essentiel. La bonne ou la mauvaise application d’un droit étranger n’est jamais un cas d’ouverture du recours en annulation. La seule obligation pesant sur les arbitres est de statuer en droit et de respecter, s’il a lieu, le choix des parties de voir un droit spécifique s’appliquer au litige (Paris, 10 mars 1988, Rev. arb. 1989. 269, note P. Fouchard). C’est d’ailleurs la conclusion à laquelle arrive la cour, à la suite d’un raisonnement largement superfétatoire : « si le tribunal arbitral est tenu d’appliquer le droit de la République démocratique du Congo, il ne s’écarte pas de sa mission en se livrant à une interprétation de celui-ci ».

L’ordre public international

Une question originale était posée à la Cour de cassation (Civ. 1^re, 15 janv. 2020, n° 18-18.088, Ministère de la justice de la République d’Irak c. Finmeccanica), faisant suite à un arrêt d’appel passé relativement inaperçu (Paris, 16 janv. 2018, n° 16/05996, D. 2018. 2448, obs. T. Clay ). L’arbitrage portait sur une demande dont il était allégué qu’elle était soumise à une mesure d’embargo. Le tribunal arbitral avait par conséquent déclaré les prétentions irrecevables. Le recours invoquait la contrariété de la sentence à l’ordre public international et un déni de justice. Le pourvoi est rejeté. La Cour de cassation – comme la cour d’appel – raisonne en deux temps. Dans un premier temps, elle reprend l’analyse du tribunal arbitral quant au champ d’application des mesures d’embargo. Dans un second temps, elle constate que les parties ont été mises en mesure de discuter de la portée de ces sanctions devant le tribunal arbitral. Elle en déduit que la décision n’est pas contraire à l’ordre public international ni entachée de déni de justice.

La solution de la Cour de cassation n’est pas dépourvue d’ambiguïtés. Elle mêle deux aspects de l’ordre public, sans véritablement les dissocier. D’une part, la question se pose de savoir si la mauvaise application d’une mesure d’embargo par le tribunal arbitral est constitutive d’une violation de l’ordre public international. En creux, il s’agit de savoir si une loi d’embargo peut être considérée comme relevant de l’ordre public international de fond (pourquoi pas) et si une application trop extensive de cette loi est une violation de l’ordre public international (très incertain, v. not. Paris, 19 nov. 2019, n° 17/20392, Oc’Via, Dalloz actualité, 14 janv. 2020, obs. V. Chantebout ; ibid., 6 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques). D’autre part, il est nécessaire d’examiner si l’irrecevabilité de la demande est constitutive d’un déni de justice. Cette fois, le débat est placé sur le terrain de l’ordre public procédural.

Ceci étant, on peine à percevoir l’argument décisif. On aurait aimé savoir précisément si les lois d’embargo sont bel et bien une composante de l’ordre public international et l’intensité du contrôle réalisé. Certes, la cour d’appel a énoncé que la sentence « ne comporte aucune violation manifeste, effective et concrète de l’ordre public international ». Elle se rattache ainsi à une jurisprudence désormais bien implantée (Paris, 27 sept. 2016, n° 15/12614, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2017. somm. 325 ; ibid. 824, E. Gaillard ; JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; 16 mai 2017, n° 15/17442, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; Rev. arb. 2018. 248, note J.-B. Racine ; 16 janv. 2018, n° 15/21703, D. 2018. 1635 , note M. Audit ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2018. 401, note S. Lemaire ; JDI 2018. Comm. 12, note S. Bollée ; ibid. Comm. 13, note E. Gaillard ; 27 févr. 2018, n° 16/01358, Rev. arb. 2018. somm. 299 ; 10 avr. 2018, n° 16/11182, D. 2018. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2018. 574, note E. Gaillard), mais à laquelle la Cour de cassation refuse d’apporter sa bénédiction. Les deux cours reprennent in extenso la motivation de la sentence. Toutefois, on comprend mal la méthodologie utilisée. Il s’agit de savoir si le juge de l’annulation valide le raisonnement du tribunal arbitral ou s’il se limite à s’assurer de l’existence d’un débat sur cette question. L’enjeu est pourtant immense, à l’heure où le contrôle du juge étatique sur la conformité de la sentence à l’ordre public international subit de profondes mutations.

La responsabilité de l’avocat

Voilà une décision tout à fait originale, qui confirme la créativité des parties quand il s’agit d’engager la responsabilité d’un tiers à la suite d’une déception judiciaire. Après la responsabilité des arbitres, la responsabilité des institutions, le temps est venu de la responsabilité des conseils. Dans cette affaire, l’avocat avait omis de se prévaloir de la clause compromissoire lors de la saisine des juridictions étatiques par la partie adverse (Pau, 7 janv. 2020, n° 18/01797). La faute est établie et ne souffre pas véritablement de discussion : en omettant d’envisager la possibilité pour son client de se prévaloir d’une clause compromissoire, le conseil commet une faute de nature à engager sa responsabilité. En revanche, la question du préjudice est plus complexe. La victime en invoquait deux : d’une part, une perte de chance de voir un tribunal arbitral statuer différemment de la cour d’appel ; d’autre part, d’engager des frais irrépétibles moins élevés. Les deux sont rejetés, faute de preuve. On voit mal comment il aurait pu en aller différemment. Pour le premier, il est délicat d’établir que le tribunal arbitral aurait rendu une décision différente. Pour le second, on peine à voir comment une procédure arbitrale – même avec une renonciation à l’appel – peut être moins onéreuse qu’une procédure judiciaire. Il n’en demeure pas moins que cette procédure doit attirer l’attention des praticiens : le droit de l’arbitrage est un droit complexe et une erreur dans son maniement ouvre la voie à une action en responsabilité.

La réécriture de certains articles du code de procédure civile

Deux décrets de fin d’année ont eu un impact sur le droit de l’arbitrage. Il s’agit d’abord du décret n° 2019-966 du 18 septembre 2019 qui prend acte de la création du tribunal judiciaire et modifie l’ensemble du code de procédure civile sur ce point (C. pr. civ., art. 1449, 1459, 1469, 1487, 1505 et 1516). Ensuite, le décret n° 2019-1419 du 20 décembre 2019 est plus important, puisqu’il conduit à supprimer la procédure « en la forme des référés » pour la remplacer par une procédure accélérée au fond. Cette réforme affecte la procédure devant le juge d’appui (C. pr. civ., art. 1460) et la procédure de demande de communication d’une pièce détenue par un tiers (C. pr. civ., art. 1469). Elle vise à mettre un terme à la confusion opérée par l’ancienne appellation, alors que la décision rendue n’a rien de provisoire (v. Dalloz actualité, 13 janv. 2020, obs. M. Kebir).

Personne ne l’avait vu venir. Il aura fallu un arrêt Dommo de la nouvelle CCIP-CA et la sagacité de quelques observateurs pour le mettre en lumière. Le décret du 11 décembre 2019 n’a pas épargné l’arbitrage : il a profondément et durablement modifié le visage du recours contre la sentence.

Après le décret du 13 janvier 2011, c’est donc celui du 11 décembre 2019 qui réforme le droit de l’arbitrage. Pourquoi ? Tout simplement parce que, par l’effet de l’article 789, 6°, du code de procédure civile, applicable au conseiller de la mise en état, le recours est désormais scindé en deux : d’un côté, les questions relatives à la recevabilité des griefs, de l’autre, celles concernant leur bien-fondé. Ainsi, quelques mois après le schisme entre arbitrage interne et arbitrage international (réparti entre le pôle 1 – ch. 1 et le pôle 5 – ch. 16), on assiste à celui entre conseiller de la mise en état et formation de jugement. Il n’y a plus, en droit français (à l’exclusion des hypothèses – rarissimes – où le siège est fixé en dehors de Paris), un juge du recours contre la sentence, mais quatre !

Au-delà de cette problématique, la présente chronique est évidemment perturbée par la pandémie de coronavirus. Les juridictions judiciaires voient leur activité réduite, alors qu’elle était déjà ralentie par la grève des avocats. Pour autant, plusieurs décisions sont à signaler. L’arrêt Dommo (Paris, 25 févr. 2020, Dommo, n° 19/07575, n° 19/15816, n° 19/15817, n° 19/15818, n° 19/15819, Dalloz actualité, 27 avr. 2020, obs. C. Debourg ; JCP 2020, note M. de Fontmichel, à paraître) est le premier grand arrêt de la CCIP-CA (après la modeste décision, Paris, 7 janv. 2020, n° 19/07260, République démocratique du Congo c/ Divine Inspiration, Dalloz actualité, 27 févr. 2020, obs. J. Jourdan-Marques), la nouvelle chambre compétente en matière d’arbitrage international. Hasard du calendrier – ou pas – il traite d’une des questions les plus sensibles de la dernière décennie : l’obligation de révélation des arbitres ! Cette thématique est devenue tellement complexe que, au-delà du commentaire de cet arrêt, nous proposerons en fin de chronique un « vademecum » du recours contre une sentence en ce domaine. On évoquera également une décision Antrix (Civ. 1^re, 4 mars 2020, n° 18-22.019, D. 2020. 608 ) sur les modalités de la renonciation. Enfin, cette chronique vaudrait-elle vraiment la peine d’être publiée sans quelques réflexions sur l’impact du coronavirus sur les procédures arbitrales ?

I – Les aspects procéduraux du recours en annulation

A - La répartition des compétences entre CME et formation de jugement

Nous reviendrons plus en détail sur l’arrêt Dommo (Paris, 25 févr. 2020, préc.) dans la suite des développements. Il faut consulter les paragraphes 39 et 40 de l’arrêt. À première lecture, ils sont insignifiants. La cour d’appel y déclare irrecevable une prétention du défendeur : la fin de non-recevoir tirée de la renonciation à se prévaloir de la constitution irrégulière du tribunal arbitral. Reprenons : le demandeur au recours sollicite l’annulation de la sentence, motif pris des lacunes dans la révélation ; le défendeur invoque l’irrecevabilité du grief, le demandeur n’ayant pas exercé son recours dans les délais prévus par le règlement d’arbitrage ; le demandeur soulève l’irrecevabilité de l’irrecevabilité (!) et obtient satisfaction. À ce stade, rien de problématique : la renonciation est qualifiée de fin de non-recevoir depuis bien longtemps, mais elle est elle-même susceptible d’être frappée d’une irrecevabilité.

Le véritable intérêt porte sur le motif de l’irrecevabilité. La cour d’appel énonce que l’irrecevabilité « n’a pas été formulée dans les prétentions des parties énoncées dans le dispositif de leurs conclusions, mais figure uniquement dans des moyens développés ». Prenons le temps d’examiner cette motivation. Lorsque le défendeur se prévaut de l’irrecevabilité du grief (ou du recours en annulation), il formule une prétention qui doit apparaître de façon distincte dans le dispositif des conclusions, conformément à l’article 954, alinéa 3, du code de procédure civile. Très concrètement, cela signifie que le défendeur au recours, lorsqu’il discute la prétention du demandeur sur l’irrégularité de la constitution du tribunal arbitral, doit prendre la peine de distinguer dans son argumentation ce qui relève de l’irrecevabilité et ce qui relève du bien-fondé.

L’arrêt Dommo ne dit rien de plus. Pourquoi alors est-ce si important ? N’est-ce pas une simple exigence formelle, imposant aux parties – notamment le défendeur – de distinguer dans les moyens relevant d’une fin de non-recevoir et ceux relevant du fond et de les faire apparaître distinctement dans le dispositif des conclusions ? En réalité, il faut aller au-delà de cette exigence formelle, comme l’a parfaitement démontré le Professeur Debourg (Dalloz actualité, 27 avr. 2020, obs. C. Debourg).

Pour le comprendre, il faut se rappeler deux choses : d’une part, en arbitrage, la distinction des moyens de défense relevant de l’irrecevabilité et ceux relevant du fond est rarement réalisée avec rigueur ; d’autre part, et cela explique le premier point, les discussions sur la recevabilité et celles sur le fond sont le plus souvent intimement liées. L’exemple de l’obligation de révélation est éclairant. La question de la notoriété du fait non révélé est une question de fond, puisqu’elle vient atténuer l’obligation de révélation de l’arbitre. Mais le seul et unique intérêt de la notoriété est de déterminer le point de départ du délai offert aux parties pour exercer une demande de récusation. Autrement dit, la recevabilité du recours – l’exercice d’une action en récusation de l’arbitre – dépend d’une question de fond – la notoriété du fait non révélé.

Naturellement, la difficulté ne concerne pas que la révélation : elle concerne tous les cas d’ouverture. Prenons l’exemple du principe de non-révision au fond. Ce principe présente deux dimensions : d’une part, il vise à écarter un grief n’entrant pas dans les cas d’ouverture du recours ; d’autre part, il conduit à limiter l’examen du juge et lui interdit de réviser le fond de la sentence. Dans le premier cas, le grief est irrecevable. Dans le second, il est mal-fondé. Mais la frontière est loin d’être imperméable, et on peut d’ores et déjà prédire des maux de tête lorsqu’il conviendra de déterminer ce qui relève de l’un ou de l’autre, notamment dans le cadre de l’examen du respect de sa mission par le tribunal.

Alors, ne suffit-il pas, par précaution, d’invoquer chaque grief sous l’angle de la recevabilité et du bien-fondé, et de les faire figurer distinctement dans le dispositif des conclusions ? Ce serait malheureusement trop simple. En effet, il convient de mettre en perspective cette solution avec le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile. Les pouvoirs du juge d’appui ont été considérablement modifiés par cette réforme. Désormais, l’article 789.6° du code de procédure civile donne compétence à ce dernier pour statuer sur les fins de non-recevoir. Or cette disposition est applicable en procédure d’appel. En effet, l’article 907 renvoie aux articles 780 à 807 du code de procédure civile, et donc à l’article 789. En conséquence, pour les actions formées depuis le 1^er janvier 2020 (conformément à la disposition dérogatoire de l’art. 55, II, du décret du 11 déc. 2019), c’est au conseiller de la mise en état qu’il convient de soumettre le moyen tiré de la renonciation. Cela impose notamment aux parties de saisir le conseiller de la mise en état par des conclusions qui lui sont spécialement adressées (C. pr. civ., art. 791 et 914). Cette distinction entraîne un morcellement du recours : le conseiller de la mise en état est compétent pour se prononcer sur la recevabilité, la cour sur le bien-fondé. Il y a bien deux juges compétents pour examiner le recours ! À cela, il faut ajouter que si le conseiller de la mise en état statue sur cette question, celle-ci devrait être susceptible de faire l’objet d’un déféré, quand bien même l’article 916 du code de procédure civile n’a pas été modifié en ce sens.

Comme évoqué précédemment, l’examen de cette fin de non-recevoir entraîne le plus souvent que soit tranchée au préalable une question de fond. Dès lors, conformément à l’article 789, alinéa 2, du code de procédure civile, il paraît opportun de renvoyer la question à la formation collégiale (à la demande d’une partie ou d’office). Non seulement cela permet d’écarter le déféré (même si aucun texte ne le prévoit), mais surtout cela évite un morcellement du recours. Il serait judicieux d’adapter procéduralement le recours pour répondre de façon satisfaisante à des questions qui seront, le plus souvent, indissociables. Il faut voir, à l’usage, s’il est envisageable de joindre la fin de non-recevoir au fond et de permettre à la cour de trancher les deux questions dans sa décision finale.

Reste à savoir si des recours se gagneront ou se perdront sur cette question. Les irrecevabilités font désormais l’objet d’une concentration procédurale devant le juge/conseiller de la mise en état, à rebours de l’article 123 du code de procédure civile. C’est ce qui ressort des articles 789, alinéa 4 et 914, alinéa 2, du code de procédure civile. Autrement dit, les parties ne sont plus recevables à invoquer l’irrecevabilité de l’irrecevabilité au stade de l’audience. En principe, une partie aura toujours le temps de former sa demande devant le conseiller de la mise en état avant la clôture de l’instruction. En revanche, le juge peut-il le relever d’office ? Apparemment, non. L’article 789 ne semble pas le permettre, et l’article 914 vise de façon limitative « l’irrecevabilité de l’appel ou la caducité de celui-ci ». Reste à savoir si, dans l’intérêt de tous, les parties peuvent s’entendre tacitement, avec la bénédiction du conseiller de la mise en état, pour laisser cette question à la formation de jugement. Pour un contentieux ultra concentré comme l’arbitrage, avec deux chambres et une poignée de cabinets, ce n’est pas totalement à exclure.

B - La renonciation

La renonciation devrait donc relever désormais de la compétence du conseiller de la mise en état. La renonciation est en train de prendre une place démesurée dans le recours contre la sentence. Une étude sérieuse sur la question serait sans doute révélatrice, car il semble qu’une bonne part des recours se focalise désormais autour de cette seule et unique question. Le phénomène est renforcé par le fait que la renonciation, prévue par l’article 1466 du code de procédure civile, est susceptible de concerner tous les cas d’ouverture, à l’exception de l’ordre public de direction (v. Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358, Dalloz actualité, 17 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; Paris, 14 mai 2019, n° 16/16502, Dalloz actualité, 7 juin 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; JCP 2019. Doctr. 1349, obs. J. Ortscheidt). Trois arrêts, d’inégale importance, se prononcent sur ce moyen.

1 - L’arrêt Uzuc

Commençons par l’arrêt le plus simple. L’affaire Uzuc porte sur l’application de la renonciation en matière de compétence (Paris, 25 févr. 2020, n° 17/18001, Uzuc). Le litige soumis au tribunal arbitral portait sur deux bons de commande. L’une des parties a uniquement contesté l’application de la clause à l’un des deux bons de commande. Le tribunal arbitral s’est reconnu compétent uniquement à l’égard du second. Lors du recours, la partie conteste la compétence du tribunal pour connaître du litige portant sur ce bon de commande. La question était de savoir si elle avait renoncé à se prévaloir de cette incompétence.

Le raisonnement est purement factuel et ne présente pas grand intérêt. En revanche, la cour d’appel forge l’essentiel de sa conviction sur la transcription d’une audience, dont elle reproduit plusieurs passages dans sa décision. Lorsqu’elle existe, cette transcription peut en effet se révéler une pièce utile. La preuve d’un fait juridique pouvant être établie par tous moyens. Les parties sont invitées à se prévaloir plus souvent de cet élément de preuve. La cour constate que la partie a exprimé son absence d’objection à l’égard de la compétence du tribunal lors de l’audience et rejette le recours.

2 – L’arrêt Antrix

L’arrêt Antrix a été rendu par la Cour de cassation (Civ. 1^re, 4 mars 2020, n° 18-22.019, préc.). Il est destiné à une publication au bulletin et est rédigé sous la nouvelle forme des arrêts de cassation. En l’espèce, cette nouvelle rédaction n’aide absolument pas à l’intelligibilité de la décision et il faut s’y reprendre à plusieurs fois (ou lire l’arrêt d’appel, Paris, 27 mars 2018, n° 16/03596, Gaz. Pal. 2019, n° 11, p. 39, obs. D. Bensaude) pour comprendre les faits. Cet arrêt sera abondamment commenté, non pas pour sa solution, mais pour les enjeux théoriques qu’il soulève.

Dans cette affaire, la clause compromissoire était mal rédigée, puisqu’elle prévoyait que la procédure d’arbitrage conduite conformément aux règles et procédures de la Chambre de commerce internationale (CCI) ou de la Commission des Nations-Unies pour le droit commercial international (CNUDCI). Cette alternative a cristallisé les débats, le demandeur ayant saisi la CCI et le défendeur s’y opposant. Afin de faire valoir sa position, le défendeur a adopté deux positions distinctes. Dans un premier temps, il a protesté, auprès de la CCI, contre le caractère institutionnel de l’arbitrage, en invoquant notamment que le choix d’un tel arbitrage ne pouvait être réalisé par le seul demandeur. En dépit de ses objections, la Cour internationale d’arbitrage de la CCI a procédé à la désignation des arbitres. Dans un second temps, il a contesté la compétence du tribunal arbitral en soutenant que la clause compromissoire, en ce qu’elle faisait référence à deux règlements d’arbitrage sans fixer les modalités de choix entre eux, était pathologique. À défaut d’accord préalable des parties, elle était donc inapplicable, ce qui privait le tribunal de pouvoir juridictionnel. Le tribunal arbitral n’y a pas fait droit.

Pour s’opposer à l’exequatur de la sentence arbitrale, la société Antrix s’est limitée à sa première argumentation. Elle allègue que le règlement CCI serait inapplicable à la constitution du tribunal. Les arbitres auraient dû être désignés par le juge d’appui indien, conformément à la loi régissant le contrat, et non par la Cour internationale d’arbitrage de la CCI.

La cour d’appel de Paris ne s’est pas laissée séduire. Elle a considéré que « ce moyen procède d’une interprétation de la clause compromissoire contradictoire avec celle qui avait été soumise aux arbitres ; que ceux-ci, en effet, ont été invités à se prononcer sur le caractère pathologique de la clause et non sur le fait que le règlement d’arbitrage de la CCI serait divisible et qu’un contrat pour l’administration de l’arbitrage n’aurait pas été conclu ». En conséquence, elle juge que la société Antrix a renoncé à se prévaloir de ce moyen. Elle précise que « c’est au regard de l’argumentation développée devant les arbitres, et non des péripéties procédurales antérieures ou parallèles à l’instance arbitrale, qu’il convient d’apprécier si une partie est présumée avoir renoncé à se prévaloir d’une irrégularité ». Elle conclut à l’irrecevabilité du grief.

L’arrêt est cassé. La Cour de cassation énonce que « l’invocation par la société Antrix, devant le tribunal arbitral, du caractère pathologique de la clause prévoyant une procédure d’arbitrage conduite conformément aux règles et procédures de la CCI ou de la CNUDCI emportait nécessairement contestation de la régularité de la composition du tribunal arbitral, constitué sous l’égide de la CCI, dès lors que l’option alternative du choix des règles de la CNUDCI offerte par la clause impliquait un arbitrage ad hoc, exclusif d’un arbitrage institutionnel, de sorte que l’argumentation soutenue devant le juge de l’exequatur, selon laquelle la clause d’arbitrage viserait un arbitrage ad hoc sans intervention de la CCI dans la désignation du tribunal arbitral, n’était pas contraire à celle développée devant celui-ci ».

Ni l’arrêt d’appel ni l’arrêt de cassation ne nous paraissent convaincants.

S’agissant de l’arrêt d’appel, la cour a retenu une appréciation restrictive de l’article 1466 du code de procédure civile. Pour établir la renonciation, la cour considère que l’irrégularité doit être invoquée devant le tribunal arbitral. En conséquence, tout ce qui se passe ailleurs que devant le tribunal arbitral est indifférent. Cette interprétation est séduisante et strictement conforme au texte. Elle est toutefois contraire au droit positif tel qu’il existe depuis plusieurs années. On en veut pour preuve que le contentieux de la récusation est totalement extérieur au tribunal arbitral et pourtant, l’exercice de cette action est la condition de la recevabilité du recours. Ainsi, considérer que toute irrégularité qui n’aurait pas été dénoncée devant le tribunal arbitral emporte renonciation constitue une interprétation dénaturant l’esprit de l’article 1466 du code de procédure civile (cela dit, rien n’interdit d’opérer un revirement sur ce point !).

Pour autant, les motifs de la cassation ne sont pas beaucoup plus satisfaisants. En effet, la Cour considère que la contestation de la compétence du tribunal arbitral emportait nécessairement contestation de la régularité de sa composition. Là aussi, une telle solution est pour le moins discutable. D’ailleurs, dans un arrêt récent, la cour d’appel de Paris a énoncé que « la renonciation présumée par l’article 1466 précité du code de procédure civile vise des griefs concrètement articulés et non des catégories de moyens » (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358, préc.). Il est donc d’autant plus difficile d’admettre qu’un moyen relevant d’un cas d’ouverture permette de contourner la renonciation pour un autre cas d’ouverture.

Reprenons la problématique depuis le début. La question de savoir si un tribunal constitué en violation des règles prévues par les parties est un cas d’annulation de la sentence n’est pas discutée. C’est ainsi qu’une sentence a pu être annulée, car l’arbitre avait été désigné par le tribunal de commerce de Paris statuant en formation ordinaire, alors que la clause prévoyait qu’il devait statuer en référé (Civ. 1^re, 10 mai 1995, n° 92-19.111, D. 1996. 79 , note G. Bolard ; RTD com. 1995. 756, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1995. 605, note A. Hory ). La même solution a été retenue pour une désignation par la Cour d’arbitrage de la CCI alors que les parties avaient confié cette mission aux juridictions argentines (Civ. 1^re, 4 déc. 1990, Rev. arb. 1991. 81, note P. Fouchard). La difficulté n’est pas là : le non-respect des modalités prévues par les parties pour la constitution du tribunal arbitral emporte l’annulation de la sentence sur le fondement des articles 1492, 2° ou 1520, 2°, du code de procédure civile.

En revanche, il s’agit de savoir si le tribunal arbitral est compétent pour connaître de l’irrégularité. Derrière cette interrogation se cache le débat relatif à l’existence d’un principe compétence-investiture. L’origine du problème n’est en effet pas la compétence du tribunal arbitral, mais son investiture par une autorité dépourvue de ce pouvoir. Or, durant la procédure, consciemment ou non, la société Antrix a discuté devant la CCI de son pouvoir de désigner l’arbitre et elle a discuté devant le tribunal arbitral de sa compétence. Implicitement (ou maladroitement), elle a considéré que le tribunal était dépourvu du pouvoir de se prononcer sur son investiture, faute de principe compétence-investiture. Ce faisant, loin d’avoir renoncé à se prévaloir de l’irrégularité dans la constitution du tribunal arbitral, il n’était pas impossible de considérer que la société Antrix avait soulevé le grief devant le seul organe susceptible d’en connaître : la CCI, lorsqu’elle était sur le point de désigner les membres du tribunal. Sur ce terrain, le débat aurait pu prendre une dimension différente. Reste à espérer que la cour d’appel de renvoi s’en saisira.

3 - L’arrêt International Business Corporation

L’affaire International Business Corporation (IBC) met aux prises un nombre incalculable de parties (Paris, 25 févr. 2020, International Business Corporation, n° 16/22740). Cette société a été constituée en 1993 par Len Holding avec pour objet la distribution d’aciers industriels et la construction métallique au Cameroun. Dans la perspective de la création d’une nouvelle usine, IBC a recherché des partenaires. Le 18 septembre 2007, un pacte d’actionnaires a été conclu avec la Société Nationale des hydrocarbures (SNH), établissement public à caractère industriel et commercial dépendant de la République du Cameroun. Il prévoyait que la SNH et son personnel recevraient 61 % du capital d’IBC, le reste étant détenu par la société Len Holding et ses actionnaires.

À la suite de différends entre les parties, la société IBC et ses actionnaires fondateurs (la société Len Holding et certaines personnes physiques) ont engagé une procédure d’arbitrage sous l’égide de la Cour commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’OHADA (Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires). L’affaire suscite un certain nombre de difficultés procédurales qui ne nous intéressent pas.

L’intérêt de l’arrêt porte sur la récusation – ou plutôt l’absence de récusation – d’un des arbitres. Le 28 août 2012, la SNH et son personnel ont désigné comme arbitre un « fonctionnaire camerounais au service de l’État du Cameroun ». Or, la SNH est « un démembrement extrêmement puissant » de l’État du Cameroun. En conséquence, les demandeurs ont écrit au secrétariat général de la CCJA pour s’opposer à la désignation de l’arbitre. Par la suite, le secrétariat général de la CCJA a informé l’arbitre de sa désignation par les défendeurs au recours ainsi que de l’opposition des demandeurs au recours à sa confirmation. Il a invité l’arbitre, conformément à l’article 4.1 du Règlement d’arbitrage, à notifier à la Cour son acceptation et lui faire connaître, le cas échéant, les faits ou circonstances susceptibles de mettre en cause son indépendance dans l’esprit des parties. L’arbitre a transmis à la CCJA sa déclaration d’acceptation et d’indépendance et il a été confirmé dans ses fonctions. À la suite de cette confirmation, les demandeurs n’ont pas formé de demande en récusation.

La sanction de la cour d’appel est immédiate. Conformément à une jurisprudence désormais bien établie (v. infra, le vademecum sur la révélation), l’absence de demande de récusation caractérise une renonciation, au sens de l’article 1466 du code de procédure civile. À défaut de réaction, la partie est irrecevable à se prévaloir du grief devant le juge du recours. La solution semble d’une parfaite rectitude et était prévisible. Pourtant, elle est troublante.

L’article 1466 du code de procédure civile ne vise aucunement l’exercice d’un recours en récusation devant l’institution (v., justement, pour une appréciation restrictive, l’arrêt Antrix, préc.). C’est par construction que la jurisprudence en est arrivée à imposer, sur ce fondement, un devoir de réaction aux parties à peine d’irrecevabilité du recours. Or on peut se demander si la demande en récusation doit être l’alpha et l’oméga de cette réaction. En l’espèce, les liens reprochés entre l’arbitre et l’État étaient connus et ont fait l’objet de protestations antérieurement à sa désignation. La révélation réalisée par l’arbitre n’a aucunement modifié la situation, puisque les faits étaient connus (notoires ?).

Conformément à l’article 4.1, alinéa 4, du Règlement d’arbitrage de la CCJA, la partie a fait connaître ses observations, avant la confirmation de l’arbitre par la cour. Pourtant, en dépit de ses protestations, l’arbitre a été confirmé par la Cour. On peut très sérieusement s’interroger sur l’intérêt pour la partie d’exercer une demande en récusation, dès lors que l’arbitre a été confirmé en dépit de ses protestations. Cette demande n’aurait-elle pas été fondée sur les mêmes moyens et rejetée de façon identique par la CCJA ? Cela ne revient-il pas à encourager un contentieux parasite ?

Enfin, on ajoutera que l’irrecevabilité du grief prive le juge de la possibilité de se prononcer sur une épineuse question. Pour mémoire, il était reproché à l’arbitre d’être fonctionnaire de l’État du Cameroun, dont une partie était un démembrement extrêmement puissant. Or il est une question sur laquelle la jurisprudence française n’a jamais eu l’occasion de se prononcer : existe-t-il des liens faisant radicalement obstacle à la nomination d’une personne en qualité d’arbitre ? Dans les IBA Guidelines on parle notamment de « Non-Waivable Red List ». Autrement dit, le lien de dépendance entre une partie et l’arbitre peut être tel qu’il conduit à priver la sentence de sa qualité de décision de justice. Si de telles situations existent, doivent-elles être ignorées, au motif que les parties ont renoncé à s’en prévaloir ? C’est une question qui ne serait pas inutile de se poser (quitte à le faire sur le fondement de l’art. 1520, 5°, c. pr. civ.). Cela dit, rien n’indique qu’en l’espèce la qualité de fonctionnaire faisait radicalement obstacle à la nomination d’arbitre dans le litige.

II – Les cas d’ouverture du recours en annulation

A - La compétence du tribunal arbitral

La concentration des moyens et des demandes a déjà fait l’objet de décisions en matière d’arbitrage (Civ. 1^re, 12 avr. 2012, n° 11-14.123, D. 2012. 1132 ; ibid. 2991, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2013. 121, note Y. Strickler ; Procédures 2012. Comm. 180, obs. L. Weiller ; v. égal. pour la concentration des demandes, mais la solution a été abandonnée, Civ. 1^re, 28 mai 2008, n° 07-13.266, D. 2008. 1629, obs. X. Delpech ; ibid. 3111, obs. T. Clay ; RTD civ. 2008. 551, obs. R. Perrot ; RTD com. 2010. 535, obs. E. Loquin ; JCP 2008. Actu 411, obs. J. Béguin ; ibid. 2008. I. 164, n° 3, obs. J. Béguin ; ibid. 2008. II. 10170, obs. G. Bolard ; Rev. arb. 2008. 461, obs. L. Weiller). Ce n’est toutefois pas une question très fréquente. Elle est directement posée dans une affaire soumise à la cour d’appel de Paris (Paris, 3 mars 2020, n° 18/05766, Francis Alexander Investments). Lors d’une procédure arbitrale, une partie a présenté tardivement un certain nombre de demandes. Le tribunal arbitral les a déclarées irrecevables dans sa sentence. En conséquence, la partie a introduit une nouvelle procédure d’arbitrage pour faire juger ces demandes. Celles-ci sont déclarées recevables et le tribunal arbitral y fait droit.

Devant le juge du recours, l’annulation de la sentence pour incompétence du tribunal arbitral est demandée. Selon le demandeur au recours, son adversaire aurait dû présenter ses prétentions dès l’instance arbitrale ayant abouti à la première sentence, en raison du principe de concentration des moyens et des demandes. Il ajoute que l’autorité de la chose jugée attachée à la première sentence qui avait déclaré ces demandes irrecevables s’opposait à ce que le tribunal puisse en connaître de nouveau.

Le recours est rejeté, mais la motivation est contestable. La cour énonce que « s’il incombe au demandeur de présenter, dès l’instance relative à la première demande, l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à justifier celle-ci, il n’est pas tenu de présenter dans la même instance toutes les demandes fondées sur les mêmes faits ». On reconnait ici parfaitement l’état du droit positif en procédure civile, dessiné depuis la jurisprudence Cesareo (Cass., ass. plén., 7 juill. 2006, n° 04-10.672, D. 2006. 2135, et les obs. , note L. Weiller ; RDI 2006. 500, obs. P. Malinvaud ; RTD civ. 2006. 825, obs. R. Perrot ; Procédures 2006. Comm. 201, note R. Perrot ; JCP 2007. II. 10070, note G. Wiederkehr ; Dr. et proc. 2006, p. 348, obs. N. Fricero ; Bull ch. avoués 2007-1, p. 3, obs. M. Bencimon ; R. Martin, Les détournements de la procédure judiciaire, RTD civ. 2007. 723 ). Toutefois, la véritable question est de savoir si ce grief entre dans un des cinq cas d’ouverture du recours en annulation. Pour la cour d’appel, la réponse est positive, puisqu’elle rejette le recours au fond. Pourtant, la jurisprudence développe depuis quelques années une distinction entre compétence et recevabilité. Le juge du recours n’est susceptible de connaître que les griefs relatifs à la compétence, pas ceux relatifs à la recevabilité. En effet, la présence d’une clause compromissoire, comme en l’espèce, suffit à fonder la compétence du tribunal arbitral. La question est en revanche de déterminer si les demandes formées dans le cadre de la seconde procédure peuvent être portées devant ce tribunal. Or il a déjà été jugé que les questions relatives à l’autorité de la chose jugée ne sont pas contrôlées dans le cadre du recours contre la sentence (Paris, 9 sept. 2010, n° 09/13550, Marriott, Rev. arb. 2011. 970, note C. Debourg ; Cah. arb. 2011. 413, note P. Mayer), de même que l’obligation de concentration des moyens (Paris, 17 nov. 2011, n° 10/14948, Rev. arb. 2011. 1104). En conséquence, la cour ne pouvait se permettre de vérifier si le tribunal avait bien respecté l’autorité de la chose jugée de la première sentence ou s’il existait une obligation de concentration des moyens ou des demandes. Elle aurait dû simplement constater que ces questions relèvent de la recevabilité de la demande et ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’un recours. Au surplus, on rappellera qu’il n’est pas tout à fait identique d’imposer une obligation de concentration des moyens entre deux procédures arbitrales consécutives ou entre une procédure arbitrale suivie d’une procédure judiciaire. Or c’est bien dans ce second domaine qu’a été rendu l’arrêt du 12 avril 2012.

Il en va seulement différemment, et c’est ce que la cour rappelle, au cours de la même instance : « l’autorité qui s’attache à la chose jugée par la juridiction arbitrale n’est pas d’ordre public. Seule est d’ordre public, l’autorité qui s’attache à la chose jugée au cours de la même instance ». La solution n’est pas nouvelle (Paris, 14 mars 2017, n° 15/19525, Rev. arb. 2017. 1213, note B. Zadjela ; Paris, 29 mai 2018, n° 15/23187, Rev. arb. 2018. 478 ; RDC 2018. 386, note X. Boucobza et Y.-M. Serinet). On peut se demander si le fondement idoine ne devrait pas être le dessaisissement du tribunal (C. pr. civ., art. 1485) et être sanctionné, cette fois, sur le fondement de la compétence (un tribunal dessaisi d’une partie du litige n’est plus compétent pour le trancher).

B - La constitution du tribunal

Les règles relatives à la contestation d’une sentence pour violation de l’obligation de révélation sont devenues tellement complexes qu’il nous a semblé pertinent de faire un bilan plus global sur la marche à suivre pour contester la sentence sur ce point. Nous proposons donc, en fin de chronique, un « vademecum » de l’annulation de la sentence pour défaut de révélation. L’ensemble des références jurisprudentielles seront réunies à ce stade.

Pour ce qui concerne l’arrêt Dommo (Paris, 25 févr. 2020, préc.), les faits sont relativement simples. Dans le cadre d’un arbitrage, il est reproché à un arbitre une déclaration d’indépendance lacunaire. Plus spécifiquement, il aurait omis de déclarer un lien d’intérêt entre un cabinet partenaire de son ancien cabinet et un actionnaire d’une des parties au litige. La question de la renonciation ayant été exclue à titre liminaire (v. supra), la cour raisonne en deux temps. Elle distingue, d’un côté, les faits devant faire l’objet d’une révélation et, d’un autre, les conséquences de ce défaut de révélation sur la pérennité de la sentence arbitrale.

1 - L’étendue de l’obligation de révélation

Deux questions successives se posent, même si elles sont liées : ce qui doit être révélé (a) et ce qui est notoire (b).

a - Les éléments à révéler

La cour d’appel de Paris commence par poser les critères de l’obligation de révélation. Après avoir rappelé la définition de l’article 1456 du code de procédure civile, elle énonce que « ces circonstances peuvent être variées et porter sur d’éventuels conflits d’intérêts, sur des relations d’intérêts ou sur un courant d’affaires que l’arbitre a pu avoir avec les parties ou des tiers susceptibles d’être intéressés au litige » (§ 42). Elle ajoute que « l’obligation de révélation qui pèse sur l’arbitre doit s’apprécier au regard de la notoriété de la situation critiquée, de son lien avec le litige et de son incidence sur le jugement de l’arbitre » (§ 43).

L’intention de définir le contenu de l’obligation de révélation est salutaire. Il est indispensable que la jurisprudence pose de façon précise les critères de l’obligation de révélation. Malheureusement, la définition de la cour d’appel ne satisfait pas à cette exigence. Il est difficile de lui en vouloir : la cour se contente de reprendre des formules déjà usitées en jurisprudence. Il est en effet classique d’affirmer que l’obligation de révélation doit « s’apprécier au regard de la notoriété de la situation critiquée et de son incidence sur le jugement de l’arbitre » (Paris, 18 mai 2013, n° 11/17672, D. 2013. 2936, obs. T. Clay ; JCP 2013. Doctr. 1391, obs. J. Ortscheidt  ; 1^er avr. 2014, n° 12/15479 ; 14 oct. 2014, n° 13/13459, D. 2014. 2541, obs. T. Clay ; Newsletter du CMAP, nov. 2014, p. 10, obs. L. Jandard ; Cah. arb. 2014. 795, note D. Cohen ; Rev. arb. 2015. 151, note M. Henry ; 18 déc. 2018, n° 16/26009, Dalloz actualité, 29 janv. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; Gaz. Pal. 2019, n° 11, p. 41, obs. D. Bensaude) ou, comme dans le présent arrêt, d’ajouter une référence au lien avec le litige (Paris, 15 sept. 2015, n° 15/04996 ; 27 mars 2018, n° 16/09386, D. 2018. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2019. 522 [1^re esp.], note L.-C. Delanoy ; Gaz. Pal. 2018, n° 27, p. 19, obs. D. Bensaude).

Malheureusement, ces critères contribuent à maintenir une confusion entre, d’une part, ce qui doit être révélé par l’arbitre et, d’autre part, les faits susceptibles d’entraîner l’annulation de la sentence arbitrale. Pourtant, sur la forme, cette distinction est parfaitement réalisée par la cour dans le présent arrêt. Simplement, sur le fond, au niveau des critères de la révélation, le flou est entretenu. Les références au « lien avec le litige » et à l’« incidence sur le jugement de l’arbitre » sont de nature à induire en erreur. L’arbitre devrait révéler des faits indépendamment de leur lien avec le litige et de leur incidence sur son jugement. En effet, ce n’est pas à lui de se faire juge de son impartialité pour trancher le litige, mais aux parties, à l’institution d’arbitrage ou au juge d’appui et au juge du recours. La même remarque peut être formulée des indications données sur les circonstances (§ 42, préc.). La référence au « courant d’affaires » est particulièrement révélatrice de l’équivoque. C’est précisément ce critère qui permet à la jurisprudence de considérer que le fait non révélé provoque un doute raisonnable dans l’esprit des parties et justifie l’annulation de la sentence (v. vademecum).

Une telle confusion pouvait se comprendre au stade de la saison 1 de la jurisprudence Tecnimont, puisque toute lacune dans l’obligation de révélation conduisant à l’annulation de la sentence (Paris, 12 févr. 2009, Avax c/ Tecnimont, Rev. arb. 2009. 186, note T. Clay ; LPA 2009, n° 44, note M. Henry ; Bull. ASA 2009, p. 520, note P. Schweizer ; L. Degos, La révélation remise en question(s). Retour sur l’arrêt de la cour d’appel de Paris J&P Avax SA c/ Tecnimont SPA du 12 févr. 2009, in Les Cahiers de l’arbitrage, ss la dir. d’A. Mourre, éd. A. Pedone, vol. V, 2011, p. 54). Dès lors, il était logique d’assortir l’obligation de révélation d’éléments subjectifs. Néanmoins, avec le revirement réalisé par l’arrêt Tecso (Civ. 1^re, 10 oct. 2012, n° 11-20.299, Sté Neoelectra Group c/ Sté Tecso, D. 2012. 2458, obs. X. Delpech ; ibid. 2991, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2013. 678, note C. Chalas ; RTD com. 2013. 481, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2013. 129, note C. Jarrosson ; JCP 2012. Act. 1127, obs. M. Henry ; ibid. 2012. Doctr. 1268, note B. Le Bars ; ibid. 2012. Doctr. 1354, § 1^er, obs. C. Seraglini ; Procédures 2012. Comm. 354, note L. Weiller), il est possible de distinguer les deux étapes et d’assortir la révélation de critères uniquement objectifs.

Il est désormais temps de poser un critère simple et intelligible, condition sine qua non de la sécurité juridique de la procédure arbitrale. Ces exigences doivent concerner (i) le type de lien et (ii) les personnes entre qui celui-ci doit exister demeurent excessivement floues.

Sur le premier point, il convient de déterminer si tous les liens matériels, même les plus infimes, doivent être révélés (une invitation au restaurant), et si les liens intellectuels (participation à un colloque) et personnels (amitié, inimitié, etc.) sont concernés. Sur cette question, les rares décisions qui se prononcent expressément sur l’absence d’obligation de révélation d’un fait concernent les liens intellectuels, qui n’ont le plus souvent pas à être révélés (v. vademecum).

Sur le second point, la question est de savoir jusqu’où il faut remonter dans la constellation de personnes physiques et morales autour des arbitres et des parties. Sur ce point, il faudra bien finir par poser des critères intelligibles, ce que ne fait pas la cour, alors même que le lien n’était pas direct entre l’arbitre et la partie.

En somme, on regrettera particulièrement la rédaction de ces paragraphes 42 et 43. Sans doute, dans l’esprit du juge, cette motivation ne portait aucunement à conséquence. D’ailleurs, depuis la jurisprudence Tecso, il est rarissime que la jurisprudence rejette le recours au motif que le fait n’a pas à être révélé. La cour embraie directement sur l’examen de la notoriété du fait et son incidence sur l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre.

b - Les éléments notoires

La notoriété est justement un des éléments de nature à limiter l’obligation de révélation de l’arbitre. Cette exception a été maintes fois critiquée, et nous continuons à considérer qu’elle est illégitime et contra legem. Toutefois, on peut se réjouir d’en voir les limites mieux cernées. La cour énonce que « seules des informations publiques aisément accessibles, que les parties ne pouvaient manquer de consulter avant le début de l’arbitrage, sont de nature à caractériser la notoriété d’une situation susceptible de tempérer le contenu de l’obligation de révélation incombant à l’arbitre ». Telle n’est pas le cas en l’espèce. À travers une vérification détaillée (§§ 49 et s.), la cour retient que l’information n’est accessible « qu’à l’issue d’un dépouillement approfondi et d’une consultation minutieuse du site internet de l’arbitre exigeant d’ouvrir tous les liens relatifs aux conférences auxquelles il a participé et de consulter le contenu l’un après l’autre des publications auxquelles il a contribué ». En conséquence, elle écarte le caractère notoire de l’information.

On reste insatisfait par l’imprécision des critères de la notoriété. La décision se focalise sur la consultation du site internet de l’arbitre. Est-ce à dire qu’il s’agit là du seul site à examiner ? Très concrètement, quels sont les sites qui doivent être systématiquement visités avant le procès ? Le site des parties ? C’est en tout cas ce qui est retenu dans l’arrêt Tecnimont (v. le vademecum). Les annuaires d’avocats ? C’est en tout cas la solution de l’arrêt Volkswagen (v. le vademecum). Les réseaux sociaux (LinkedIn ? Facebook ? Twitter ?) ? La presse juridique ? Toutes les références trouvées par Google ? Une fois de plus, un travail de précision s’impose.

2 - Les conditions à l’annulation de la sentence arbitrale

De façon particulièrement claire, la CCIP-CA rejoint la position désormais retenue par la cour d’appel de Paris et la Cour de cassation : une lacune dans la révélation de l’arbitre n’entraîne pas l’annulation automatique de la sentence. La cour adhère à cette solution à travers une formule on ne peut plus claire : « Il convient de rappeler que la non-révélation par l’arbitre d’informations ne suffit pas à constituer un défaut d’indépendance ou d’impartialité. Encore faut-il que ces éléments soient de nature à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable quant à l’impartialité et à l’indépendance de l’arbitre, l’appréciation devant être faite sur des bases objectives et en tenant compte des spécificités de l’espèce » (§ 53). Ainsi, la sentence n’est annulée qu’à condition que l’élément soit de nature à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable quant à l’impartialité et à l’indépendance de l’arbitre.

On pourrait reprocher au critère, là encore, d’être fuyant. Toutefois, il y a une différence fondamentale entre les critères de la révélation et ceux de l’annulation. Les critères de la révélation doivent être les plus simples et les plus explicites possible, car ils doivent mettre l’arbitre dans la situation de pouvoir facilement connaître ce qu’il doit communiquer aux parties. La réponse doit être la plus binaire possible : le fait doit ou ne doit pas être révélé. L’arbitre doit savoir à quoi s’en tenir. En revanche, au stade de l’annulation, cette exigence est moins impérieuse, puisqu’on sait d’ores et déjà que l’arbitre n’a pas respecté son obligation de révélation (une appréciation différente pourrait être envisageable lorsque l’arbitre a parfaitement respecté son obligation de révélation, mais que l’annulation est tout de même demandée). La seule question est de savoir si la lacune est trop grave pour préserver la sentence. Il n’est donc pas illégitime de laisser une marge de manœuvre au juge, afin d’avoir une appréciation concrète de la difficulté.

En l’espèce, la cour rejette le recours. C’est une sorte de faisceau d’indices disculpant qui permet de préserver la sentence. Le lien est qualifié d’indirect, puisqu’il n’unit pas l’arbitre à la partie, mais le cabinet partenaire de l’ancien cabinet avec l’actionnaire de la partie au litige (arbitre → ancien cabinet → cabinet partenaire → actionnaire → partie au litige). La temporalité du lien est également utilisée, celui-ci ayant cessé deux ans et demi avant le début de l’arbitrage. Surtout, la cour constate qu’il n’est pas établi que l’arbitre « ait à un quelconque moment conseillé, représenté ou assisté les actionnaires ». En définitive, le demandeur au recours n’établit pas qu’« il ait eu un lien direct ou indirect, matériel ou intellectuel, avec lesdits actionnaires ou leurs filiales, que ce soit par l’intermédiaire du cabinet Dr. Saud Al-Ammari, ou du cabinet Blakes, ou qu’un courant d’affaires ait existé entre l’arbitre et ces actionnaires ».

Le raisonnement est convaincant. Quand bien même la révélation doit être la plus large possible, l’annulation ne doit pas être aveugle. La diversité des facteurs pris en compte est gage d’une solution équilibrée. Néanmoins, on peut s’interroger sur la présence de la notion de lien « intellectuel ». Pourquoi le lien intellectuel, le plus souvent considéré comme indifférent au stade de la révélation, réapparaît au stade de l’annulation ? Il appartiendra à la nouvelle CCIP-CA de nous éclairer !

C - Le respect de sa mission par le tribunal

Les développements de l’arrêt Uzuc sur la question de la mission de l’arbitre sont stimulants (Paris, 25 févr. 2020, n° 17/18001, Uzuc). La question portait sur le choix du droit applicable au fond par les arbitres. Les parties au litige se prévalaient, pour l’une, de la loi roumaine et, pour l’autre, de la loi indienne. Le tribunal arbitral n’a retenu ni l’une ni l’autre et a jugé que les Principes d’UNIDROIT 2010 constituaient les règles de droit applicables au litige conformément à l’article 21.1 du règlement de la CCI ainsi qu’à l’article 1511 du code de procédure civile. Ce choix est validé par la cour d’appel. Elle énonce notamment qu’« il est un principe bien établi que les tribunaux arbitraux, disposent d’un large pouvoir d’appréciation et peuvent appliquer des règles de droit directement, sans effectuer d’analyse de conflit de lois ». Cette solution est acquise depuis longtemps en doctrine et appliquée régulièrement par les arbitres. Il n’en demeure pas moins que la voir inscrite aussi clairement dans un arrêt est de nature à rassurer. La solution est d’autant plus marquante que le choix des arbitres s’est tourné vers des règles non étatiques, alors que les parties se prévalaient l’une et l’autre de règles étatiques, bien que différentes.

La cour ajoute deux éléments intéressants concernant le respect de la mission. D’une part, elle rappelle qu’il n’appartient pas au juge du recours de contrôler la dénaturation des documents contractuels par les arbitres (dans le même sens, Civ. 1^re, 20 déc. 1993, Sté Fougerolle c/ Sté Butec Engineering, Rev. arb. 1994. 126, note P. Bellet). D’autre part, elle valide la sentence en ce que les arbitres, après avoir constaté que le préjudice réel d’une partie était supérieur à ce qu’elle avait demandé (!), limitent la réparation au montant exact sollicité. Ce faisant, l’arbitre ne statue pas ultra petita, mais, bien au contraire, respecte scrupuleusement les limites de sa mission.

D - La conformité de la sentence à l’ordre public international

On ne cesse de rappeler à longueur de chroniques que la question de l’intensité du contrôle de l’ordre public international est encore incertaine. En effet, les jurisprudences Thales (Paris, 18 nov. 2004, n° 2002/19606, Thales Air Défense c/ Euromissile, D. 2005. 3050 , obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2006. 104, note S. Bollée ; RTD com. 2005. 263, obs. E. Loquin ; RTD eur. 2006. 477, chron. J.-B. Blaise ; Rev. crit. DIP 2006. 104, note S. Bollée ; JDI 2005. 357, note A. Mourre ; JCP 2005. II. 10039, note G. Chabot ; ibid. I. 134, obs. C. Seraglini ; adde C. Seraglini, L’affaire Thales et le non-usage immodéré de l’exception d’ordre public [ou les dérèglements de la déréglementation], Cah. arb. 2006. 87 ; L. Radicati di Brozolo, L’illicéité « qui crève les yeux » : critère de contrôle des sentences au regard de l’ordre public international [à propos de l’arrêt Thales de la cour d’appel de Paris], Rev. arb. 2005. 529) et SNF (Civ. 1^re, 4 juin 2008, n° 06-15.320, SNF c/ Cytec Industries, Dalloz actualité, 6 juin 2008, obs. X. Delpech ; D. 2008. 2560, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 3111, obs. T. Clay ; RTD com. 2008. 518, obs. E. Loquin ; RTD eur. 2009. 473, chron. L. Idot  ; Rev. arb. 2008. 473, note I. Fadlallah ; JCP 2008. I. 164, obs. C. Seraglini ; JDI 2008. 1107, note A. Mourre ; LPA 2008, n° 199, p. 21, note P. Duprey ; Gaz. Pal. 20-21 févr. 2009. 32, note F.-X. Train) doivent-elles être réservées définitivement aux ouvrages d’histoire du droit ? L’interrogation est légitime. Depuis plusieurs années, la cour d’appel de Paris a considérablement fait évoluer sa jurisprudence, en intensifiant son examen (Paris, 27 sept. 2016, n° 15/12614, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2017. Somm. 325 ; ibid. 824, E. Gaillard ; JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; 16 mai 2017, n° 15/17442, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; Rev. arb. 2018. 248, note J.-B. Racine ; 16 janv. 2018, n° 15/21703, D. 2018. 1635 , note M. Audit ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2018. 401, note S. Lemaire ; JDI 2018. Comm. 12, note S. Bollée ; ibid. Comm. 13, note E. Gaillard ; 27 févr. 2018, n° 16/01358, Rev. arb. 2018. Somm. 299 ; 10 avr. 2018, n° 16/11182, D. 2018. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2018. 574, note E. Gaillard). Ce revirement se traduit par la substitution de l’adjectif « manifeste » à l’adjectif « flagrant ». Néanmoins, la question qui demeure est celle de la portée exacte de la nouvelle solution. En effet, la Cour de cassation n’a, pour l’instant, jamais donné son assentiment à cette (r)évolution, quand bien même les occasions n’ont pas manqué. En outre, la cour d’appel n’a jamais indiqué si la solution devait être étendue à tous les griefs relevant de l’ordre public – interne ou international, procédural ou substantiel. La décision Uzuc est-elle celle tant attendue (Paris, 25 févr. 2020, n° 17/18001, Uzuc, préc.) ? Peut-être. En tout cas, la cour d’appel retient cette fois une formule tout à fait générale et énonce que « le contrôle exercé par le juge de l’annulation pour la défense de l’ordre public international s’attache seulement à examiner si l’exécution des dispositions prises par le tribunal arbitral heurte de manière manifeste, effective et concrète les principes et valeurs compris dans l’ordre public international ». Ce motif est d’autant plus marquant que l’on est loin des griefs classiquement examinés sous l’angle de l’ordre public international : corruption, blanchiment, fraude ou encore ordre public procédural. Cette fois, ce sont les dommages-intérêts punitifs qui sont discutés. Autant dire que, avec cet arrêt Uzuc, l’idée selon laquelle l’intégralité du contrôle de l’ordre public a fait l’objet d’un changement de paradigme prend un peu plus d’épaisseur.

Par ailleurs, l’arrêt reprend mot pour mot l’attendu de l’arrêt Fountaine Pajot : « le principe d’une condamnation au paiement de dommages-intérêts punitifs n’est pas, en soi, contraire à l’ordre public international français. Il en est autrement si le montant alloué est disproportionné au regard du préjudice subi et des manquements aux obligations contractuelles du débiteur » (Civ. 1^re, 1^er déc. 2010, n° 09-13.303, Sté Fountaine Pajot, D. 2011. 423, obs. I. Gallmeister , note F.-X. Licari ; ibid. 1374, obs. F. Jault-Seseke ; ibid. 2434, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Rev. crit. DIP 2011. 93, note H. Gaudemet-Tallon ; RTD civ. 2011. 122, obs. B. Fages ; ibid. 317, obs. P. Remy-Corlay ; RTD com. 2011. 666, obs. P. Delebecque  ; JCP 2011, n° 6, 140, note J. Juvénal ; Gaz. Pal. 2011. 1. 849, note F. Bérard ; RJ com. 2011. 293, note O. Boskovic). En l’espèce, le grief n’est absolument pas caractérisé, puisqu’il n’est même pas établi que la condamnation est constitutive de dommages-intérêts punitifs.

III – La clause compromissoire

A - La clause (pathologique) et l’autorité de chose jugée de la sentence

La lecture des arrêts de cours d’appel non spécialisées en arbitrage est souvent l’occasion de tomber sur des clauses dont on espère sincèrement qu’elles n’ont pas été rédigées par des professionnels du droit. Un arrêt de la cour d’appel de Montpellier en offre un exemple particulièrement croustillant (Montpellier, 5 mars 2020, n° 15/08584). Voici l’objet du délit : « les parties conviennent, à titre de déclaration d’intention, de faire trancher tous les litiges concernant l’exécution et l’interprétation des présentes par un arbitre, désigné d’un commun accord et, à défaut d’entente, par le tribunal de grande instance de Montpellier. L’arbitre statuera, dans le délai convenu entre les parties, comme amiable compositeur et ce, après avoir entendu les parties et reçu leurs pièces. En cas de désaccord sur la décision de l’arbitre, les parties conserveront toute possibilité de se pourvoir devant le tribunal de grande instance ». Rien ne va dans cette clause. Son champ d’application matériel est, à lui seul, susceptible de provoquer des maux de tête. Mais c’est la nature de la clause qui est finalement au cœur du litige : s’agit-il d’une clause compromissoire ou d’une forme de clause de conciliation préalable ?

Ce qui rend la décision particulièrement intéressante, c’est le stade auquel se déroule cette discussion. En effet, l’arbitrage a bien eu lieu, après notamment que l’arbitre ait été désigné par le juge d’appui. Une sentence a été rendue et a même fait l’objet d’un recours en annulation rejeté. Et c’est à ce stade qu’intervient l’arrêt, puisqu’une partie mécontente de la sentence a saisi, conformément à la clause, le tribunal de grande instance de Montpellier pour que celui-ci tranche le fond du litige. Il soutient que la clause contractuelle était une simple clause de conciliation préalable et qu’il était libre de saisir le juge de première instance. Le défendeur oppose, quant à lui, l’autorité de chose jugée de la sentence.

Le raisonnement de la cour est particulièrement didactique. Pour retenir la qualification de clause compromissoire, et donc l’autorité de chose jugée de la sentence, elle constate que le juge d’appui a désigné l’arbitre sans contestation et que le c’est le demandeur lui-même qui a exercé le recours en annulation. Le comportement des parties conduit la cour à opter en faveur de la qualification d’arbitrage. Ceci étant, ce passage par un contrôle de la compétence ne manquera pas d’être discuté. La cour avait-elle la possibilité de réaliser ce contrôle, alors qu’une sentence avait été rendue et le recours en annulation rejeté ? Une autre façon d’appréhender la situation aurait été de considérer que le rejet du recours en annulation ayant conféré à la sentence l’exequatur, celle-ci a intégré l’ordre normatif français. De ce fait, elle est, dans cet ordre, une décision de justice ayant autorité de chose jugée, indépendamment de la clause.

B - La clause et les lois de police

Les solutions les mieux établies méritent d’être régulièrement rappelées. C’est à ce titre que nous mentionnerons un arrêt de la cour d’appel de Versailles (Versailles, 12 mars 2020, n° 19/07463), dans une affaire où l’essentiel de la discussion est purement fantaisiste. Pour s’opposer au renvoi devant un tribunal arbitral, un demandeur ayant saisi les juridictions étatiques soulignait que le litige mettait en cause des règles d’ordre public, notamment une loi de police. La cour rejette sèchement l’exception d’incompétence, en rappelant que « le fait d’invoquer l’application au demeurant contestée d’une loi de police au litige […] est inopérante pour écarter la mise en œuvre de la clause compromissoire ». Ce faisant, la cour reprend une jurisprudence de la Cour de cassation, qui retient que l’existence d’une loi de police ne fait pas obstacle à la mise en œuvre d’une clause attributive de juridiction (Civ. 1^re, 22 oct. 2008, n° 07-15.823, Sté Monster Cable Products Inc c/ Sté Audio marketing services, D. 2009. 200 , note F. Jault-Seseke ; ibid. 2008. 2790, obs. I. Gallmeister ; ibid. 2009. 684, chron. A. Huet ; ibid. 1557, obs. P. Courbe et F. Jault-Seseke ; ibid. 2384, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Rev. crit. DIP 2009. 1, étude D. Bureau et H. Muir Watt ; RTD com. 2009. 646, obs. P. Delebecque  ; JDI 2009. 599, note M.-N. Jobard-Bachellier et F.-X. Train ; JCP 2008. II. 10187, note L. d’Avout ; Rev. crit. DIP 2009. 1. Etude D. Bureau et H. Muir Watt) ou d’une clause compromissoire (Civ. 1^re, 8 juill. 2010, n° 09-67.013, Sté Doga c/ Sté HTC Sweden AB, Dalloz actualité, 20 juill. 2020, obs. X. Delpech ; D. 2018. 2884, note M. Audit et O. Cuperlier ; ibid. 2540, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; ibid. 2933, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2010. 743, note D. Bureau et H. Muir Watt ; RTD com. 2011. 667, obs. P. Delebecque ; ibid. 2012. 525, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2010. 514, note R. Dupeyré ; ibid. 2011. 191, note Y. Strickler).

C - La clause et le liquidateur judiciaire

Un arrêt de la chambre commerciale est l’occasion d’un bref rappel des règles applicables en matière de procédure collective (Com. 26 févr. 2020, n° 18-21.810, MJA). Un contrat de franchise contenant une clause compromissoire a été conclu. L’une des parties a été mise en liquidation judiciaire. Son liquidateur, indiquant agir en qualité de représentant des créanciers, a assigné le cocontractant devant le tribunal de commerce de Paris pour voir prononcer la nullité pour dol ou erreur du contrat de franchise. Le défendeur a soulevé une exception d’incompétence fondée sur la clause compromissoire. Elle est accueillie par la cour d’appel de Paris (Paris, 26 juin 2018, n° 17/11231, Gaz. Pal. 2018, n° 38, p. 28, obs. D. Bensaude ; LEDICO oct. 2018, n° 9, p. 3, obs. A.-C. Benoit) et le pourvoi est rejeté. La Cour de cassation énonce qu’« après avoir constaté que le liquidateur demandait, à titre principal, l’annulation du contrat pour dol ou erreur et, à titre subsidiaire, sa résiliation aux torts exclusifs du franchiseur, puis relevé que la demande indemnitaire était présentée comme une conséquence de ces prétentions, l’arrêt retient à bon droit que le liquidateur exerce les droits et actions du débiteur dessaisi sur le fondement du contrat et que la clause compromissoire n’est en conséquence pas manifestement inapplicable au litige ».

La solution ne surprend pas. Il est acquis que l’application de la clause compromissoire à une action du liquidateur dépend de la nature de l’action. Soit le liquidateur exerce les droits et actions de la société en liquidation et la clause n’est pas manifestement inapplicable (Civ. 1^re, 1^er avr. 2015, n° 14-14.552, Torelli c/ StévGFC Construction, Dalloz actualité, 21 avr. 2015, obs. X. Delpech ; D. 2015. 800 ; ibid. 2588, obs. T. Clay ; RTD civ. 2015. 614, obs. H. Barbier ; Cah. arb. 2015. 303, note A. Sarah ; Procédures 2015, n° 6, p. 21, obs. L. Weiller ; RLDC 2015, n° 127, p. 17, obs. M. Desolneux ; JCP 2015. 1152, note L. Weiller ; Rev. arb. 2015. 1171, note L. Weiller) ; soit le liquidateur agit en qualité de représentant des créanciers et la clause est manifestement inapplicable au litige (Com. 17 nov. 2015, n° 14-16.012, Sté Carrefour proximité France c/ Sté Perin Borkowiak, Dalloz actualité, 30 nov. 2015, obs. A. Lienhard ; AJCA 2016. 43, obs. M. de Fontmichel ; Rev. sociétés 2016. 198, obs. P. Roussel Galle ; RTD com. 2016. 334, obs. A. Martin-Serf ; ibid. 696, obs. E. Loquin  ; Cah. arb. 2016. 49, note H. Barbier). En l’espèce, le liquidateur tentait de faire passer son action pour une action dans l’intérêt collectif des créanciers pour contourner la clause compromissoire. La cour d’appel et la Cour de cassation ne s’y sont pas laissées prendre et les parties sont renvoyées devant les arbitres.

IV – Le juge d’appui et l’excès de pouvoir

La question de l’excès de pouvoir du juge d’appui revient régulièrement en matière d’arbitrage (v. par ex., Civ. 1^re, 13 déc. 2017, n° 16-22.131, Dalloz actualité, 16 janv. 2018, obs. X. Delpech ; D. 2018. 18 ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; RTD com. 2019. 39, obs. E. Loquin  ; Cah. arb. 2017. 701, note H. Barbier ; Procédures 2018, n° 2, p. 18, obs. L. Weiller ; Gaz. Pal. 2018, n° 11, p. 21, obs. D. Bensaude ; Rev. arb. 2018. 370, note V. Chantebout ; JDI 2019. 627, note K. Mehtiyeva). Les décisions du juge d’appui, selon l’article 1460 du code de procédure civile, font l’objet de voies de recours asymétriques. En principe, aucun recours n’est ouvert, sauf lorsque le juge déclare n’y avoir lieu à désignation pour une des causes prévues à l’article 1455. Toutefois, comme chaque fois qu’aucun recours n’est ouvert, il y est dérogé en cas d’excès de pouvoir. Mais qu’est-ce qu’un excès de pouvoir ? C’est ce que la cour d’appel de Paris (chambre non spécialisée) nous précise (Paris, 26 févr. 2020, n° 19/22834) : « Il est de principe qu’il y a excès de pouvoir lorsque le juge s’arroge des attributions que le dispositif normatif lui refuse ou lorsqu’il refuse d’exercer les compétences que la loi lui attribue. La violation de règles de fond ou de procédure, même lorsqu’il s’agit de la violation d’un principe essentiel de procédure, tel celui du contradictoire ou de la méconnaissance de l’objet du litige, ne constitue pas un excès de pouvoir, mais une simple erreur de droit. Il en est de même en cas d’absence de motivation ou de motivation insuffisante ». Nous n’avons pas trouvé de trace d’une telle définition en jurisprudence ni après un rapide examen des manuels. On peut évidemment discuter de la restriction du domaine de l’excès de pouvoir, qui écarte notamment les violations du contradictoire. Il n’en demeure pas moins que la définition paraît robuste et qu’elle pourrait faire florès. Dans le cas d’espèce, l’irrégularité invoquée à l’encontre de la décision du juge d’appui tenant au défaut de motivation, le recours est logiquement rejeté.

V – L’arbitrage et le coronavirus

Nous ne dirons que quelques mots sur la problématique du coronavirus, car les questions qui peuvent se poser sont multiples et il est difficile de les identifier sans y être confronté.

La première question qui se pose est naturellement celle des délais. Il convient de distinguer les délais pré-arbitraux, les délais de l’instance arbitrale et les délais post-arbitraux.

Le principal délai pré-arbitral est la prescription. À cet égard, l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 prévoit que « tout […] action en justice […] prescrit par la loi ou le règlement à peine de […] prescription […] qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l’article 1^er sera réputé avoir été fait à temps s’il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois ». Cette disposition devrait s’appliquer sans difficulté à l’arbitrage interne français. En revanche, en matière d’arbitrage international, elle pourrait donner lieu à de savoureux débats. En effet, encore faut-il que cette disposition soit applicable à l’action en justice internationale. Il s’agit alors de savoir si la prescription relève du fond du droit ou de la procédure, si les parties ont choisi le droit applicable ou encore quelle méthode l’arbitre entend retenir pour déterminer ce droit applicable. Afin de simplifier les choses, la découverte dans le droit étranger d’une disposition équivalente permettrait de rassurer le demandeur.

Cependant, l’ordonnance n’est pas applicable aux délais de la procédure arbitrale elle-même. Elle ne permet pas à une partie de se prévaloir d’une quelconque interruption du délai imparti pour conclure. Néanmoins, l’arbitre est tenu d’assurer le respect du contradictoire. Il paraît judicieux de prendre en considération les difficultés auxquelles les parties sont confrontées pendant cette période et d’accorder les éventuels délais nécessaires. Toutefois, et on touche ici à la principale difficulté, ces délais supplémentaires accordés à une partie peuvent mettre à mal le respect du délai d’arbitrage. Or seuls les parties, l’institution ou le juge d’appui sont susceptibles de le proroger, à l’exclusion des arbitres eux-mêmes. À défaut d’accord des parties et de décision de prorogation de l’institution ou du juge d’appui, il convient pour les arbitres de prendre des mesures adaptées. La plus simple pourrait être le sursis à statuer, prévu par l’article 1472 du code de procédure civile, applicable en matière internationale. La période actuelle constitue une raison légitime pour un tel sursis. À la fin de la période de confinement, le tribunal arbitral reprend l’instance, conformément aux articles 1474 et 1475 du code de procédure civile (qui ne sont pas applicables en matière internationale). Pendant la période de sursis, les délais sont suspendus (J.-B. Racine, Droit de l’arbitrage, PUF, coll. « Thémis droit », 2016, n° 715). En matière interne, le tribunal arbitral peut même envisager une prorogation pour un délai max de six mois, selon 1475, alinéa 2, du code de procédure civile.

Dans la phase post-arbitrale, les principaux délais sont ceux relatifs à l’exercice du recours et aux différents échanges en procédure d’appel. Là encore, l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 s’applique sans difficulté. Par ailleurs, une autre ordonnance, l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020, est susceptible d’entraîner une modification de la procédure en cours, notamment en ce qui concerne les échanges d’écritures et les audiences.

Au-delà des délais, les principales questions qui se posent concernent l’incapacité des parties et/ou des arbitres à se réunir pendant cette période (v. sur ces questions). Cela peut évidemment conduire à un report des audiences et/ou à des réunions sous forme dématérialisée. Surtout, la question de la conclusion des différents actes se pose (acte de mission, ordonnance de procédure, sentence arbitrale). Cela peut être l’occasion pour les praticiens de se saisir de la faculté offerte par l’article 1366 et de recourir à l’écrit électronique. On en profite pour signaler que l’article 4-2 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice prévoit que « la sentence arbitrale peut être rendue sous forme électronique, sauf opposition de l’une des parties ». Reste à savoir si cette disposition est applicable au-delà de l’arbitrage en ligne prévu par ce texte. Selon nous, peu importe, l’article 1366 du code civil étant suffisant pour envisager une signature électronique de la sentence (dans le même sens, T. Clay, D. 2019. 2435 ). De plus, il faudra que, dans le cadre de la procédure d’exequatur, l’exigence d’une communication de « l’original de la sentence » soit interprétée souplement. Comme le signale déjà Thomas Clay, «  la vraie réforme eût été de permettre l’exequatur des sentences électroniques, ce qui eût supposé une modification du code de procédure civile […]. On s’en sortira peut-être en soutenant qu’il n’y a que des originaux ou que des copies, mais il n’en demeure pas moins que la formulation employée dans ces articles, inspirée de la Convention de New York de 1958 (art. IV, § 1er, b), est obsolète et devrait être toilettée » (D. 2019. 2435, obs. T. Clay ).

VI – Vademecum : l’obligation de révélation et le recours contre la sentence

Ce croquis et ces développements ne se comprennent qu’au stade du recours contre la sentence. Ils visent à permettre à une partie ou au juge du recours de déterminer si l’annulation ou le refus d’exequatur de la sentence est encouru. Il convient de mettre systématique en parallèle le croquis et les développements, afin de ne suivre que les étapes indispensables.

(Cliquer sur le croquis pour accéder à une version haute résolution.)

1. Le fait doit-il être révélé ?

La question du fait à révéler est, que ce soit au stade de sa déclaration d’indépendance par l’arbitre ou du recours contre la sentence, la première question à se poser. Elle devrait en principe donner lieu à une réponse simple et compréhensible par tous. Pour cela, il est nécessaire de fixer des critères entre ce qui doit être révélé et ce qui ne doit pas l’être. En effet, il faut distinguer les omissions indifférentes de celles susceptibles de conduire à une annulation de la sentence.

L’article 1456, alinéa 2, du code de procédure civile n’apporte qu’un mince éclairage. Il énonce qu’« il appartient à l’arbitre, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité ». Il ne permet pas d’identifier un quelconque critère. Il existe, en dehors du droit français, des sources qui peuvent opportunément être consultées par les arbitres. Il en va ainsi des IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration de 2014, édictées par International Bar Association. Malheureusement, elles ne sont jamais visées par la jurisprudence française. C’est donc au juge qu’il appartient de donner, au fil de l’eau, les critères de ce qui doit être révélé.

Le plus souvent, la jurisprudence utilise la formule générique suivante : « L’obligation de révélation qui pèse sur l’arbitre doit s’apprécier au regard de la notoriété de la situation critiquée, de son lien avec le litige et de son incidence sur le jugement de l’arbitre » (Paris, 15 sept. 2015, n° 15/04996 ; 27 mars 2018, n° 16/09386, D. 2018. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2019. 522 [1^re esp.], note L.-C. Delanoy ; Gaz. Pal. 2018, n° 27, p. 19, obs. D. Bensaude ; 2 juill. 2013, n° 11/23234, D. 2013. 2936, obs. T. Clay ; RTD com. 2014. 318, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2014. 130, note E. Loquin ; JCP 2013. Doctr. 1391, obs. J. Ortscheidt ; Paris, 25 févr. 2020, Dommo, n° 19/07575, n° 19/15816, n° 19/15817, n° 19/15818, n° 19/15819, préc.). La notoriété est à réserver pour la suite du raisonnement. Pour ce qui concerne les deux autres critères, ils ne permettent pas de véritablement identifier ce qui doit être révélé et procèdent d’une confusion avec les conditions d’annulation de la sentence.

À dire vrai, si la jurisprudence n’a jamais ressenti le besoin de préciser sa définition, c’est qu’elle n’écarte presque jamais le moyen à ce stade. Le plus souvent, elle enchaîne immédiatement sur l’examen de la notoriété ou la recherche d’un doute raisonnable quant à l’impartialité ou l’indépendance de l’arbitre. On peut toutefois essayer d’esquisser les grandes lignes. Deux questions principales peuvent se poser : quel lien ; avec qui ?

* Quel lien ?
De façon synthétique, on peut distinguer trois types de liens : les liens matériels, les liens intellectuels et les liens personnels.

Le lien matériel est le plus critique. La récurrence de ces liens matériels est liée à l’activité habituelle des arbitres, qui en leur qualité d’avocats ou de professeur de droit peuvent avoir eu préalablement une relation d’affaires avec une partie au litige. Dans son état le plus récent, la cour d’appel de Paris énonce que les « circonstances [devant faire l’objet d’une révélation] peuvent être variées et porter sur d’éventuels conflits d’intérêts, sur des relations d’intérêts ou sur un courant d’affaires que l’arbitre a pu avoir avec les parties ou des tiers susceptibles d’être intéressés au litige » (Paris, 25 févr. 2020, Dommo, préc.). Cependant, cette appréciation paraît restrictive. La question est de savoir si n’importe quel lien matériel doit être révélé (une invitation au restaurant) ou si celui-ci doit être suffisamment significatif. La jurisprudence demeure incertaine.

Le lien intellectuel est sujet à discussions et semble devoir faire l’objet d’un régime distinct (en ce sens, T. Clay, obs. ss. Civ. 1^re, 4 juill. 2012, D. 2012. Pan. 2991, spéc. p. 2998 . L’auteur évoque également la possibilité de distinguer les liens patrimoniaux et les liens extrapatrimoniaux, T. Clay, D. 2014. 2541, spéc. p. 2549 s.  ; v. égal., Le coarbitre, in Mélanges en l’honneur du Professeur Pierre Mayer, LGDJ, Lextenso éditions, 2015, p. 133). En effet, la jurisprudence estime que l’appartenance à une communauté scientifique (Paris, 1^er juill. 2011, Sorbrior, LPA 2011, n° 225-226, note P. Pinsolle ; Rev. arb. 2011. 761, obs. D. Cohen ; D. 2011. Pan. 3023, obs. T. Clay ; 1^er juill. 2011, SA Emivir c/ SAS ITM Entreprises, D. 2011. Pan. 3023, obs. T. Clay ), la participation à un colloque (Civ. 1^re, 4 juill. 2012, n° 11-19.624, Sté CSF, Dalloz actualité, 13 juill. 2012, obs. X. Delpech ; D. 2012. 2425, note B. Le Bars ; ibid. 2991, obs. T. Clay  ; Procédures 2012. Comm. 284, note L. Weiller ; JCP 2012. Doctr. 1354, § 1er, obs. C. Seraglini ; Gaz. Pal. 30 sept.-2 oct. 2012, p. 16, obs. D. Bensaude ; RLDC oct. 2012, p. 3, obs. J. Mestre) ou un congrès (Paris, 18 sept. 2018, n° 16/26009, Dalloz actualité, 29 janv. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; Gaz. Pal. 2019, n° 11, p. 41, obs. D. Bensaude) n’entrent pas dans le champ du devoir de révélation. Néanmoins, il n’est pas certain que cette solution soit généralisable. Dans un arrêt Elisa Distribution (Versailles, 22 oct. 2019, n° 18/03519, Elisa Distribution, Dalloz actualité, 6 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques), la cour est confrontée à des liens intellectuels : participation à un colloque et participation à une formation universitaire. Si l’annulation n’est pas encourue en l’espèce, la cour n’exclut pas que celui puisse être le cas. Il est d’ailleurs vrai que certains liens intellectuels peuvent faire l’objet d’une appréciation particulière. Est-il véritablement indifférent qu’il y ait eu une relation professeur/élève ? Est-il indifférent qu’une personne ait invité une autre à participer à une manifestation scientifique ? Si ces liens ne justifient pas nécessairement l’annulation de la sentence, leur révélation pourrait s’avérer vertueuse.

Le lien personnel doit également être scruté avec attention. La jurisprudence française est silencieuse sur cette question. Pourtant, la filiation, l’amitié, l’amour, l’intimité voire la haine ne sont-ils pas des liens méritant de faire l’objet d’une révélation ? L’article L. 111-6 du code de l’organisation judiciaire – qui ne s’applique pas aux arbitres – y fait explicitement référence, bien qu’il paraisse lacunaire. Les IBA Guidelines y sont également attentifs. De tels liens entre personnes physiques peuvent avoir une influence aussi importante que les liens financiers avec les personnes morales. Il n’est donc pas exclu que leur révélation soit requise.

* Avec qui ?
Déterminer le lien pertinent est une démarche insuffisante. Encore faut-il savoir entre qui ce lien doit exister.

Du point de vue de l’arbitre, c’est sa personne qui doit être prise en compte. Ce n’est pour autant pas suffisant. C’est d’abord le lien unissant le cabinet de l’arbitre à un tiers qui importe. Et ce cabinet ne doit pas être entendu strictement : il ne s’agit pas seulement du cabinet ou l’arbitre travaille physiquement – le bureau de Paris par exemple – mais n’importe quel bureau dans le monde rattaché à son cabinet. Dans l’affaire Tecnimont, c’est le lien unissant un bureau situé à des milliers de kilomètres – et avec lequel l’arbitre n’a aucun contact – qui a été pris en considération (Paris, 12 févr. 2009, Avax c/ Tecnimont, préc.). Plus encore, ce n’est pas seulement le cabinet actuel de l’arbitre, mais c’est également le lien de l’ancien cabinet qui peut nécessiter de faire l’objet d’une révélation, comme dans l’affaire Dommo (Paris, 25 févr. 2020, Dommo, préc.). En revanche, la jurisprudence n’a pas encore eu l’occasion de s’interroger sur les liens familiaux de l’arbitre. Celui-ci doit-il révéler les liens unissant ses conjoints – actuel ou anciens –, ses ascendants, ses descendants ou encore ses collatéraux avec les parties ? La jurisprudence n’en fait aucunement état, contrairement à l’article L. 111-6 du code de l’organisation judiciaire et aux IBA Guidelines. Certains de ces liens ne peuvent être considérés comme indifférents. Par exemple, les IBA Guidelines classe dans la « Waivable red list » le cas où « a close family member of the arbitrator has a significant financial interest in the outcome of the dispute ».

De l’autre côté de la relation, c’est sans surprise, la relation unissant les arbitres aux parties et aux conseils qui est pertinente (Reims, 2 nov. 2011, Avax c/ Tecnimont, Cah. arb. 2011. 1109, note T. Clay ; LPA 2012, n° 142, p. 3, obs. L. Kanté ; Rev. arb. 2012. 112, note M. Henry ; Gaz. Pal. 2012, n° 22-24, p. 15, obs. D. Bensaude ; Bull. ASA 2012, p. 197, note T. P. Heintz et G. Vieira Da Costa Cerqueira ; D. 2011. 3023, obs. T. Clay ; cassé sur un autre motif par Civ. 1^re, 25 juin 2014, n° 11-26.529, Tecnimont, D. 2014. 1985 ; ibid. 1967, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 1981, avis P. Chevalier ; ibid. 1986, note B. Le Bars ; ibid. 2541, obs. T. Clay ; JCP 2014. 1278, obs. T. Clay ; ibid. Doctr. 857, § 4, obs. C. Seraglini ; ibid. Doctr. 977, § 9, obs. C. Nourissat ; LPA 2014, n° 215, p. 5, obs. M. Henry ; Cah. arb. 2014. 547, note T. Clay ; Rev. arb. 2015, p. 85, note J.-J. Arnaldez et A. Mezghani). Cela dit, une vraie question se pose quant à ce qui doit être entendu par « parties » et « conseils ». Par-delà les liens avec la personne morale, qu’en est-il des personnes physiques ? Faut-il révéler les liens uniquement les mandataires sociaux ? Les cadres ? Tous les salariés ? Les stagiaires ? Faut-il envisager uniquement les personnes impliquées dans la résolution du litige, ou la révélation doit-elle être illimitée ? Là encore, la jurisprudence est incomplète. Il convient sans doute d’avoir une appréciation large. De la même manière, la révélation des liens avec une partie s’étend aux liens avec les sociétés du groupe de la personne morale (actionnaires, filiales, etc.).

De plus, la révélation des liens avec les parties et les conseils n’est désormais plus suffisante. Potentiellement, il faut élargir l’appréciation au lien unissant les arbitres à un tiers à l’arbitrage (Civ. 1^re, 1^er févr. 2012, n° 10-18.853, D. 2012. 446 ; AJDI 2012. 681 , obs. H. Heugas-Darraspen ; RTD civ. 2012. 374, obs. R. Perrot  ; JCP 2012. Doctr. 201, note J. Beguin ; ibid. Doctr. 843, § 3, obs. J. Beguin ; Rev. arb. 2012. 91, note E. Loquin ; Procédures 2012. 73, note L. Weiller ; Gaz. Pal. 2012. 20, obs. D. Bensaude ; JCP E 2012. 313, obs. C. Duclercq ; contra, Paris, 13 nov. 2012, D. 2012. Pan. 2991, obs. T. Clay ), à l’égard des tiers financeurs (V., J.-B. Racine, L’incidence en arbitrage, in Le financement de contentieux par un tiers. Third Party Litigation Funding, ss la dir. de C. Kessedjian, éd. Panthéon-Assas, 2012, p. 95, n^os 248 s. ; « Financement du procès par les tiers », Rapport du Club des juristes, juin 2014, p. 40 et s.) voire aux arbitres entre eux (T. Clay, Le coarbitre, préc. L’auteur a notamment soulevé la problématique des « doublettes d’arbitres »).

Malgré les zones d’ombre, il est évident que les faits devant être révélés sont nombreux. Ils nécessitent une introspection approfondie de la part de l’arbitre et, le cas échéant, le recours à un système de conflict check. N’est-ce pas trop en demander ? En réalité, chaque fois que l’on parle d’indépendance et d’impartialité, il convient de distinguer rigoureusement trois choses : ce qui doit être révélé, ce qui peut justifier une récusation de l’arbitre, ce qui peut justifier l’annulation de la sentence. Or constater qu’un fait doit être révélé n’est que la première étape d’un très long cheminement vers une éventuelle annulation de la sentence.

2. Le fait est-il antérieur au début de l’arbitrage ?

L’article 1456, alinéa 2, du code de procédure civile énonce que l’arbitre a l’« obligation de révéler sans délai toute circonstance de même nature qui pourrait naître après l’acceptation de sa mission ». L’obligation de révélation qui pèse sur l’arbitre n’est ainsi pas seulement antérieure à l’instance. Elle est continue.

Cependant, la jurisprudence est à l’origine d’une distinction de régime selon que le fait soit apparu avant l’instance ou pendant l’instance. Il pèse en effet sur les parties une obligation de curiosité (E. Loquin, note ss Paris, 12 avr. 2016, n° 14/14884, Rev. arb. 2017. 234, n° 32.). La jurisprudence s’accorde toutefois pour dire que cette obligation de curiosité ne perdure pas au-delà du début de l’instance arbitrale (Paris, 14 oct. 2014, n° 13/14076, D. 2014. 2541, obs. T. Clay ; Newsletter du CMAP, nov. 2014. 10, obs. L. Jandard ; Cah. arb. 2014. 795, note D. Cohen ; ibid. 2015. 151, note M. Henry ; confirmé par Civ. 1^re, 16 déc. 2015, n° 14-26.279, D. 2016. 2589, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2016. 536, note M. Henry ; Cah. arb. 2016. 653, note D. Cohen ; Gaz. Pal. 2016, n° 26, p. 27, obs. D. Bensaude ; plus récemment, Civ. 1^re, 3 oct. 2019, n° 18-15.756, Dalloz actualité, 12 déc. 2019, obs. C. Debourg ; ibid. 29 oct. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ; JCP 2019. 2329, § 3, obs. C. Seraglini ;). En conséquence, si un fait survient postérieurement au début de l’instance, il appartient à l’arbitre de le révéler, indépendamment de la notoriété du fait.

Néanmoins, là encore des arrêts ajoutent à la confusion. Dans l’affaire Tecnimont, il est reproché à la partie de ne pas avoir mené de telles investigations près de cinq ans après le début de la procédure (Civ. 1^re, 19 déc. 2018, Tecnimont, n° 16-18.349, Dalloz actualité, 1^er févr. 2019, obs. C. Debourg ; ibid. 29 janv. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; Procédures, n° 4, p. 14, obs. L. Weiller ; JCP E 2019, n° 15, p. 20, note A. Constans ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ). En l’espèce, la différence tient sans doute au fait que l’arbitre ait attiré l’attention de la partie sur un point. En conséquence, si la partie ne doit pas maintenir une vigilance pendant l’instance, il en va autrement si son attention est attirée sur un élément.

En définitive, si l’on écarte l’incertitude générée par l’arrêt Tecnimont, la date à laquelle le fait est apparu est importante. Si le fait est antérieur au début de l’instance arbitrale, les parties doivent faire preuve de curiosité et identifier les faits notoires. En revanche, si le fait est né postérieurement au début de l’instance arbitrale, il importe peu qu’il soit notoire.

3. Le fait est-il notoire ?

La notoriété d’une situation, lorsqu’elle est antérieure au début de l’instance arbitrale, justifie sa non-révélation. La jurisprudence affirme que l’arbitre doit « informer les parties de toute relation qui ne présente pas un caractère notoire » (Paris, 13 mars 2008, D. 2008. Pan. 3111, obs. T. Clay ; 9 sept. 2010, Cts Allaire, D. 2010. 2938, obs. T. Clay ; LPA 2011, n° 36, p. 17, obs. M. Henry ; Rev. arb. 2011. 686, obs. D. Cohen ; Bull. ASA 2011, p. 197, note P. Pinsolle ; Gaz. Pal. 6-8 févr. 2011, p. 18, obs. D. Bensaude ; Paris, 28 mai 2013, Catering International, Gaz. Pal. 27-28 sept. 2013, p. 18, obs. D. Bensaude ; D. 2013. Pan. 2936, obs. T. Clay ; Paris, 2 juill. 2013, n° 11/23234, La Valaisaine Holding, Rev. arb. 2013. 1033, note M. Henry ; JCP 2013. 1391, § 5, obs. J. Ortscheidt ; D. 2013. Pan. 2936, obs. T. Clay ; RTD com. 2014, p. 318, obs. E. Loquin ; Paris, 29 oct. 2013 [deux arrêts], n° 12/05854 et n° 12/05855, Teman, D. 2013. Pan. 2936, obs. T. Clay ). Cette mansuétude à l’égard de l’arbitre est directement liée à une obligation de curiosité pesant sur les parties. La notoriété de l’information n’a pour l’instant pas fait l’objet d’une définition jurisprudentielle rigoureuse. Il ressort toutefois des différents arrêts que celle-ci peut être perçue subjectivement (i) ou objectivement (ii).

i. La notoriété subjective
La notoriété subjective peut s’entendre comme la situation qui est connue ou devrait l’être des parties en fonction de leurs qualités propres. Cette perception de la notoriété conduit à exclure du champ de la révélation, dans un arbitrage corporatif, les faits connus des deux parties (Civ. 1^re, 1^er févr. 2012, n° 11-15.346, CEVEDE, D. 2012. 2991, obs. T. Clay ), ou qui auraient dû l’être (Civ. 1^re, 19 déc. 2012, n° 10-27.474, Rocco, D. 2013. 95 ; ibid. 2936, obs. T. Clay  ; Procédures 2013. Comm. 45, obs. L. Weiller ; JDI 2013. 946, note S. Sana-Chaille de Nere ; Gaz. Pal. 28-30 avr. 2013, p. 16, obs. D. Bensaude). Une situation est donc notoire uniquement dans le cercle restreint des initiés, mais ne l’est pas nécessaire au-delà.

ii. La notoriété objective
La notoriété objective est liée à l’accessibilité de l’information. La jurisprudence considère le plus souvent qu’une information librement accessible sur internet (Paris, 14 mars 2017, n° 15/19525, Rev. arb. 2017. 1213, note B. Zadjela) ou dans un annuaire professionnel (Paris, 27 mars 2018, n° 16/09386, Volkswagen, préc. ; confirmé par Civ. 1^re, 3 oct. 2019, n° 18-15.756, Volkswagen, préc.) est notoire. Il ne s’agit pas de savoir si l’information est véritablement connue, mais si elle aurait dû l’être. C’est en cela que la notoriété de la situation fait peser sur les parties une obligation de « curiosité ».

Les limites de cette obligation sont encore largement indéterminées (v. égal. Paris, 12 avr. 2016, n° 14/14884, Tecnimont, D. 2016. 2589, obs. T. Clay ; RTD civ. 2016. 856, obs. H. Barbier  ; Rev. arb. 2017. 234, note E. Loquin et p. 949, note M. Henry ; Cah. arb. 2016. 447, note T. Clay ; maintenu par Civ. 1^re, 19 déc. 2018, Tecnimont, n° 16-18.349, préc.). La question est simple : quelle est l’ampleur des investigations devant être réalisées par les parties afin d’accéder à l’information ? La jurisprudence est confuse sur ce point, si ce n’est contradictoire. Deux tendances sont perceptibles. La première est restrictive. Dans l’arrêt Dommo, la CCIP-CA a rappelé que « seules des informations publiques aisément accessibles, que les parties ne pouvaient manquer de consulter avant le début de l’arbitrage, sont de nature à caractériser la notoriété d’une situation susceptible de tempérer le contenu de l’obligation de révélation incombant à l’arbitre » (Paris, 25 févr. 2020, Dommo, préc.). Or elle écarte en l’espèce la notoriété, au motif que « l’accès à cette information sur internet n’est possible qu’à l’issue d’un dépouillement approfondi et d’une consultation minutieuse du site internet de l’arbitre exigeant d’ouvrir tous les liens relatifs aux conférences auxquelles il a participé et de consulter l’un après l’autre le contenu des publications auxquelles il a contribué. Ainsi l’accès à l’information nécessite plusieurs opérations successives qui s’apparentent à des mesures d’investigation qui ne peuvent caractériser une information aisément accessible de telle sorte que cette information ne peut être considérée comme notoire et que l’arbitre aurait dû en conséquence la révéler dès sa première déclaration ». Cette solution n’est pas isolée en jurisprudence. Dans une autre affaire, le Pôle 1, Chambre 1 a considéré qu’« il ne saurait être raisonnablement exigé, ni que les parties se livrent à un dépouillement systématique des sources susceptibles de mentionner le nom de l’arbitre et des personnes qui lui sont liées, ni qu’elles poursuivent leurs recherches après le début de l’instance arbitrale » (Paris, 14 oct. 2014, n° 13/13459, préc. ; confirmé par Civ. 1^re, 16 déc. 2015, n° 14-26.279, Rev. arb. 2016. 536, note M. Henry ; Cah. arb. 2016. 653, note D. Cohen ; Gaz. Pal. 2016, n° 26, p. 27). La solution pourrait sembler claire : est notoire le fait facilement accessible par une simple consultation du site interne de l’arbitre.

Pour autant, d’autres affaires retiennent une approche plus extensive de la notoriété de l’information. C’est le cas de l’arrêt Tecnimont (Paris, 12 avr. 2016, n° 14/14884, préc. ; maintenu par Civ. 1^re, 19 déc. 2018, n° 16-18.349, préc. ; v. égal. : Civ. 1^re, 25 mai 2016, n° 14-20.532, D. 2016. 2589, obs. T. Clay ; RTD com. 2016. 699, obs. E. Loquin ; Cah. arb. 2016. 633, note V. Chantebout ; Gaz. Pal. 2016, n° 40, p. 39, obs. D. Bensaude). Ici, la Cour aggrave l’obligation pesant sur la partie de deux manières. D’une part, elle n’impose pas une simple recherche générale ; elle exige des parties qu’elles approfondissent elles-mêmes la déclaration d’indépendance de l’arbitre. Autrement dit, le point de départ des investigations de la partie ne doit pas être seulement le nom de l’arbitre et des parties, mais les informations potentiellement incomplètes données par les arbitres. D’autre part, la notoriété ne s’entend pas uniquement d’une information accessible sur le site internet de l’arbitre, mais aussi sur le site internet des parties au litige. Dans cette affaire, la Cour énonce que « les recherches alléguées sont tirées du site internet de Sofregaz ; qu’elles sont publiques et aisément accessibles et qu’elles auraient pu être menées le jour même de la réception du courriel du 26 juillet 2007 ». Un phénomène similaire se retrouve dans l’affaire Volkswagen (Paris, 27 mars 2018, n° 16/09386, préc. ; maintenu par Civ. 1^re, 3 oct. 2019, n° 18-15.756, préc.). La Cour de cassation rejette un pourvoi, au motif que la cour d’appel a pu « exactement décid[er] que […] l’existence d’un contrat exécuté en 2010 par le cabinet H&M pour la Volkswagen Bank devait être regardée comme notoire du fait de sa publication avant le début de l’arbitrage dans un annuaire professionnel connu de tous les cabinets d’avocats d’affaires allemands ».

Ainsi, il semble cohabiter une approche restrictive et une approche extensive de la notoriété. Il est difficile d’y voir autre chose qu’une appréciation purement casuistique. Quoi qu’il en soit, la notoriété de la situation fait peser sur les parties une obligation de « curiosité », dont les limites sont encore largement indéterminées.

4. Le fait a-t-il été révélé ?

Lorsque le fait n’est pas notoire, il doit être révélé. La question est alors relativement simple. Il suffit de se demander s’il l’a été ou s’il ne l’a pas été. Néanmoins, le fait peut n’avoir été révélé que partiellement. Deux situations peuvent notamment se rencontrer. La première est celle d’une seule et unique révélation, lacunaire. La deuxième est celle d’une révélation perlée, à savoir plusieurs révélations successives, lesquelles, lorsqu’elles sont mises bout à bout, donnent aux parties une vision satisfaisante du lien.

Lorsque la révélation est lacunaire, il faut le plus souvent considérer qu’il s’agit d’un défaut de révélation. Attention toutefois : la jurisprudence Tecnimont semble ressusciter l’obligation de curiosité des parties (Paris, 12 avr. 2016, n° 14/14884, Tecnimont, préc. ; maintenu par Civ. 1^re, 19 déc. 2018, n° 16-18.349, préc.). Autrement dit, les parties, dont l’attention a été attirée par l’arbitre sur un fait, pourraient devoir réaliser une investigation pour vérifier si la révélation est complète ou, à tout le moins, interroger l’arbitre sur la nature du lien.

Lorsque la révélation est perlée, la principale question est celle du point de départ du délai pour demander la récusation. Le point de départ n’est reporté que si les informations sont « de nature à aggraver de manière significative les doutes sur l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre » (Paris, 12 avr. 2016, n° 14/14884, Tecnimont, préc. ; maintenu par Civ. 1^re, 19 déc. 2018, n° 16-18.349, préc.). Par conséquent, en présence d’une révélation au compte-goutte, il est indispensable de rechercher les éléments déterminants pour identifier le point de départ du délai.

5. Le fait a-t-il été découvert avant la fin de l’arbitrage

Sur le papier, cette exigence ne soulève pas de difficulté. Elle vise à trancher une question simple : une demande de récusation devait-elle être formée contre l’arbitre ? Tant que l’instance arbitrale est en cours, il s’agit d’un préalable nécessaire. Cependant, une fois la sentence rendue, la procédure de récusation devient sans objet et le grief peut directement être soulevé devant le juge de l’annulation.

En conséquence, la date à laquelle le fait est découvert est particulièrement importante. Néanmoins, lorsqu’il s’agit d’une pure découverte par l’une des parties au litige, la question se résout assez simplement d’un point de vue probatoire. Le demandeur à l’annulation étant présumé de bonne foi, il doit être considéré que c’est bien postérieurement à la reddition de la sentence que celui-ci a eu connaissance du fait litigieux. Le défendeur est libre d’apporter la preuve contraire, mais celle-ci constitue une probatio diabolica : comment établir que le demandeur avait connaissance antérieurement de ce fait et l’a dissimulé pour le sortir au dernier moment ?

En revanche, les circonstances sont différentes lorsqu’il est établi que le fait était connu avant la fin de l’arbitrage. C’est évidemment le cas lorsqu’il est spontanément révélé par l’arbitre. C’est encore le cas lorsque le fait est notoire et qu’il pèse sur l’arbitre une obligation de curiosité. En effet, la principale conséquence de l’obligation de notoriété porte sur la date à laquelle les parties sont présumées avoir eu connaissance du fait.

6. Le fait a-t-il donné lieu à un recours ?

Pour être susceptible d’entraîner l’annulation de la sentence arbitrale, il est nécessaire que les parties aient réagi lors de la révélation ou de la découverte de cet élément (T. Clay parle de devoir de réaction, note ss Paris, 23 févr. 2016, D. 2016. 2589 ).

La règle est issue de l’article 1466 du code de procédure civile, lequel énonce que « la partie qui, en connaissance de cause et sans motif légitime, s’abstient d’invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s’en prévaloir ». Elle conduit la jurisprudence à considérer qu’une partie n’est plus recevable à invoquer devant la cour, à l’appui du recours en annulation de la sentence, des faits n’ayant pas fait l’objet d’une requête en récusation dans les délais (Civ. 1^re, 25 juin 2014, Tecnimont, préc. ; Paris, 12 avr. 2016, n° 14/14884, Tecnimont, préc. ; Paris, 19 mai 2015, n° 14/05854, D. 2015. 2588, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2015. Somm. 951 ; Civ. 1^re, 15 juin 2017, n° 16-17.108, D. 2017. 1306 ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; RTD com. 2017. 842, obs. E. Loquin ; JDI 2018. 149, note B. Castellane). La jurisprudence récente considère que des protestations devant l’institution, sans aucune demande de récusation, sont insuffisantes pour échapper à la renonciation (Paris, 25 févr. 2020, International Business Corporation, n° 16/22740).

Le délai imparti dépend du règlement de l’institution administrant l’arbitrage. À défaut d’institution, le délai pour saisir le juge d’appui est d’un mois (C. pr. civ., art. 1456, al. 3).

7. Le fait n’a pas fait l’objet d’un recours

En l’absence de recours, la partie qui se prévaut du grief est réputée y avoir renoncé, conformément à l’article 1466 du code de procédure civile. Ainsi, le défendeur à l’annulation peut obtenir un rejet immédiat du recours sur ce seul motif.

D’un point de vue procédural, cette renonciation à se prévaloir des irrégularités procédurales prend la forme d’une fin de non-recevoir. Cette sanction ne fait l’objet d’aucune discussion, la jurisprudence déclarant invariablement le moyen irrecevable (Civ. 1^re, 31 janv. 2006, Bull. civ. I, n° 37 ; RTD com. 2006. 312, note E. Loquin : « Tout grief invoqué à l’encontre d’une sentence au titre de l’article 1502 doit, pour être recevable devant le juge de l’annulation, avoir été soulevé, chaque fois que cela était possible, devant le tribunal arbitral lui-même ».). Cette qualification entraîne d’importantes conséquences, qui viennent d’être rappelées par l’arrêt Dommo (Paris, 25 févr. 2020, préc.). Il signale que « l’irrecevabilité de la demande d’annulation au motif que la contestation de l’indépendance et de l’impartialité de l’arbitre serait tardive [doit être formulé] dans les prétentions des parties énoncées dans le dispositif de leurs conclusions ». Dit autrement, l’irrecevabilité du grief pour renonciation à s’en prévaloir est une fin de non-recevoir nécessitant, conformément à l’article 954, alinéa 3, du code de procédure civile, de faire l’objet d’une mention dans le dispositif des conclusions.

De plus, comme l’a signalé le Professeur Debourg, il convient d’aller bien plus loin dans les conséquences de cette qualification (C. Debourg, obs. ss Paris, 25 févr. 2020, Dommo, Dalloz actualité, 27 avr. 2020). Depuis le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile, les pouvoirs du juge d’appui ont été considérablement modifiés. Désormais, l’article 789, 6°, donne compétence à ce dernier pour statuer sur les fins de non-recevoir. Or cette disposition est applicable en procédure d’appel. En effet, l’article 907 renvoie aux articles 780 à 807 du code de procédure civile, et donc à l’article 789. En conséquence, pour les actions formées depuis le 1^er janvier 2020, c’est au conseiller de la mise en état qu’il convient de soumettre le moyen tiré de la renonciation. Cela impose notamment aux parties de saisir le conseiller de la mise en état par des conclusions qui lui sont spécialement adressées (C. pr. civ., art. 791 et 914).

Au surplus, l’examen de cette fin de non-recevoir entraînera le plus souvent que soit tranchée au préalable une question de fond (par exemple, le caractère notoire). Dès lors, conformément à l’article 789, alinéa 2, du code de procédure civile, il paraît opportun de renvoyer la question à la formation collégiale.

Avec ces subtilités procédurales, l’hypothèse d’un « raté » de la part du défendeur n’est pas purement théorique. C’est précisément ce qui s’est passé dans l’arrêt Dommo. En conséquence, si le fait n’a pas fait l’objet d’un recours, le grief est en principe irrecevable. Toutefois, il n’est pas totalement exclu que, face à l’imperfection de la défense, l’examen se poursuive sur le fond.

8. Le fait a donné lieu à un recours devant le juge d’appui

Le devoir de réaction imposé aux parties implique le plus souvent qu’une décision ait déjà été prise concernant l’élément remettant en cause l’indépendance ou l’impartialité de l’arbitre. Par hypothèse, c’est un rejet de la demande en récusation qui est concerné. La décision du juge d’appui sur cette question est revêtue de l’autorité de la chose jugée (Paris, 8 avr. 2014, n° 12/20478, D. 2014. 2541, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2015. 118, note P. Pic ; Civ. 1^re, 4 nov. 2015, n° 14-22.643, Rev. arb. 2016. 245, note C. Jarrosson ; pour une discussion de cette solution, C. Jarrosson, L’autorité de chose jugée des décisions relatives à l’indépendance des arbitres, Rev. arb. 2016. 165). La cour d’appel de Versailles s’en est récemment expliqué de façon particulièrement claire : « ces décisions [du juge d’appui] ont ainsi irrévocablement statué sur l’indépendance de l’arbitre, question qui ne peut ainsi plus être rejugée par le moyen du recours en annulation dès lors que l’objet de la contestation est identique quant à l’appréciation des causes de récusation ou du moyen d’annulation, également fondés sur le défaut d’indépendance de l’arbitre et déduits des mêmes circonstances ; qu’ainsi, l’intervention du juge étatique dans le processus de constitution du tribunal arbitral a eu pour effet en réglant, sans recours possible, les contestations portant sur la qualité des arbitres, d’assurer et de consacrer la régularité de la constitution du tribunal arbitral à cet égard ; que, dans ces circonstances, une nouvelle contestation de cette régularité ne pourrait être fondée que sur la révélation ultérieure d’un vice affectant la composition du tribunal arbitral » (Versailles, 4 juin 2019, n° 17/06632, Dalloz actualité, 23 juill. 2019, obs. J. Jourdan-Marques). En conséquence, le rejet de la demande par le juge d’appui conduit à l’absence de réexamen devant le juge de l’annulation.

D’un point de vue procédural, il convient d’adopter la même attitude que pour le grief n’ayant pas donné lieu à un recours en récusation. L’autorité de la chose jugée est qualifiée par l’article 122 du code de procédure civile de fin de non-recevoir. Par conséquent, et conformément à l’invitation de la jurisprudence Dommo, il convient de faire état de cette fin de non-recevoir devant le conseiller de la mise en état, en respectant le formalisme propre à cette procédure (v. supra). À défaut, le grief pourrait être jugé recevable.

9. Le fait a donné lieu à un recours devant l’institution

La jurisprudence considère que la décision de l’institution d’arbitrage est dénuée d’autorité de la chose jugée (Paris, 23 juin 2015, n° 13/09748, Rev. arb. 2015. Somm. 957). La solution ne devrait pas seulement être entendue quant au fond de la décision, mais également concernant sa recevabilité. Ainsi, une requête en récusation jugée tardive devant l’institution d’arbitrage peut à nouveau être examinée devant le juge lors du recours (dans l’affaire Tecnimont, le juge se livre à une analyse propre de la tardiveté du recours, Civ. 1^re, 19 déc. 2018, n° 16-18.349, préc.).

En conséquence, l’intervention de l’institution d’arbitrage préalablement à celle du juge de l’annulation est une condition nécessaire à la recevabilité du recours, mais indifférente quant au bien-fondé de celui-ci.

10. Le fait provoque-t-il un doute raisonnable quant à l’impartialité ou l’indépendance de l’arbitre ?

Cette question est centrale : le demandeur est recevable à invoquer le défaut de révélation de l’arbitre devant le juge de l’annulation. Reste à savoir si sa prétention est bien fondée.

Depuis la jurisprudence Neoelectra c/ Tecso (Civ. 1^re, 10 oct. 2012, préc.), les lacunes dans la révélation de l’arbitre ne sont plus suffisantes pour entraîner l’annulation de la sentence. Encore faut-il que l’oubli soit de nature à provoquer un doute raisonnable dans l’esprit des parties quant à l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre. On retrouve désormais cette idée dans un très grand nombre d’arrêts, lesquels recherchent systématiquement en quoi le défaut de révélation serait de nature à faire « douter de son impartialité et de son indépendance » (Paris, 1^er juill. 2011, Sorbrior, préc. ; Reims, 31 janv. 2012, n° 10/03288, Somoclest, D. 2012. 2991, obs. T. Clay ; RTD com. 2012. 518, obs. E. Loquin ; Gaz. Pal. 6-8 mai 2012, p. 20, obs. D. Bensaude ; Reims, 31 janv. 2012, M. Batard c/ Carrefour Proximité France, RTD com. 2012. 518, obs. E. Loquin ; Gaz. Pal. 6-8 mai 2012, p. 21, obs. D. Bensaude ; Civ. 1^re, 25 juin 2014, n° 11-26.529, Groupe Antoine Tabet ; D. 2014. 1985 ; ibid. 1967, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 1981, avis P. Chevalier ; ibid. 1986, note B. Le Bars ; ibid. 2541, obs. T. Clay ; Procédures 2014. Comm. 299, note L. Weiller ; Rev. arb. 2015. 75, note S. Bollée ; Paris, 14 oct. 2014, n° 13/13459, préc. ; Lyon, 11 mars 2014, Tecso, D. 2014. Pan. 2541, obs. T. Clay ; Civ. 1^re, 3 oct. 2019, n° 18-15.756, préc.). Elle semble d’autant mieux établie que la CCIP-CA vient de la reprendre à son compte de façon très explicite dans l’arrêt Dommo (Paris, 25 févr. 2020, préc.).

Cette évolution conduit à déplacer les interrogations. Le débat n’est plus tant de savoir ce qui doit être révélé, mais ce qui est de nature à caractériser un doute raisonnable quant à l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre. La première certitude est qu’il revient au juge de se placer dans la « peau » des parties, et non celle de l’arbitre. Un auteur l’exprime, en rappelant que « l’opinion de l’arbitre sur sa propre indépendance compte assez peu, car le juge retiendra celle qui s’exprime dans l’esprit des parties à l’arbitrage et qui peut générer un doute raisonnable » (B. Le Bars, Obligation de révélation des liens de l’arbitre avec l’avocat d’une des parties : il va falloir attendre encore un peu, JCP 2012. Doctr. 1268, spéc. p. 2146). Un second élément doit être signalé. La jurisprudence retient parfois qu’une « dissimulation délibérée » d’une désignation par la partie adverse est une circonstance de nature à faire naître un tel doute raisonnable (Paris, 29 mai 2018, n° 15/20168, Rev. arb. 2018. Somm. 478. L’élément est tellement évident – ici une désignation d’arbitre par une des parties au litige – qu’il doit être considéré que sa non-révélation est volontaire et fait naître automatiquement un doute dans l’esprit des parties.

Au-delà, de nombreuses incertitudes persistent sur les éléments susceptibles de caractériser un tel doute, cette donnée étant essentiellement casuistique. Trois éléments peuvent être pris en compte, au titre d’un faisceau d’indices susceptible d’entraîner la conviction du juge : premièrement, la nature du lien ; deuxièmement, l’immédiateté du lien ; troisièmement, l’ancienneté du lien.

La nature du lien est sans doute le critère le plus significatif. Il renvoie d’ailleurs indirectement au critère de la révélation. Toutefois, la jurisprudence ne se peut se limiter à l’existence d’un lien ponctuel et isolé. Ainsi, pour ne prendre qu’un exemple, le fait qu’un arbitre ait été invité à déjeuner par une partie mérite potentiellement de faire l’objet d’une révélation. Il n’est en revanche sans doute pas susceptible d’entraîner l’annulation de la sentence. Il faut un lien significatif. Ce caractère significatif peut être objectif. La jurisprudence s’attache alors à la caractérisation d’un « courant d’affaires » (Paris, 2 juill. 2013, La Valaisanne Holding, préc. ; Civ. 1^re, 20 oct. 2010, [deux arrêts], préc. ; Reims, 31 janv. 2012, [deux arrêts], préc. ; Versailles, 28 mars 2013, n° 11/05096, D. 2013. Pan. 2936, obs. T. Clay ; v. égal., D. Cohen, Indépendance des arbitres et conflits d’intérêts, Rev. arb. 2011. 611, n^os 33 s. ; B. Le Bars, J. Juvenal, La révélation d’un courant d’affaires : comment apprécier l’indépendance de l’arbitre ?, JCP 2010. Doctr. 1306). Le courant d’affaires se définit « par la désignation systématique d’une personne, au sein d’un même groupe de sociétés et dans des contrats comparables » (T.-P. Heintz, G.V. da Costa Cerqueira, Vers une rationalisation de l’obligation de révélation de l’arbitre en droit français, Bull. ASA 2013, p. 448, spéc. p. 459). Surtout, comme le précise la cour d’appel de Reims, « l’existence d’un courant d’affaires n’est pas liée à l’importance du revenu perçu par l’arbitre, mais à la régularité de ce revenu constitué par un grand nombre d’arbitrages, même pour des honoraires peu importants » (Reims, 31 janv. 2012, [deux arrêts], préc. ; v. égal. : Paris, 21 nov. 2017, n° 15/20169, D. 2017. 2559, obs. T. Clay ).

Le caractère significatif peut également être subjectif. Dans l’affaire Volkswagen, la Cour de cassation retient que « la mission confiée pendant l’arbitrage par la société Porsche au cabinet H&M, revêtait une incontestable importance aux yeux de ce dernier, pour figurer, comme suffisamment notable, au titre de sa communication, dans le “top 5” en 2014 et 2015 de ses dossiers les plus remarquables ; que par ces énonciations, qui procèdent de son pouvoir souverain d’appréciation, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à des recherches que ces constatations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision sur l’existence d’un doute raisonnable quant à l’indépendance et à l’impartialité de M. Z » (Civ. 1^re, 3 oct. 2019, n° 18-15.756, préc.). Il est intéressant de voir ce doute caractérisé non pas à travers des critères objectifs, mais des critères subjectifs issus de la communication du cabinet de l’arbitre.

L’immédiateté du lien est également un aspect pertinent. En effet, il n’est pas indifférent que le lien unisse directement l’arbitre et une des parties à l’arbitrage, ou que celui-ci soit beaucoup plus indirect et devienne presque diffus. Dans l’arrêt Dommo, la cour d’appel procède à une distinction entre lien direct et lien indirect. En l’espèce, le lien unissait un cabinet auquel était affilié l’ancien cabinet de l’arbitre avec les actionnaires d’une partie au litige. Faute d’éléments plus concrets, la cour d’appel considère que ce lien n’est pas suffisant. On peut y voir une forme de lien « par ricochet ». Il ne s’agit pas de disqualifier instantanément ces liens, mais d’exiger des éléments supplémentaires pour accueillir le recours.

L’ancienneté du lien est aussi un élément à prendre en considération. Un lien qui perdure pendant l’arbitrage n’est pas comparable à un lien interrompu depuis plusieurs années (dans l’arrêt Dommo, le lien avait cessé deux ans et demi avant l’arbitrage). Dans un cas comme dans l’autre, le lien passé ou le lien présent ne suffit pas à départager entre les deux positions. Il est néanmoins un indice utile pour forger la conviction du juge.

En définitive, s’agissant du lien matériel, la recherche du « doute raisonnable » nécessite une appréciation casuistique de la part du juge mêlant divers critères.

En revanche, la situation est beaucoup plus incertaine concernant les liens intellectuels et les liens personnels. S’agissant des liens intellectuels, ceux-ci ne semblent pas devoir être révélés. Pourtant, l’arrêt Dommo y fait référence. De plus, l’arrêt Elisa Distribution pousse le raisonnement plus loin (Versailles, 22 oct. 2019, n° 18/03519, Elisa Distribution, préc.). Il s’agissait de l’intervention d’un salarié d’une partie dans un colloque et une formation auquel l’arbitre participait également. La cour écarte le grief, en constatant en particulier que l’arbitre n’est pas à l’origine de l’intervention du directeur juridique dans le colloque ni dans les formations de son université. Il conduit à s’interroger sur la différence de nature quant au lien entre deux individus qui se côtoient à l’occasion de manifestations scientifiques ou universitaires et un individu qui sollicite un autre.

S’agissant enfin des liens personnels, la jurisprudence est quasi inexistante. Sur ce point, les IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration de 2014 peuvent potentiellement servir de point de départ à la réflexion, tout comme l’article L. 111-6 du code de l’organisation judiciaire.

En définitive, si le faisceau d’indices conduit à provoquer un doute raisonnable dans l’esprit des parties quant à l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre, l’annulation ou le refus d’exequatur de la sentence est encouru. À défaut, malgré les lacunes dans l’obligation de révélation de l’arbitre, la sentence est préservée. Reste à savoir, dans un cas comme dans l’autre, si la violation de l’obligation de révélation de l’arbitre est susceptible d’engager sa responsabilité et, le cas échéant, selon quel régime !

Le déséquilibre significatif, qu’il s’agisse de celui du code civil ou du code de commerce, est-il de nature à bousculer le droit de l’arbitrage ? C’est une question récurrente depuis quelques années, à laquelle plusieurs décisions nous apportent des éclairages importants.

Dans cette chronique d’arbitrage, on évoquera donc dans un premier temps le déséquilibre significatif, avec notamment un nouvel arrêt Subway (Paris, 2 juin 2020, n° 17/18900), copie (presque !) conforme d’un précédent arrêt. Mais le déséquilibre significatif touche aussi le fond du droit et soulève la question de son intégration dans l’ordre public international (Paris, 30 juin 2020, n° 19/09729, Axon). Par ailleurs, cette nouvelle chronique sera l’occasion de continuer nos pérégrinations sur l’ensemble du territoire. C’est cette fois un arrêt de la cour d’appel de Colmar qui sera à l’honneur (Colmar, 22 juin 2020, n° 18/02745, Centre européen d’arbitrage et de médiation). Il fera frémir les services juridiques des centres d’arbitrage, puisqu’il annule la décision du centre relative aux frais pour non-respect du contradictoire ! On évoquera également la décision Kem One (Civ. 1^re, 24 juin 2020, n° 19-12.701), qui illustre la situation insoluble dans laquelle la Cour de cassation se met en matière d’action d’un tiers à l’encontre de cocontractants sur le fondement d’une violation du contrat (v. déjà, J. Jourdan-Marques, Chronique d’arbitrage : l’assemblée plénière fait de l’arbitrage sans le savoir, Dalloz actualité, 27 févr. 2020). Enfin, l’affaire KFG (Paris, 23 juin 2020, n° 17/22943) sera à suivre de près dans les prochaines années, en ce qu’elle donne déjà lieu à des contrariétés de décisions entre les juridictions française et anglaise sur la question de la compétence du tribunal.

I – Arbitrage et déséquilibre significatif

Le déséquilibre en matière d’arbitrage mérite de faire l’objet d’une véritable exploration (v. déjà, M. de Fontmichel, L’équilibre contractuel des clauses relatives au litige, JCP 2019. Doctr. 583 ; M. de Fontmichel, Le faible et l’arbitrage, préf. T. Clay, Economica, 2013 ; E. Mouial Bassilana, D. Restrepo et L. Colombani, Le déséquilibre significatif dans les contrats commerciaux : nouvel outil de lutte contre les GAFA, AJ contrat 2018. 471 ). La question se pose de deux façons différentes. Premièrement, le déséquilibre significatif peut être invoqué pour remettre en cause la clause compromissoire. On touche à la compétence de l’arbitre. Deuxièmement, le déséquilibre peut concerner le contenu du contrat et faire l’objet d’une sanction par l’arbitre. Par ricochet, on peut s’interroger sur l’inclusion de cette règle au sein de l’ordre public international et son examen par le juge étatique. Par chance, la présente chronique nous donne l’occasion de mettre l’accent sur ces deux problématiques.

A - Clause compromissoire et déséquilibre significatif

La clause compromissoire peut-elle être paralysée sur le fondement d’un déséquilibre significatif ? La tentation est grande, pour le plaideur souhaitant échapper à ses obligations, de se prévaloir de cet argument. Devant une clause compromissoire, la discussion peut être abordée sous deux angles : d’abord, c’est la clause elle-même qui crée un déséquilibre (1) ; ensuite, c’est une pluralité de clauses du contrat, dont la clause compromissoire, qui provoquent un déséquilibre et qui sont remises en cause dans leur ensemble (2). Ces deux questions se retrouvent, de façon plus ou moins directe, dans un arrêt de la cour d’appel de Paris (Paris, 2 juin 2020, n° 17/18900, Subway ; v. déjà, Paris, 11 sept. 2018, n° 16/19913, D. 2018. 2448, obs. T. Clay ; AJ contrat 2018. 491, obs. J. Jourdan-Marques  ; CCC 2018, n° 11, p. 21, obs. N. Mathey ; Gaz. Pal. 2018, n° 38, p. 25, obs. D. Bensaude ; RLDA 2019, n° 145, p. 35, note J. Clavel-Thoraval).

1 – Le déséquilibre par la clause

La simple présence de la clause ou sa rédaction peut-elle être à l’origine d’un déséquilibre significatif ? Il est classiquement enseigné que la clause compromissoire, du fait de son objet purement processuel, est neutre. À ce titre, le seul choix de recourir à la justice arbitrale serait insusceptible de créer un déséquilibre. Néanmoins, la clause compromissoire ne cesse de faire l’objet de suspicions. Quand bien même la situation a évolué depuis un siècle, la rédaction de l’article 2061 contient encore des réserves puisqu’elle permet à certaines parties de saisir la justice étatique en se prévalant de l’inopposabilité de la clause. N’est-ce pas le reflet d’un déséquilibre – réel ou fantasme – contre lequel le législateur entend lutter ? Pour autant, il est également vrai que les interdictions per se de la clause compromissoire se réduisent désormais à la portion congrue (on citera tout de même, à titre d’exemple, l’interdiction visant les personnes publiques en matière interne).

Cette bienveillance croissante à l’égard de la clause reflète un changement de paradigme. Ce n’est pas la clause elle-même qui pose problème, mais ce sont ses modalités (en ce sens : M. de Fontmichel, L’équilibre contractuel des clauses relatives au litige, préc., n° 14). Il suffit pour cela d’imaginer une clause qui, pour un petit litige, prévoit un arbitrage en Californie avec, par exemple, une présence physique obligatoire à une audience se déroulant sur place. Le législateur et la jurisprudence sont d’ailleurs conscients de ce risque et prévoient des remèdes : c’est le cas de la législation sur les clauses abusives (C. consom., art. R. 212-2-10°), de la jurisprudence en droit du travail (Soc. 30 nov. 2011, n^os 11-12.905 et 11-12.906, D. 2011. 3002 ; ibid. 2012. 2991, obs. T. Clay ; Dr. soc. 2012. 309, obs. B. Gauriau ; RTD com. 2012. 351, obs. A. Constantin ; ibid. 528, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2012. 333, note M. Boucaron-Nardetto [1^re décis.] ; JCP 2012. 843, § 2, obs. C. Seraglini ; ibid. 2011. 2518, obs. N. Dedessus-Le-Moustier ; JCP S 2012, n° 5, p. 42, note S. Brissy ; Procédures 2012. Comm. 42, obs. L. Weiller ; ibid. Comm. 75, obs. A. Bugada ; RDC 2012. 539, note X. Boucobza et Y.-M. Serinet). Toutefois, ces dispositions protectrices se destinent essentiellement à des relations entre parties dont la force est considérée, a priori, comme inégale.

Qu’en est-il entre parties présumées de force égale ? C’est à cette occasion que l’on peut s’interroger sur le recours aux dispositions relatives au déséquilibre significatif, en particulier les articles 1171 du code civil et L. 442-1, I, 2°, du code de commerce. Pour le Professeur de Fontmichel, il convient de distinguer le principe de la clause de ses modalités (M. de Fontmichel, L’équilibre contractuel des clauses relatives au litige, préc., n° 36). En effet, le choix du recours à l’arbitrage ne pourrait pas être remis en cause dès lors que la clause, contrat dans le contrat (H. Motulsky, L’efficacité de la clause compromissoire en matière internationale, in Écrits. Études et notes sur l’arbitrage, 2^e éd., préf. C. Reymond, Dalloz, 2010, p. 335, n° 7), ne peut faire l’objet d’une censure dans son intégralité. Seules les modalités de la clause pourraient donc être soumises à un examen et à une éventuelle sanction. Cette position peut être discutée. Il suffit de penser à la jurisprudence relative à la transmission de la convention d’arbitrage pour se convaincre que le statut de « contrat dans le contrat » de la clause compromissoire est purement opportuniste et réversible (la clause y est qualifiée d’« accessoire du droit d’action, lui-même accessoire du droit substantiel transmis », Civ. 1^re, 27 mars 2007, n° 04-20.842, D. 2007. 2077, obs. X. Delpech , note S. Bollée ; ibid. 2008. 180, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2007. 798, note F. Jault-Seseke ; RTD civ. 2008. 541, obs. P. Théry ; RTD com. 2007. 677, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2007. 785, note J. El-Ahdab ; JDI 2007. 968, note C. Legros ; LPA 2007, n° 192, note F. Parsy ; JCP 2007. II. 10118, note C. Golhen ; ibid. I. 168, § 11, obs. C. Seraglini ; ibid. I. 200, § 11, obs. Y.-M. Serinet ; LPA 2007, n° 160, note A. Malan ; Gaz. Pal. 21-22 nov. 2007. 6, note F.-X. Train ; CCC 2007. 166, note L. Leveneur).

Néanmoins, dans l’affaire Subway, les parties ont fait preuve de créativité. Le demandeur au recours ne s’est pas prévalu des dispositions relatives au déséquilibre significatif, mais d’une privation de l’accès au juge et à un procès équitable. Une telle proposition n’est pas totalement nouvelle, puisqu’elle a déjà été évoquée en doctrine (M. de Fontmichel, Le faible et l’arbitrage, op. cit., n^os 291 s. ; l’auteur ne considère toutefois pas qu’il s’agit de la meilleure approche. V. note ss TGI Paris, 16 nov. 2015, Cah. arb. 2015. 807) et retenue en Allemagne (Cour fédérale de Justice [Bundesgerichsthof], 14 sept. 2000, III ZR 33/00). La cour d’appel rejette le grief. Elle énonce que « l’existence d’une clause compromissoire ne porte pas en elle-même privation de l’accès au juge et à un procès équitable au sens de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme ». Toutefois, elle n’écarte pas un examen des modalités de la clause. En effet, elle retient que le demandeur « ne justifie pas en quoi son impécuniosité alléguée au jour de la mise en œuvre de la procédure arbitrale pourrait affecter la validité de la clause d’arbitrage convenue entre les parties ». En acceptant d’en examiner le bien-fondé, la cour d’appel admet que l’impécuniosité est de nature à remettre en cause la compétence du tribunal arbitral (dans le même sens, T. com. Paris, 17 mai 2011, n° 2011003447, non publié, cité par M. de Fontmichel, Le financement de l’arbitrage par une partie insolvable, in L’argent dans l’arbitrage, ss la direct. de W. Ben Hamida et T. Clay, Lextenso éditions, 2013, p. 37, spéc. p. 40). Le coût de la procédure d’arbitrage et les frais de conseils sont mis en balance par le juge avec la situation financière du franchisé. Si, faute de preuve, la Cour rejette le moyen, elle pose les fondations d’une remise en cause de la compétence du tribunal arbitral et identifie même des critères pertinents.

La démarche est audacieuse. Elle conduit à examiner non pas un déséquilibre juridique, in abstracto, mais un déséquilibre économique, in concreto. Elle est toutefois discutable dans son principe, en ce qu’elle heurte frontalement la force obligatoire de la convention (E. Loquin, note ss Paris, 14 avr. 2005, RTD com. 2006. 308 ; E. Gaillard, « Impecuniosity of Parties and its effect on Arbitration – A French View », in Financial Capacity of Parties : a condition for the validity of Arbitration Agreement ?, ed. German Institute of Arbitration, Peter Lang, 2004 spéc. p. 85). En examinant au fond cette question, la cour d’appel ouvre la voie à des discussions systématiques, ce qu’on peut regretter. En outre, la solution ne vaut qu’au stade du recours contre la sentence ; elle n’est pas applicable avant, dès lors que le principe compétence-compétence continue de faire obstacle à cet examen (Paris, 26 févr. 2013, Lola Fleurs, n° 12/12953, D. 2013. 2936, obs. T. Clay ; Cah. arb. 2013. 479, note A. Pinna ; Rev. arb. 2013. 756, note F.-X. Train).

2 – Le déséquilibre par les clauses

Une autre façon de voir la chose, toujours dans l’arrêt Subway, conduit à considérer que la clause compromissoire est une clause parmi d’autres (les clauses processuelles et les clauses substantielles) qui, réunies, provoquent un déséquilibre significatif. Là encore, le grief est rejeté par la cour d’appel, qui énonce qu’« est sans influence sur sa validité et n’exclut pas le recours à l’arbitrage, le déséquilibre significatif de la relation commerciale qui résulterait de l’économie générale du contrat de franchise, à supposer même qu’il soit contraire à l’ordre public international et, même si, le ministre de l’Économie et des finances devant le tribunal de commerce de Paris, dans ses conclusions déposées le 2 septembre 2019 […], estime que la clause compromissoire participant à ce déséquilibre, doit être annulée en application de l’article L. 442-6, III, du code de commerce ». La nouveauté de la question, par rapport à l’arrêt de 2018, concerne la position du ministre de l’Économie et des finances dans une procédure parallèle, qui avance que la clause compromissoire participe à un déséquilibre significatif général (ce point reste flou, le défendeur soulignant que « le ministre ne sollicite pas l’annulation de la clause »). Lorsqu’une clause participe du déséquilibre général du contrat, le rééquilibrage peut passer par une suppression de la clause. Selon les textes actuellement en vigueur, « le ministre chargé de l’économie ou le ministère public peuvent demander à la juridiction saisie d’ordonner la cessation des pratiques mentionnées aux articles L. 442-1, L. 442-2, L. 442-3, L. 442-7 et L. 442-8. Ils peuvent également, pour toutes ces pratiques, faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites » (C. com., art. L. 442-4, I).

Pourtant, la cour se désintéresse de l’argument et rejette même la demande de sursis à statuer dans l’attente de la décision, au motif que « par son fondement de pur droit interne, l’instance en cours devant le tribunal de commerce de Paris est insusceptible d’exercer une influence sur le contrôle exercé par la cour en application de l’article 1520 du code de procédure civile à l’égard d’une sentence rendue à l’étranger en matière d’arbitrage international ». L’affirmation mérite qu’on s’y arrête. Il est vrai que les clauses compromissoires internes et internationales sont soumises à des régimes distincts. L’autonomie juridique de la clause dans un contrat international la fait en principe échapper au droit interne. Ceci étant, le raisonnement présente des limites. Dès lors que le franchiseur, comme c’est le cas ici, a son siège à l’étranger, tous les contrats conclus avec des franchisés pour l’exercice d’une activité en France sont internationaux. Peut-on véritablement imaginer que l’action du ministre conduisant à la nullité de la clause compromissoire (si elle est prononcée) n’entraîne aucune conséquence sur celles-ci, au prétexte que, figurant dans des contrats internationaux, leur régime échappe au droit interne ? C’est une chose est de discuter de la pertinence d’une remise en cause de la clause sur le fondement du déséquilibre significatif et du bien-fondé de l’action du ministre. C’en est une autre de refuser de prendre acte d’une éventuelle décision de justice conduisant à l’annulation de la clause. Le débat est légitime sur le premier point, beaucoup moins sur le second.

D’ailleurs, un fondement permet de prendre en compte, quoi qu’il arrive, le résultat de l’action du ministre devant les juridictions judiciaires, quand bien même le litige en est au stade du contrôle de la sentence. En effet, la jurisprudence Dalico prévoit bien que « l’existence et l’efficacité de la clause s’apprécient sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ». Voilà qui mérite que l’on renouvelle la réflexion sur cette question.

B - Ordre public et déséquilibre significatif

Le déséquilibre significatif d’un contrat peut être soulevé devant le tribunal, sans pour autant remettre en cause la compétence arbitrale. L’une des problématiques est celle de la contrariété à l’ordre public international d’une sentence à raison de l’existence d’un déséquilibre significatif non sanctionné (Paris, 30 juin 2020, n° 19/09729, Axon). Dans cette décision, le bref raisonnement de la cour d’appel est instructif, mais soulève de nombreuses interrogations. Elle retient que « le déséquilibre significatif de la relation commerciale, dont il n’est nullement établi qu’il puisse être contraire à l’ordre public international, et qui résulterait selon […] de l’économie générale du contrat, ne saurait en tout état de cause être caractérisé par la seule référence au contenu de la clause compromissoire alors que pour être caractérisé un tel déséquilibre suppose une appréciation concrète et globale du contrat à laquelle [la partie] ne s’est nullement livré[e] ». Plusieurs remarques peuvent être formulées.

Premièrement, la cour d’appel ne détermine pas précisément si l’existence d’un déséquilibre significatif est à compter parmi les griefs susceptibles d’entraîner une contrariété à l’ordre public international (pour une qualification de loi de police en dehors de l’arbitrage, Paris, 21 juin 2017, n° 15/18784, D. 2018. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; AJ contrat 2017. 388, obs. V. Pironon ; ibid. 305, obs. X. D. ; JT 2017, n° 200, p. 11, obs. X. Delpech ; RTD com. 2017. 598, obs. M. Chagny ; ibid. 599, obs. M. Chagny ; ibid. 601, obs. M. Chagny ; ibid. 603, obs. M. Chagny ; ibid. 606, obs. M. Chagny ). Autrement dit, la cour ignore volontairement et expressément le débat relatif à la recevabilité pour se focaliser sur la preuve, qui relève du fond. Il est vrai que la question est délicate (E. Mouial Bassilana, D. Restrepo et L. Colombani, Le déséquilibre significatif dans les contrats commerciaux : nouvel outil de lutte contre les GAFA, préc.). Néanmoins, elle mérite d’être tranchée une fois pour toutes par une décision de principe.

Deuxièmement, le déséquilibre significatif est à double-détente : lorsqu’il affecte la clause, il remet en cause la compétence du tribunal (v. supra) ; lorsqu’il affecte le contrat, il emporte une contrariété à l’ordre public international. En revanche, ces deux questions doivent être soigneusement distinguées. Le déséquilibre éventuel d’une clause compromissoire ne peut caractériser un déséquilibre du contrat et le déséquilibre de la relation commerciale est sans effet sur la validité de la clause (Paris, 11 sept. 2018, n° 16/19913, préc.).

Troisièmement, l’arrêt ne dit pas non plus quel type de déséquilibre au sein du contrat peut dégénérer en atteinte à l’ordre public international. On apprend seulement qu’une appréciation concrète et globale du contrat doit être réalisée.

En définitive, on regrette que la cour d’appel n’ose pas véritablement se positionner sur le déséquilibre significatif. La solution selon laquelle on ne sait pas véritablement si ce grief est susceptible d’entraîner l’annulation, mais, quoi qu’il en soit, il n’est pas établi n’est pas satisfaisante. Il convient d’y apporter une réponse claire. De notre point de vue, ce grief ne doit pas remettre en cause la compétence du tribunal arbitral et n’est pas non plus une loi de police de nature à intégrer l’ordre public international. En effet, la loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application (définition issue de l’art. 9 du règl. Rome I). Une telle disposition vise à la sauvegarde des intérêts privés du partenaire commercial et non à l’intérêt public. À nos yeux, ce n’est pas le cas du déséquilibre significatif.

II – La clause compromissoire

La saisine du juge étatique en dépit d’une clause compromissoire est une situation encore trop courante. À terme, cette tentative est vouée à l’échec, dès lors que le principe compétence-compétence exclut toute discussion sur la compétence arbitrale devant le juge judiciaire. Elle est malheureusement encore encouragée par une pluralité de facteurs. D’abord, on ne peut pas ignorer qu’il existe une grande méconnaissance du régime de la clause compromissoire par les juridictions inférieures, en particulier les tribunaux de commerce et les cours d’appel (à l’exclusion des deux chambres spécialisées de la cour d’appel de Paris). Ainsi, le justiciable ayant volontairement ignoré la clause compromissoire peut se retrouver en position de force en bénéficiant d’une décision favorable en première instance voire en appel (pour une décision récente, que nous ne commenterons, mais qui est caricaturale de l’incompréhension du mécanisme par certaines juridictions, Bastia, 8 juill. 2020, n° 19/002271). L’obtention d’une solution rigoureuse devant la Cour de cassation n’y change parfois rien, dès lors que les parties peuvent avoir été découragées en amont de se prévaloir de la clause. Ensuite, il n’est pas rare que les parties mal informées invoquent la clause compromissoire, mais omettent de se prévaloir du principe compétence-compétence. Dès lors, le juge n’est pas tenu de restreindre son examen et peut librement se prononcer sur la compétence de l’arbitre (Civ. 1^re, 19 déc. 2018, n° 17-28.233, Dalloz actualité, 6 mars 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; RJC 2019, n° 1, p. 33, obs. B. Moreau). Enfin, le demandeur peut toujours compter sur la maladresse du défendeur, qui oublie de se prévaloir in limine litis de la clause. Les arrêts de la présente livraison nous permettent de revenir sur certaines de ces difficultés, notamment la rédaction des clauses (A), la question de l’étendue du principe compétence-compétence (B) et de la sanction en cas de saisine du juge étatique en dépit d’une clause compromissoire (C).

A - La rédaction des clauses compromissoires

Les clauses pathologiques sont malheureusement toujours nombreuses dans les contrats. Un exemple nous est offert par la cour d’appel de Lyon (Lyon, 14 mai 2020, n° 17/06968). D’abord, une belle clause compromissoire, parfaitement rédigée (ou presque, puisque la clause prévoit que la sentence est immédiatement revêtue de l’exequatur…). Ensuite, le drame : « pour tous les litiges qui ne pourraient être réglés par la procédure prévue dans le cadre de la clause compromissoire, il est expressément fait attribution de compétence au tribunal de commerce de Lyon ». Naturellement, les parties sont renvoyées à l’arbitrage, mais on est prêt à parier que le problème persistera !

Face à de telles clauses, la saisine du juge étatique est presque une conséquence logique. Il est néanmoins toujours intéressant de revenir sur les difficultés méthodologiques posées. Un arrêt de la cour d’appel de Bordeaux constitue à cet égard un excellent cas pratique (Bordeaux, 11 juin 2020, n° 17/06155, La Ferme du GAT). Pour faire simple, les parties ont contracté pour la livraison de deux appareils de distribution de lait cru et de produits de la ferme en libre-service (on n’arrête pas le progrès !). À la suite d’un retard dans la livraison, les parties se sont mises d’accord sur une nouvelle commande portant sur trois distributeurs. Le premier contrat contient la clause suivante : « en cas de différences relatives à l’interprétation et l’exécution du contrat présent et non réglées à l’amiable, compétence exclusive sera la chambre de commerce de Milan, Italie ». En revanche, le second contrat en est dépourvu. Deux questions se posent donc : (1) quelle est la nature de la clause ? (2) Est-elle applicable au litige ?

Pour y répondre, la cour d’appel de Bordeaux procède de la manière suivante. Dans un premier temps, elle examine les relations contractuelles entre les parties pour en déduire que les clauses du premier contrat s’appliquent pour le litige relatif aux trois distributeurs. Dans un second temps, elle s’interroge sur la clause et y voit une clause compromissoire. Elle renvoie les parties à mieux se pourvoir. Si la fin est satisfaisante, les moyens pour l’atteindre sont critiquables. En effet, la cour a inversé les étapes du raisonnement. La première étape aurait dû être la qualification de la clause : clause attributive de juridiction ou clause compromissoire ? Il peut exister un doute, aucune référence explicite à l’arbitrage n’étant faite. Le processus de qualification est important, puisqu’il permet d’identifier le régime applicable (Livre IV du code de procédure civile ou Règlement Bruxelles 1 bis). Il est parfaitement réalisé par la cour d’appel, qui considère qu’il s’agit d’une clause compromissoire (conclusion qui, d’ailleurs, pourra être à nouveau discutée devant le tribunal arbitral, celui-ci n’étant pas tenu par cette qualification). Une fois la qualification de clause compromissoire retenue, la cour d’appel pouvait-elle, comme elle l’a fait, s’interroger sur l’applicabilité de la clause contenue dans le premier contrat au litige ? La réponse est évidemment négative : cette question relève du tribunal arbitral, et les juridictions étatiques ne peuvent en connaître, en vertu du principe compétence-compétence. Il y a bien une erreur de méthode. Cela dit, la lecture de l’arrêt permet, une fois encore, de constater que l’article 1448 du code de procédure civile n’est pas visé, même dans le résumé des prétentions des parties. Erreur de plume de la cour ou oubli des parties ? La nuance est importante, car il faut se rappeler que le juge n’a pas à relever d’office le principe compétence-compétence (Civ. 1^re, 19 déc. 2018, n° 17-28.233, préc.).

B - Le principe compétence-compétence

L’article 1448, alinéa 1^er, du code de procédure civile oblige le juge étatique saisi en violation d’une clause compromissoire de se déclarer incompétent sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable. Malgré une jurisprudence toujours rigoureuse, le contentieux en la matière ne se tarit pas et il n’est pas rare de le voir remonter jusqu’à la Cour cassation. C’est ainsi qu’elle est de nouveau amenée à se prononcer par un arrêt (F-D) du 24 juin 2020 (Civ. 1^re, 24 juin 2020, n° 19-12.701, Kem One). Dans cette affaire, un premier contrat d’ingénierie pour un chantier de conversion d’usine contenant une clause compromissoire a été conclu (entre Kem One et ThyssenKrupp). Puis, un second contrat, relatif aux travaux pour la conversion de l’usine, entre l’un des parties au premier contrat (Kem One) et des tiers (groupe Clemessy) a également été signé. Ce dernier contient une clause attributive de juridiction. Par la suite, le groupe Clemessy a assigné devant le tribunal de commerce les sociétés Kem One et ThyssenKrupp.

Le litige porte logiquement sur l’application de la clause compromissoire à l’action des sociétés du groupe Clemessy contre les sociétés Kem One et ThyssenKrupp. En effet, la seule clause figurant dans le contrat conclu par le groupe Clemessy est une clause attributive de juridiction, la clause compromissoire étant insérée dans le contrat d’ingénierie. La cour d’appel a constaté que la clause n’est pas manifestement inapplicable et qu’il appartient au tribunal arbitral de se prononcer sur sa compétence. Le pourvoi est rejeté. La Cour de cassation valide le raisonnement selon lequel « la clause litigieuse […] se trouve dans le contrat liant les sociétés Kem One et ThyssenKrupp dont les violations alléguées fondent l’action entreprise par les sociétés du groupe Clemessy pour voir condamner la société ThyssenKrupp au paiement in solidum des sommes qu’elles réclament à la société Kem One ».

On ne peut que saluer la rectitude de la motivation. Les cours ne recherchent pas si la clause est applicable à l’action ; cette prérogative appartient uniquement aux arbitres. Elles se limitent à identifier le fondement de l’action du groupe Clemessy, qui se trouve dans le contrat unissant Kem One et ThyssenKrupp. Autrement dit, c’est un lien entre la clause et l’action qui est identifié et qui suffit à renvoyer au tribunal arbitral (sur ce critère : J. Jourdan-Marques, Action extracontractuelle et arbitrage, Rev. arb. 2019. 685, n^os 20 s.). Voilà qui, une fois de plus, devrait refroidir les plaideurs souhaitant s’émanciper de la clause compromissoire.

Néanmoins, il faut bien dire que l’articulation de cette solution est peu évidente avec la réitération, par l’assemblée plénière, de la jurisprudence Boot Shop (Cass., ass. plén., 13 janv. 2020, n° 17-19.963, QBE Insurance c/ Sucrerie de Bois rouge, Dalloz actualité, 24 janv. 2020, obs. J.-D. Pellier ; Dalloz actualité, 27 févr. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 416, et les obs. , note J.-S. Borghetti ; ibid. 353, obs. M. Mekki ; ibid. 394, point de vue M. Bacache ; AJ contrat 2020. 80 , obs. M. Latina ; RFDA 2020. 443, note J. Bousquet ; RTD civ. 2020. 96, obs. H. Barbier ; ibid. 395, obs. P. Jourdain ; Gaz. Pal. 2020, n° 5, p. 15, obs. D. Houtcieff). En effet, dans cette affaire comme dans celle en commentaire, l’action est fondée sur un contrat, mais exercée par un tiers au contrat. Or dans l’affaire Sucrerie de Bois rouge, la clause a été écartée d’un revers de la main. En apparence, rien ne semble distinguer les affaires Sucrerie de Bois rouge et Kem One, sauf une éventuelle présentation divergente des moyens de défense. Il conviendra donc de rendre un arrêt de principe sur la question du renvoi des parties au tribunal arbitral en présence d’une clause compromissoire dans le contrat sur lequel le tiers fonde son action. De notre point de vue, la piste à suivre est celle tracée par l’arrêt Kem One.

On trouve également une problématique autour de la nature de l’action dans un autre arrêt de la cour d’appel de Paris (Paris, 17 juin 2020, n° 18/16996, Électrolux). L’action n’est pas exercée par un tiers à la clause, mais par une partie au contrat qui exerce une action délictuelle. La motivation de l’arrêt est particulièrement soignée, puisqu’elle évite de se prononcer sur qualification de l’action et sur la compétence arbitrale : « En effet, les termes très généraux de la clause ci-dessus reproduits – qui ne permettent pas d’exclure manifestement de son champ d’application la présente action relative à la rupture du contrat, fut-elle fondée sur une faute délictuelle et non contractuelle – ainsi que le principe compétence/compétence – qui donne priorité au tribunal arbitral pour statuer sur sa compétence lorsque, comme en l’espèce la clause compromissoire n’est pas manifestement inapplicable ou manifestement nulle – invalident leur argumentaire ». De même, la cour accepte de renvoyer un tiers à la clause devant le tribunal arbitral, en soulignant qu’il est établi qu’il s’est personnellement impliqué dans le contrat et que dès lors il appartient à l’arbitre de se prononcer sur sa compétence.

C - La sanction de la violation d’une clause compromissoire

L’arrêt rendu le 13 mai 2020 par la Cour de cassation porte sur une question qui paraissait entendue depuis longtemps : celle du moyen de défense à soulever en présence d’une clause compromissoire (Civ. 1^re, 13 mai 2020, n° 18-25.966, Kimmolux, Dalloz actualité, 12 juin 2020, obs. G. Sansone ; Procédures 2020. Comm. 147, obs. L. Weiller). En l’espèce, la clause n’a pas été invoquée in limine litis. Pour accueillir le moyen de défense, la cour d’appel a opté pour une qualification de fin de non-recevoir, permettant ainsi au défendeur de bénéficier de la bienveillance de l’article 123 du code de procédure civile. L’arrêt est cassé, au visa de l’article 74 du code de procédure civile et au motif que « l’exception tirée de l’existence d’une clause compromissoire est régie par les dispositions qui gouvernent les exceptions de procédure ».

Cette solution n’étonnera personne, notamment au regard de la jurisprudence antérieure (Civ. 1^re, 6 juin 1978, Rev. arb. 1979. 230, note P. Level ; Civ. 3^e, 13 mai 1981, Rev. arb. 1983. 110 ; Civ. 1^re, 9 oct. 1990, Bull. civ. I, n° 205 ; D. 1991. 571, note M. Santa-Croce ; Rev. arb. 1991. 305, note M.-L. Niboyet-Hoegy ; RTD. civ. 1991. 603, obs. R. Perrot ; 6 nov. 1990, Rev. arb. 1991. 73, note P. Delebecque ; 19 nov. 1991, Bull. civ. I, n° 313 ; Rev. arb. 1992. 462, note D. Hascher ; v. aussi, Civ. 2^e, 22 nov. 2001, Bull. civ. II, n° 168 ; Dr. et pr. 2002. 108, note M. Douchy ; Procédures 2002, n° 1, note R. Perrot ; JCP 2002. II. 10174, note C. Boillot ; JCP E 2002, p. 1467, note G. Chabot ; RTD com. 2002. 46, obs. E. Loquin ; Civ. 1^re, 3 févr. 2010, Bull. civ. I, n° 31 ; JCP 2010. I. 546, § 8, obs. T. Clay ; 14 avr. 2010, Bull. civ. I, n° 96 ; Rev. arb. 2010. 496, note P. Callé ; RJC 2010. 84, obs. B. Moreau). Elle découle notamment de l’article 81 du code de procédure civile. Toutefois, la préférence entre exception de procédure et fin de non-recevoir est parfois discutée en doctrine. Le Professeur Callé souligne qu’« en présence d’une clause compromissoire, les juridictions étatiques sont dépourvues, de par la volonté des parties, de tout pouvoir juridictionnel à l’égard du litige qui leur est soumis. Il ne s’agit pas d’une question de compétence qui implique une répartition de la matière litigieuse entre plusieurs juges, mais de pouvoir, c’est-à-dire d’aptitude de la juridiction à trancher le litige » (P. Callé, note ss Civ. 1^re, 3 févr. 2010, Rev. arb. 2010. 496, n° 6 ; v. égal. S. Akhouad, La notion de partie dans l’arbitrage, thèse dactyl. ss la dir. de T. Clay, Université de Versailles Saint-Quentin, 2012, n^os 269 s.). Néanmoins, l’article 1448, alinéa 2, du code de procédure civile, évoque expressément « l’incompétence » du juge judiciaire. En réalité, l’utilisation du terme « compétence » en arbitrage est source d’incertitudes : doit-elle être calquée sur la notion de procédure civile ou doit-elle faire l’objet d’une appréciation autonome ? En théorie, il y a un véritable travail à réaliser. En pratique, la qualification d’exception de procédure présente l’immense avantage d’éviter les manœuvres purement dilatoires conduisant une partie à relever ce moyen de défense tardivement.

La lecture de l’arrêt conduit à une seconde question. Selon Monsieur Sansone, la Cour de cassation réalise une distinction entre exception de procédure et exception d’incompétence (G. Sansone, obs. ss Civ. 1^re, 13 mai 2020, n° 18-25.966, Dalloz actualité, 12 juin 2020). Pour l’auteur, la jurisprudence a longuement hésité entre les deux qualifications et opte explicitement pour la première. Il est vrai que l’arrêt mentionne l’exception de procédure et ne reprend pas la notion d’exception d’incompétence. Doit-on pour autant y voir le fruit d’une réflexion visant à réaliser une distinction entre les deux notions, ou l’utilisation indifférente d’un terme plutôt qu’un autre ? Pour notre part, il ne nous semble pas qu’il faille y voir une volonté délibérée de la part de la Cour de cassation d’écarter la qualification d’exception d’incompétence. Il est en effet plus probable que la Cour reprenne, par mimétisme, le terme utilisé par le pourvoi. On peine en effet à identifier l’intérêt qu’il y aurait à réaliser une telle distinction. Le code de procédure civile ne connaît que cinq exceptions de procédure (exception d’incompétence, exceptions de litispendance et de connexité, exception dilatoire, nullité de fond et nullité de forme). Comme le signale Monsieur Sansone, en dehors de l’exception d’incompétence, aucune ne paraît convenir. Il faut alors, si l’on entend exclure celle-ci, considérer qu’il s’agit d’une exception de procédure sui generis (v. égal., L. Weiller, obs. ss Civ. 1^re, 13 mai 2020, Procédures 2020. Comm. 147). Dans l’absolu, pourquoi pas. Mais quelle serait, au niveau du régime, la justification d’une telle distinction ? Ainsi, si l’on peut comprendre que d’un point de vue théorique et notionnel, la distinction a un sens, encore faut-il en tirer des conséquences. Or il ne nous semble pas que ce moyen de défense échappe au régime de l’exception d’incompétence, aussi bien au niveau de l’invocation du moyen (déclinatoire de compétence, obligation de soulever in limine litis) que des voies de recours (soumis aux art. 83 s. c. pr. civ.).

III – Les recours contre la sentence

A - Aspects procéduraux des recours contre la sentence

1 - La qualification de sentence

Cela fait bien longtemps que la jurisprudence n’a pas eu à se prononcer sur la notion de sentence arbitrale. C’est désormais chose faite, avec une ordonnance du conseiller de la mise en état qui suscitera la discussion (Paris, ord., 30 juin 2020, n° 19/12440, Libye). L’affaire est rocambolesque de bout en bout. Dans le cadre d’un litige opposant une personne physique à l’État libyen, une sentence d’accord-parties a été rendue. À peine six mois plus tard, un recours en révision a été formé devant le tribunal arbitral par la Libye. Par une décision rendue au bout de deux ans, la sentence d’accord-parties est rétractée. Un recours en annulation est formé par l’ancien bénéficiaire de la sentence. Devant la cour d’appel, l’irrecevabilité du recours est soulevée, au motif que la sentence de rétractation n’est pas une sentence susceptible de recours en annulation. Dans son examen, le conseiller de la mise en état n’est pas aidé par l’argumentation du demandeur au recours, pas plus que par l’intervention du ministère public (on signalera qu’il est particulièrement rare que le ministère public intervienne dans un recours contre une sentence. On préférerait le voir dans des recours soulevant des questions de corruption plutôt que dans une discussion sur la qualification de sentence arbitrale…).

Pour trancher la difficulté, le conseiller de la mise en état retient une définition classique de la sentence arbitrale : « Seules peuvent faire l’objet d’un recours en annulation les véritables sentences arbitrales, constituées par les actes des arbitres qui tranchent de manière définitive, en tout ou en partie, le litige qui leur est soumis, que ce soit sur le fond, sur la compétence ou sur un moyen de procédure qui les conduit à mettre fin à l’instance ». C’est critères ont été posés par l’arrêt Sardisud (Paris, 25 mars 1994, Sté Sardisud c/ Sté Technip, Rev. arb. 1994. 391, note C. Jarrosson). Néanmoins, la décision contient une référence, tout à fait malheureuse, à la notion de « véritable sentence » (déjà, Civ. 1^re, 12 oct. 2011, n° 09-72.439, Sté Groupe Antoine Tabet c/ République du Congo, D. 2011. 2483 ; ibid. 3023, obs. T. Clay ; Procédures 2011. Comm. 369, note L. Weiller ; JCP 2011. 2545, obs. J. Ortscheidt ; Centre français d’arbitrage de réassurance et d’assurance 2011, n° 16, p. 19, obs. J. Barbet ; Rev. arb. 2012. 86, note F.-X. Train ; LPA 2012, n° 142, p. 15, obs. C. Muschner ; Cah. arb. 2012. 397, note J. Jourdan-Marques ; Paris, 25 mai 2000, Rev. arb. 2001. 199, obs. P. Pinsolle). Cette distinction entre fausse sentence (puisque les arbitres ont retenu cette qualification) et véritable sentence est infondée (déjà en ce sens, J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2017, n° 160, préf. T. Clay, n^os 66 s.). La seule distinction qui vaille véritablement oppose les sentences arbitrales aux ordonnances de procédure.

Toutefois, là n’est pas l’essentiel. Partant de sa définition, le conseiller de la mise en état constate que la décision de l’arbitre ne porte que sur le bien-fondé du recours en révision et pas sur le fond du litige. Il en conclut qu’« il y a lieu de considérer qu’en procédant à la rétractation de la sentence d’accord-parties rendue le 9 décembre 2016, même après un examen contradictoire des thèses en présence et appréciation de leur bien-fondé, la sentence litigieuse, qui n’a précisément pas mis fin à l’instance, mais a au contraire autorisé une nouvelle instruction du litige sans préjuger de son issue, ne peut faire l’objet d’un recours immédiat indépendamment de la sentence sur le fond ». Le raisonnement est donc relativement simple : la décision ne tranchant pas le fond, elle n’est pas susceptible de recours. La solution n’emporte pas la conviction.

Avant de raisonner en droit, il convient de mettre en lumière les effets de la décision. La rétractation de la sentence d’accord-parties entraîne, comme l’a souligné le tribunal arbitral, la remise des « parties dans la situation dans laquelle elles se trouvaient avant le prononcé de cette sentence ». C’est d’ailleurs l’un des enseignements de l’affaire Tapie : l’accueil du recours en révision fait disparaître la sentence de l’ordonnancement juridique. En conséquence, l’ancien débiteur peut immédiatement entamer des actions en vue d’obtenir la restitution des sommes payées en exécution de l’ancienne sentence. Refuser le recours en annulation conduit à laisser une partie se prévaloir de la décision dans le monde entier dans l’attente d’une sentence sur le fond. L’enjeu est colossal. À cela, il faut ajouter que l’ancien débiteur n’a plus aucun intérêt à saisir le tribunal arbitral : ayant obtenu la rétractation de la sentence, il peut attendre sagement que son adversaire engage la procédure. Pire, il peut mettre en œuvre toutes les manœuvres dilatoires imaginables pour retarder le déroulement de la procédure et éloigner d’autant un futur recours contre l’hypothétique sentence !

Doit-on néanmoins considérer que le juge était tenu d’apporter une telle réponse, au regard de la définition de la sentence arbitrale ? D’une part, mais nous ne reviendrons pas sur ce point, cette nouvelle affaire confirme le caractère particulièrement maladroit de la définition posée par l’arrêt Sardisud (J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, op. cit., n^os 53 s. ; J. Pellerin, La sentence arbitrale, incertitudes et propositions, in Mélanges en l’honneur du Professeur Pierre Mayer, LGDJ, Lextenso éditions, 2015, p. 679). D’autre part, même avec la définition actuelle, il est tout à fait possible de déclarer le recours recevable. Premièrement, on peut assimiler la décision de rétractation à une décision sur la compétence : en effet, la sentence initiale dessaisit le tribunal arbitral (art. 1485, al. 1^er, c. pr. civ., applicable en matière internationale par renvoi de l’article 1506, 4°). Dès lors, la rétractation de la sentence revient à dire, implicitement, que le tribunal peut à nouveau être saisi. C’est peu ou prou une question de compétence – ou de pouvoir – qui est tranchée. Deuxièmement, on peut considérer que la décision de rétractation touche au fond. En effet, elle rétracte une sentence sur le fond. Dès lors, la sentence qui tranche le fond et celle qui rétracte la sentence sur le fond ne peuvent-elles pas être considérées comme les deux faces d’une même pièce ? Peut-on véritablement admettre que la décision qui rétracte un acte juridictionnel ne soit pas elle-même un acte juridictionnel ? Troisièmement, si l’on veut achever de se convaincre de l’existence d’un recours immédiat contre cette décision, il suffit de se rappeler que dans l’affaire Tapie, l’arrêt ordonnant la rétractation de la sentence (Paris, 17 févr. 2015, n° 13/13278, Sté CDR créances c/ Sté CDR-Consortium de réalisation, Dalloz actualité, 20 févr. 2015, obs. X. Delpech ; ibid. 18 déc. 2015, obs. F. Mélin ; D. 2015. 1253 , note D. Mouralis ; ibid. 425, édito. T. Clay ; ibid. 2031, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Rev. arb. 2015. 832, note P. Mayer ; JCP 2015. 289, note S. Bollée ; Procédures avr. 2015. Étude 4, obs. L. Weiller ; Cah. arb. 2015. 281, note A. de Fontmichel ; Gaz. Pal. 2015, n° 94, p. 17, note M. Boissavy ; ibid., n° 167, p. 22, obs. M. Nioche ; Bull. ASA 2016. 207, note M. Henry) a fait l’objet d’un pourvoi en cassation immédiat, indépendamment de la décision sur le fond (Civ. 1^re, 30 juin 2016, n^os 15-13.755, 15-13.904, 15-14.145, Dalloz actualité, 30 août 2016, obs. X. Delpech ; D. 2016. 1505 ; ibid. 2025, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2589, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2017. 245, note J.-B. Racine ; JCP 2016. 954, note S. Bollée ; Procédures 2016, n° 290, obs. L. Weiller ; Rev. arb. 2016. 1123, note P. Mayer ; Cah. arb. 2017. 339, note M. Henry). En tout état de cause, même si cette réflexion mérite d’être approfondie, il est à peu près certain qu’un fondement satisfaisant aurait pu être identifié pour déclarer le recours recevable. Il ne reste plus qu’à espérer qu’un éventuel déféré permette d’y remédier et que la doctrine se saisisse de cette question extrêmement importante !

2 - L’arrêt de l’exécution et de l’exécution provisoire

Le code de procédure civile prévoit, depuis la réforme du 13 janvier 2011, un régime dual quant à l’exécution des décisions pendant l’exercice des voies de recours. D’un côté, l’article 1496 du code de procédure civile énonce que le recours contre une sentence interne est suspensif alors que, de l’autre, l’article 1526 retient l’inverse. Il en résulte que la question qui se pose en arbitrage interne est celle de l’exécution provisoire alors qu’en matière internationale, on s’interroge sur l’arrêt de l’exécution. Ceci étant, certaines discussions demeurent communes. Ainsi du juge compétent pour trancher les litiges. En principe, il s’agit du premier président ou, une fois saisi, le conseiller de la mise en état. La situation est-elle modifiée lorsque des mesures d’exécution forcée ont déjà été réalisées ? La réponse est négative. Le conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Paris vient d’énoncer que « s’il est constant que le conseiller de la mise en état n’est pas compétent pour statuer sur le sort des procédures civiles d’exécution forcée qui ont d’ores et déjà été pratiquées en vertu d’une sentence arbitrale revêtue de l’exequatur, la compétence exclusive du juge de l’exécution pour statuer sur ces mesures d’exécution forcée qui résulte de l’article L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire n’épuise pas celle que le conseiller de la mise en état tient de l’article 1526 du code de procédure civile pour statuer, non sur la validité ou la suspension des procédures civiles d’exécution forcées antérieures, mais plus généralement sur l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution d’une sentence » (Paris, ord., 30 juin 2020, n° 20/01484, Sanofi Winthrop Industrie). Dès lors, il existe une compétence parallèle entre, d’un côté, le premier président ou le conseiller de la mise en état en ce qui concerne l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution et, d’un autre côté, le juge de l’exécution pour statuer sur la validité ou la suspension des mesures d’exécution (v. not., D. Mouralis, Le contentieux devant le juge de l’exécution, in L’exécution des sentences arbitrales internationales, ss la dir. de M. de Fontmichel et J. Jourdan-Marques, Lextenso, 2017, p. 131).

Au-delà de cette question, les décisions sur l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution (provisoire) ne sont pas fréquentes – ou mal diffusées – et il est toujours intéressant de pouvoir en examiner. Surtout, les critères d’arrêt ou d’aménagement ne sont pas identiques. Il n’est donc pas possible d’étendre les solutions du droit interne à la matière internationale (et vice-versa).

a - En matière interne

Face à une sentence interne, le critère est celui des « conséquences manifestement excessives ». Cette condition exclut que le juge puisse porter une appréciation sur le bien-fondé du recours. En revanche, il peut prendre en compte non seulement la situation du débiteur, mais encore celle des facultés de remboursement du créancier. C’est précisément l’objet du débat dans une ordonnance rendue par le délégué du premier président (Montpellier, ord., 24 juin 2020, n° 20/00028). Dans un premier temps, le juge examine la situation patrimoniale du débiteur. Il ne se laisse pas impressionner par le résultat déficitaire de celui-ci. Il prend en considération le montant de la dette au regard du chiffre d’affaires et certains choix stratégiques faits par l’entreprise (investissements n’ayant pas encore porté leurs fruits ; cession de droits d’exploitation à une filiale). La situation du débiteur est également scrutée. À cet égard, la réticence de celui-ci à communiquer la teneur de son patrimoine et son installation à l’étranger sont pris en compte. Le juge rejette la demande d’arrêt d’exécution provisoire, mais ordonne la consignation de la condamnation prévue par la sentence. Voilà une décision qui préserve les intérêts du créancier et du débiteur dans l’attente de l’exercice des voies de recours.

b - En matière internationale

Pour un arbitrage international, l’article 1526, alinéa 2, du code de procédure civile énonce qu’il est possible d’arrêter ou aménager l’exécution « si cette exécution est susceptible de léser gravement les droits de l’une des parties ». Ceci étant, la différence avec le critère du droit interne ne saute pas aux yeux à la lecture de la jurisprudence. Dans deux ordonnances (Paris, ord., 30 juin 2020, n° 20/01484, Sanofi Winthrop Industrie ; 30 juin 2020, n° 20/04017, Compagnie de sécurité privée et industrielle), le conseiller de la mise en état apporte d’intéressantes précisions, sur des points distincts. Il rappelle dans les deux que la décision ne « peut dépendre du caractère sérieux du recours en annulation » et que la question « doit être apprécié[e] strictement, sous peine de rendre ineffectif l’absence d’effet suspensif du recours ». Néanmoins, les deux décisions divergent, puisque l’un envisage l’arrêt de l’exécution en fonction des seuls critères économiques (CSPI), alors que l’autre appréhende d’autres critères (Sanofi).

Dans l’ordonnance CSPI, c’est avant tout un raisonnement économique qui est utilisé. Le conseiller de la mise en état énonce que « le bénéfice de l’arrêt ou de l’aménagement est ainsi subordonné à une appréciation in concreto de la lésion grave des droits que l’exécution de la sentence est susceptible de générer, de sorte que ce risque doit être, au jour où le juge statue, suffisamment caractérisé ». Dans l’analyse de la situation du débiteur, il est attendu que soit « établi[e] de manière suffisamment évidente que le paiement de cette somme puisse léser gravement ses droits au point de conduire à un arrêt définitif de son activité ». La barre est placée très haut, puisque l’exécution de la sentence doit mener, peu ou prou, à une situation de cessation des paiements. Pour identifier un tel risque, le juge dissèque le bilan comptable du débiteur. Il observe que le débiteur est titulaire de créances à l’égard de tiers et regrette l’absence de mesures d’exécution en vue d’obtenir le recouvrement de celles-ci. Le conseiller va jusqu’à envisager que l’exécution de la sentence passe « au besoin par le recours à un emprunt bancaire et en prévoyant un paiement en plusieurs versements ». En somme, il faut montrer patte blanche pour espérer obtenir l’arrêt de l’exécution.

Néanmoins, ne pas obtenir l’arrêt de l’exécution ne signifie pas l’impossibilité d’en obtenir l’aménagement. C’est à ce stade que le conseiller envisage la situation patrimoniale du créancier. Pour ce faire, le juge retient deux arguments : d’une part, le fait que les parties, par deux sentences, ont obtenu successivement raison. D’autre part, la situation patrimoniale du créancier, qui « constitue une société de type “GBC2” (global business category 2) caractéristique des sociétés offshore enregistrées à l’Île Maurice et qui ne justifie par ailleurs d’aucune infrastructure ou salariés ». Dès lors, l’incertitude sur la restitution des sommes justifie, selon le conseiller, un aménagement de l’exécution.

Dans l’ordonnance Sanofi, l’appréciation n’est que partiellement économique. D’ailleurs, le conseiller précise que l’article 1526 du code de procédure civile « ne cantonne pas expressément son bénéfice à une appréciation des seules conséquences économiques d’une exécution de la sentence pour l’une des parties ». La solution n’est pas nouvelle (v. déjà, Paris, 22 oct. 2019, n° 19/04161, Fédération de Russie c/ JSC Oschadbank, Dalloz actualité, 6 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques). En l’espèce, la demande est rejetée. Le conseiller constate successivement la solvabilité du débiteur et celle du créancier. Allant au-delà des simples considérations économiques, il écarte également les allégations relatives à l’existence d’un comportement frauduleux du créancier, dès lors que celui-ci a déjà fait l’objet d’une discussion devant le tribunal arbitral. De même, il balaie l’argument selon lequel le domicile à l’étranger du créancier personne physique suffit à caractériser un risque quant à la restitution des fonds. Finalement, elle ne retient pas un moyen relatif à l’insécurité juridique qui résulterait de l’exécution de la sentence. Au final, c’est une appréciation plutôt restrictive de cette question que retient le conseiller. Cependant, il reste peu évident d’identifier les arguments qui, en dehors des considérations économiques, sont de nature à permettre l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution.

3 – La notification des actes à l’étranger

Une difficulté récurrente du recours contre les sentences arbitrales internationales tient à la nécessité de recourir à des notifications à l’étranger, notamment lorsque l’intimé ne constitue pas avocat. Il convient d’identifier le texte pertinent, qui peut être le code de procédure civile (art. 683 et suivants), la Convention de La Haye du 15 novembre 1965 (au 21 juill. 2020, 77 États sont parties à la Convention) ou le règlement (CE) n° 1393/2007 du 13 novembre 2007 (tous les États membres, sauf le Danemark). Une fois que l’acte a été transmis aux autorités étrangères, à défaut de constitution de l’intimé, il peut être exigé des formalités supplémentaires. Parmi elles, l’obtention d’un avis émanant des autorités étrangères assurant que la notification a eu lieu par l’administration. Si les conditions de l’article 688 du code de procédure civile sont réunies, le juge peut statuer au fond malgré l’absence de l’intimé. Toutefois, à défaut de certitude quant à l’existence d’une signification à personne, la cour décide que l’arrêt sera rendu par défaut (Paris, 30 juin 2020, n° 17/22494, Souflet Negoce).

B - Aspects substantiels des recours contre la sentence

1 – La compétence

a - La loi applicable et l’extension de la clause

L’affaire KFG (Paris, 23 juin 2020, n° 17/22943, Kout Food Group) pourrait bien devenir une grande affaire du droit de l’arbitrage international. Ses faits, tout d’abord, sont particulièrement intéressants. Un contrat de développement de franchise a été conclu entre deux sociétés. Ce contrat contient une clause compromissoire avec un siège à Paris et une application du droit anglais. Quelques années plus tard, le franchisé a fait l’objet d’une opération de restructuration, donnant lieu à la mise en place de la société KFG. Le « donneur de licence » (selon le terme du contrat) a accepté la « création et l’incorporation de KFG sous réserve que cette opération n’entraîne aucune conséquence sur les termes et conditions des accords signés entre eux ». À la suite du renouvellement du contrat, le donneur de licence a introduit une procédure d’arbitrage à l’encontre de KFG. Une contestation sur la compétence s’est élevée devant le tribunal arbitral, aussi bien sur le droit applicable que sur la transmission/extension de la clause à KFG. Le tribunal arbitral – à la majorité – a opté pour le droit français et a décidé que KFG est une partie à la convention d’arbitrage. C’est naturellement la question qui est au cœur de l’examen du juge de l’annulation.

Toutefois, on signalera également que la sentence a fait l’objet d’instances post-arbitrales parallèles. D’un côté, le recours en annulation dont la cour d’appel de Paris est saisie ; de l’autre, une procédure d’exequatur en Angleterre. Or il n’est pas indifférent de constater que les deux procédures ont été menées concomitamment (recours en annulation déposé le 13 déc. 2017 ; ordonnance d’exequatur obtenue le 7 févr. 2018 en Angleterre). Simplement, là où il a fallu attendre le 23 juin 2020 pour obtenir la présente décision, la High Court de Londres puis la cour d’appel de Londres ont rendu l’une et l’autre une décision dans le même laps de temps. Il en résulte que les juridictions anglaises se sont (sous réserve de nos lacunes évidentes en droit anglais) déjà prononcées définitivement en faveur d’un refus d’exequatur de la sentence, aucune autorisation pour introduire un pourvoi devant la Cour suprême anglaise n’ayant été accordée. Quand bien même cet écart n’est pas nécessairement imputable exclusivement à l’encombrement des juridictions françaises, il est révélateur d’une difficulté à rendre une décision dans un délai compatible avec les procédures se tenant parallèlement à l’échelle mondiale (on signalera cependant que les délais actuels devant la CCIP-CA sont de moins d’un an). Surtout, et sans vouloir divulguer la suite de ce commentaire ou anticiper sur un éventuel pourvoi, les décisions anglaises et française s’opposent sur la solution retenue. Les premières refusent l’exequatur par une appréciation divergente de celle retenue par le tribunal arbitral sur la compétence alors que la seconde confirme la sentence. Il y a donc une contrariété de décisions entre celle rendue par le juge de l’annulation français et le celles rendues par les juges anglais. Une telle difficulté, moins spectaculaire que la situation inverse issue de la jurisprudence Hilmarton-Putrabali (Civ. 1^re, 23 mars 1994, n° 92-15.137, Hilmarton, Bull. civ. I, n° 104 ; D. 1994. 91 ; Rev. crit. DIP 1995. 356, note B. Oppetit ; RTD com. 1994. 702, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1994. 327, note C. Jarrosson ; JDI 1994. 701, note E. Gaillard ; 10 juin 1997, n^os 95-18.402 et 95-18.403, Hilmarton, Bull. civ. I, n° 195 ; D. 1997. 163 ; RTD com. 1998. 329, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1997. 376, note P. Fouchard ; ibid. 329, spéc. n° 17 ; JDI 1997. 1033, note E. Gaillard ; 29 juin 2007, n° 05-18.053, Putrabali, Bull. civ. I, n^os 250 et 251 ; D. 2007. 1969, obs. X. Delpech ; ibid. 2008. 180, obs. T. Clay ; ibid. 1429, chron. L. Degos ; Rev. crit. DIP 2008. 109, note S. Bollée ; RTD com. 2007. 682, obs. E. Loquin ; JDI 2007. 1236, note T. Clay ; LPA 2007, n° 192, p. 20, note M. de Boisséson ; Rev. arb. 2007. 507, note E. Gaillard ; RJDA 2007. 883, obs. J.-P. Ancel ; Gaz. Pal. 21-22 nov. 2007. 3, obs. S. Lazareff ; ibid. 14, note P. Pinsolle ; JCP 2006. I. 216, § 7, obs. C. Seraglini ; Bull. ASA 2007. 217, note P.-Y. Gunter), n’en est pas moins gênante. Elle a déjà fait l’objet de discussions en doctrine (S. Bollée, Les méthodes du droit international privé à l’épreuve des sentences arbitrales, préf. P. Mayer, Economica, coll. « Recherches Juridiques », 2004, n^os 402 s. ; A. Mourre, À propos des articles V et VII de la Convention de New York et de la reconnaissance des sentences annulées dans leurs pays d’origine : où va-t-on après les arrêts Termo Rio et Putrabali ?, Rev. arb. 2008. 263, n° 34 ; J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, op. cit., n° 907).

Sur le fond, juges anglais et juge français s’opposent sur la détermination du droit applicable et, par conséquent, sur l’application de la clause à KFG. Pour l’essentiel, la décision de la cour d’appel répond à deux interrogations : celle du droit applicable à la clause et celle de la transmission/extension de la clause.

La première branche du recours invite la cour d’appel de Paris à examiner le droit applicable. La question de l’application à la clause compromissoire du droit applicable au contrat est loin d’être nouvelle. L’indépendance juridique de la clause compromissoire par rapport à la loi applicable au contrat est consacrée par l’arrêt Hecht (Civ. 1^re, 4 juill. 1972, Hecht, JDI 1972. 843, note B. Oppetit ; RTD com. 1973. 499, obs. Y. Loussouarn ; Rev. crit. DIP 1974. 82, note P. Level) et sa soumission à une règle matérielle résulte de l’arrêt Dalico (Civ. 1^re, 20 déc. 1993, n° 91-16.828, Rev. crit. DIP 1994. 663, note P. Mayer ; RTD com. 1994. 254, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1994. 116, note H. Gaudemet-Tallon ; JDI 1994. 432, note E. Gaillard). La cour reprend la formule classique selon laquelle « en vertu d’une règle matérielle du droit international de l’arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence, et son existence et son efficacité s’apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ». À la suite de ce rappel, la solution est doublement intéressante.

D’une part, la cour considère que le tribunal arbitral a « justement rappelé » qu’il devait « appliquer le droit français pour savoir s’il est compétent à l’égard du Défendeur, puisque la validité de la sentence arbitrale en l’espèce dépend de la loi prévalant au siège de l’arbitrage. Toute action intentée par la Partie perdante visant à annuler la sentence arbitrale relèverait de la compétence de la cour d’appel de Paris, et cette Cour appliquerait le droit français sur ce point, à savoir les principes développés par la Cour de cassation elle-même. Ces cours considèrent comme une règle de fond de l’arbitrage international que l’existence et la validité d’une clause arbitrale doit être évaluée, sans référence à un droit national quelconque, mais seulement en référence à la volonté des parties au vu de l’ensemble des circonstances de l’affaire ». C’est tout le paradoxe de la solution française qui, sous couvert d’émanciper les arbitres de toute loi étatique, leur impose de suivre scrupuleusement la loi française.

D’autre part, la cour d’appel n’écarte pas totalement l’application du droit anglais. Elle signale qu’il est possible d’« établir la volonté commune des parties de soumettre les clauses compromissoires au droit anglais et de déroger ainsi aux règles matérielles en matière d’arbitrage international, qui étaient applicables au siège de l’arbitrage expressément désigné par les parties ». Une telle discussion a déjà eu lieu à l’occasion de l’arrêt Uni-Kod (Civ. 1^re, 30 mars 2004, n° 01-14.311, RTD com. 2004. 443, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2005. 959, note C. Seraglini ; JCP 2004. II. 10132, note G. Chabot ; S. Bollée, Quelques remarques sur la pérennité [relative] de la jurisprudence Dalico et la portée de l’article IX de la Convention européenne de Genève. À propos de l’arrêt Sté Uni-kod c/ Sté Ouralkali, JDI 2006. 126). Il est en effet délicat de dénier au choix exprès des parties toute portée. Dès lors que celles-ci ont exprimé la volonté de rattacher leur convention à un système juridique spécifique, l’ordre juridique saisi doit respecter ce choix. En l’espèce, il n’en est rien, et l’application de la loi anglaise est écartée par le tribunal arbitral et la cour d’appel (mais pas par les juridictions anglaises !).

Finalement, cette affaire montre que ni la solution française ni la solution anglaise ne sont satisfaisantes. La solution anglaise qui applique à la clause compromissoire le droit interne anglais par une interprétation extensive de la clause de droit applicable conduit à nier l’indépendance de la clause compromissoire. Néanmoins, la solution française ne convainc plus véritablement. Elle interdit à un tribunal arbitral de se référer à une loi étatique dans son appréciation de sa compétence. Malgré toutes les qualités d’un édifice bâti sur les règles matérielles, on ne peut s’empêcher d’être gêné par certaines conséquences de cette indifférence à la loi étrangère. Dans une autre affaire soumise à la cour d’appel de Paris (Paris, 14 mai 2019, n° 17/06397, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; Gaz. Pal. 2019, n° 49, p. 23, obs. D. Bensaude), le tribunal a utilisé une règle d’interprétation issue du droit suisse pour se déclarer compétent. Le juge français, statuant comme juge de l’exequatur, a donné une appréciation différente et estimé que l’arbitre n’est pas compétent pour trancher une partie du litige. Ce faisant, la règle matérielle de l’arrêt Dalico conduit à un rattachement de l’arbitre au droit du siège dans l’examen de sa compétence. Si l’on ne peut pas nier l’émancipation offerte par la jurisprudence Hecht-Dalico, il est peut-être temps de réfléchir à une évolution de la règle afin d’offrir aux arbitres une véritable liberté entre l’application de la règle matérielle ou l’application d’une règle étatique (v. déjà, J. Jourdan-Marques, Action extracontractuelle et arbitrage, préc., n^os 49 s.).

La seconde branche du moyen conduit la cour à revenir sur l’extension de la clause à KFG réalisée par le tribunal arbitral. La cour d’appel énonce que « la clause compromissoire insérée dans un contrat international a une validité et une efficacité propres qui commandent d’en étendre l’application aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat et dans les litiges qui peuvent en résulter, dès lors qu’il est établi que leur situation contractuelle et leurs activités font présumer qu’elles ont accepté la clause d’arbitrage dont elles connaissaient l’existence et la portée, bien qu’elles n’aient pas été signataires du contrat qui la stipulait ». Ainsi énoncée, la règle est particulièrement étonnante. Dans son fameux arrêt ABS, la Cour de cassation a posé un seul et unique critère : celui de l’implication du tiers. Elle énonce que « l’effet de la clause d’arbitrage international s’étend aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat et les litiges qui peuvent en résulter » (Civ. 1^re, 27 mars 2007, n° 04-20.842, D. 2007. 2077, obs. X. Delpech , note S. Bollée ; ibid. 2008. 180, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2007. 798, note F. Jault-Seseke ; RTD civ. 2008. 541, obs. P. Théry ; RTD com. 2007. 677, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2007. 785, note J. El-Ahdab ; JDI 2007. 968, note C. Legros ; LPA 2007, n° 192, note F. Parsy ; JCP 2007. II. 10118, note C. Golhen ; ibid. I. 168, § 11, obs. C. Seraglini ; ibid. I. 200, § 11, obs. Y.-M. Serinet ; LPA 2007, n° 160, note A. Malan ; Gaz. Pal. 21-22 nov. 2007. 6, note F.-X. Train ; CCC 2007. 166, note L. Leveneur). Habituellement, la cour d’appel de Paris est sur une solution légèrement distincte, puisqu’elle retient dans un arrêt récent que « dans le droit de l’arbitrage international, les effets de la clause compromissoire s’étendent aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat dès lors que leurs situations et leurs activités font présumer qu’elles avaient connaissance de l’existence et de la portée de cette clause » (Paris, 26 nov. 2019, n° 18/20873, Axa France IARD, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; Paris, 26 févr. 2013, n° 11/17961, Rev. arb. 2014. 82, note P. Duprey et C. Fouchard). Il faudra évidemment faire l’exégèse de cette formule, qui contient de nombreuses nouveautés. Néanmoins, on est frappé par la référence à l’acceptation de la clause, que l’on pouvait croire indifférente depuis l’arrêt ABS. On la comprend d’autant moins que, en définitive, la motivation de la cour d’appel n’y fait pas véritablement référence et qu’elle se focalise sur l’implication de KFG dans l’exécution du contrat.

Enfin, on dira un mot sur la troisième branche. La cour signale à juste titre que la transmission à KFG des droits et obligations n’« entretient aucun rapport de dépendance avec celle de l’extension de la clause compromissoire ». Le rappel est salutaire, quand bien même le grief échappe au juge de l’annulation. Un arbitre ne peut pas déduire de l’extension ou la transmission de la clause compromissoire une quelconque relation contractuelle entre les parties. Les deux questions sont soumises à des régimes distincts ; il convient de renouveler le raisonnement une seconde fois, en vertu des règles applicables au fond (J. Jourdan-Marques, Action extracontractuelle et arbitrage, préc., n^os 59 s.).

C’est d’ailleurs la démarche suivie par le tribunal arbitral dans cette affaire, qui a, dans un premier temps, examiné sa compétence à l’aune de la jurisprudence Dalico puis, dans un second temps, tranché la difficulté relative aux droits et obligations en appliquant le droit anglais, les stipulations contractuelles et les principes d’estoppel et de bonne foi.

b - La compétence en matière de TBI

La saisine de la cour d’appel de Paris en matière de litige en droit des investissements devient régulière et les questions tournent souvent autour de la compétence (Paris, 29 janv. 2019, n° 16/20822, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; JDI 2020. 199, note H. Ascencio ; Gaz. Pal. 2019, n° 24, p. 21, obs. D. Bensaude ; Cah. arb. 2019. 87, note T. Portwood et R. Dethomas ; Rev. arb. 2019. 250, note M. Audit ; ibid. 584, note M. Laazouzi).

C’est encore le Venezuela qui est visé par une action intentée devant un tribunal arbitral, à propos d’un investissement réalisé par deux Hispano-Vénézuéliens (Paris, 3 juin 2020, n° 19/03588, Garcia). L’action est fondée sur un TBI conclu le 2 novembre 1995 entre l’Espagne et le Venezuela. Elle concerne deux investissements successifs, l’un réalisé en 2001 et l’autre en 2006. La discussion porte sur l’applicabilité du TBI à ces investissements, notamment parce que les demandeurs ont acquis la nationalité espagnole entre ces deux dates.

Le tribunal arbitral s’est déclaré compétent pour connaître de l’intégralité des demandes formulées par les investisseurs. C’est cette sentence qui est soumise aux juridictions françaises dans le cadre d’un recours en annulation. Dans un premier arrêt, la cour d’appel (Paris, 25 avr. 2017, n° 15/01040, D. 2017. 2559, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2017. 648, note M. Laazouzi ; Cah. arb. 2017. 674, note W. Ben Hamida) a annulé partiellement la sentence et accordé l’exequatur pour le surplus. Il est notamment reproché au tribunal arbitral d’avoir décidé « que les actifs litigieux sont des investissements au sens du traité, sans considération de la nationalité des investisseurs à la date où ils ont procédé à leurs investissements ». Dans un deuxième temps, saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel, au motif que « l’applicabilité de la clause d’arbitrage déduite du traité bilatéral dépend de la réalisation de l’ensemble des conditions requises par ce texte sur la nationalité de l’investisseur et l’existence d’un investissement, de sorte que la cour d’appel, qui ne pouvait procéder à une annulation partielle de la sentence » (Civ. 1^re, 13 févr. 2019, n° 17-25.851, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques). C’est sur renvoi après cassation que la cour d’appel est saisie dans la présente affaire.

En réalité, l’ensemble de la procédure devant les juridictions françaises semble reposer sur un malentendu. Dans son arrêt de 2017, la cour d’appel a explicitement distingué les critères de compétence ratione personae et ratione materiae prévus par le traité. De façon synthétique, la cour d’appel a retenu la compétence ratione personae du tribunal, notamment parce que la constatation que le Royaume d’Espagne reconnait les demandeurs comme ses nationaux à la date à laquelle la procédure arbitrale a été engagée suffit à établir la compétence ratione personae du tribunal arbitral. En revanche, la cour ne valide pas le raisonnement du tribunal arbitral sur le critère ratione materiae. Elle estime en effet que le critère de l’investissement « renvoie nécessairement à une condition de nationalité de l’investisseur à la date de l’investissement ». En conséquence, la sentence est annulée sur la compétence matérielle, mais confirmée sur la compétence personnelle. Le choix de recourir à une annulation partielle était hasardeux. La compétence est un tout, et le défaut d’un des critères emporte l’incompétence pour l’ensemble. C’est précisément le sens de la cassation, qui rappelle que les critères sont cumulatifs. Retour à la case départ.

À la case départ, le litige a légèrement évolué. Les investisseurs font état de leur renonciation aux demandes relatives aux investissements de 2001. Ils entendent nier l’intérêt à agir du Venezuela pour annuler la sentence arbitrale.

L’argument est fragile et est logiquement rejeté par la cour. Elle énonce que « l’intérêt d’une partie à former un recours en annulation d’une sentence arbitrale doit être apprécié au jour de ce recours dont la recevabilité ne peut dépendre de circonstances postérieures qui l’auraient rendu sans objet ». Elle ajoute que la sentence reste dans l’ordonnancement juridique, ce qui justifie la recevabilité du recours.

Le débat peut donc à nouveau porter sur la question de la compétence arbitrale. Encore une fois, il s’agit de se prononcer sur la nationalité des investisseurs et sur ses implications quant à la compétence du tribunal arbitral. La cour d’appel énonce qu’« il résulte des termes du TBI suivant leur sens ordinaire, sans qu’il soit nécessaire de les interpréter, que l’investissement protégé par le Traité est un actif investi par un investisseur de l’autre partie contractante, de sorte que l’investissement justifiant la compétence ratione materiae du tribunal arbitral est celui réalisé par un investisseur qui détient la nationalité de l’autre partie contractante, en vertu de sa législation, à la date à laquelle il réalise cet investissement sur le territoire de l’autre partie ». Cette solution peut être considérée comme parfaitement légitime. En revanche, elle n’est aucunement évidente, comme l’insinue la cour d’appel. Elle est d’ailleurs si peu évidente que le tribunal arbitral a jugé en sens inverse. On peine à comprendre pourquoi la cour s’est gardée d’étoffer sa motivation sur ce point pour convaincre le lecteur.

Ceci étant, une fois le TBI interprété en ce sens, il convient d’en tirer les conséquences. La cour rappelle que les critères de compétence fixés par le TBI sont « cumulatifs et indivisibles », signifiant ainsi son adhésion à la décision de la Cour de cassation. Par conséquent, elle décide d’annuler la sentence dans son intégralité, dès lors que le critère matériel n’est pas rempli. Là encore, la décision étonne. Le fait que les critères ratione materiae et ratione personae soient cumulatifs et indivisibles ne signifie pas que toutes les demandes sont indivisibles entre elles. Autrement dit, une annulation partielle n’est pas envisageable si elle repose sur une dissociation des critères de compétence ; en revanche, elle est parfaitement acceptable si elle repose sur une distinction entre les demandes. La cour d’appel aurait pu (aurait dû ?) traiter successivement la question de la compétence arbitrale pour connaître des demandes relatives aux investissements de 2001 (avant l’acquisition de la nationalité espagnole) et aux investissements de 2006 (après l’acquisition de la nationalité espagnole). Rien dans l’arrêt de la Cour de cassation n’interdit un tel raisonnement. Quitte à écarter la compétence sur ces demandes, après un raisonnement motivé.

Pour ces raisons, l’arrêt ne convainc pas. Il est d’autant plus dommageable qu’une sentence finale a été rendue et s’est limitée aux investissements de 2006, à la suite de la renonciation par les demandeurs d’obtenir réparation pour leurs demandes de 2001. C’est pourtant l’ensemble de cette sentence finale qui est fragilisé. Jusqu’à une nouvelle intervention de la Cour de cassation ?

2 – La mission par l’arbitre

La jurisprudence s’attache à restreindre au maximum l’étendue de son contrôle en ce qui concerne le troisième cas d’ouverture. En effet, il est bien connu qu’il s’agit de celui disposant du potentiel d’expansion le plus important. C’est donc avec une grande retenue que le juge examine les griefs.

a - La mission d’amiable compositeur

La jurisprudence semble avoir trouvé un rythme de croisière en ce qui concerne le contrôle du respect de la mission d’amiable compositeur par l’arbitre. Tout est affaire d’équilibre : vérifier que les arbitres ont exercé leur pouvoir d’amiable compositeur, sans contrôler l’équité de la solution. L’exercice contient évidemment une part d’artifice, mais le plus simple reste un examen de la motivation de l’arbitre pour y découvrir une recherche de l’équité (Paris, 16 juin 2020, n° 18/09616, Lodi Distribution).

b - Le respect du droit choisi par les parties

La mission de l’arbitre peut être violée lorsque, tout en statuant en droit, le tribunal ne respecte pas la volonté des parties. Il en va ainsi lorsque l’arbitre fait application d’un autre droit que celui prévu par les parties (Paris, 10 mars 1988, Sté Crocodile Tourist Project Company [Egypte], Rev. arb. 1989. 269, note P. Fouchard) ou qu’il ne respecte par le règlement d’arbitrage choisi par les parties (Paris, 1^er juill. 1999, Sté Braspetro Oil Services [Brasoil] c/ GMRA, Rev. arb. 1999. 834, note C. Jarrosson ; adde A. Pinna, L’autorité des règles d’arbitrage choisies par les parties, Cah. arb. 2014. 9). C’est justement sur le respect d’un règlement d’arbitrage, celui du CMAP, que se prononce le juge de l’annulation (Paris, 23 juin 2020, n° 18/09652, Ginkgo). En l’espèce, le défendeur à l’arbitrage a refusé de payer sa part de la provision. Pour assurer le déroulement de l’arbitrage, le demandeur a avancé les frais. Dans la foulée, il a demandé au tribunal arbitral de condamner la partie défenderesse à lui rembourser sa part de la provision. Pour y faire droit, le tribunal constate que le règlement CMAP est silencieux sur cette question, mais que « la convention d’arbitrage, interprétée à la lumière des usages […] fonde l’obligation qui en résulte pour les parties de faire l’avance des frais d’arbitrage dans des proportions identiques » (le passage de la sentence figure dans l’arrêt). Le tribunal arbitral a donc condamné la défenderesse au paiement de la provision. La partie demande l’annulation de la sentence en se prévalant de la mise à l’écart du règlement d’arbitrage. La cour d’appel rejette le grief à travers une très belle motivation : « le tribunal arbitral n’a pas refusé de faire application du règlement CMAP, mais s’est au contraire livré à une interprétation de celui-ci, en se référant aux solutions admises par la pratique, aux procédures suivies devant la CCI, à l’obligation des parties de concourir avec loyauté à l’organisation et au bon déroulement de l’arbitrage, et à l’obligation plus générale de l’exécution de bonne foi des conventions, pour en tirer l’obligation des Défenderesses de rembourser les quotes-parts mises à leur charge ». Plus important encore, la cour ajoute que « le juge de l’annulation de la sentence ne saurait se prononcer sur le bien-fondé de cette motivation, sans procéder à une révision au fond qui lui est interdite ». En d’autres termes, l’arbitre ne peut pas écarter le droit choisi par les parties, mais peut l’interpréter à la lumière d’autres sources. Voilà une solution respectueuse du principe de non-révision au fond des sentences et qui ravira les partisans du pluralisme des sources !

c - La motivation de la sentence

Sauf exception, l’arbitre doit prendre soin de motiver sa sentence. Le juge du recours peut s’assurer de l’existence d’une telle motivation. En revanche, il ne peut examiner un grief portant sur une contradiction de motifs (Paris, 30 juin 2020, n° 19/09729, Axon). Le recourant reproche aux arbitres une contradiction entre la sentence sur la compétence et une sentence sur le fond. Quand bien même la cour n’a pas d’obligation d’examiner cette question, elle se livre à une précision utile : le fait pour une partie de pouvoir se prévaloir de la clause d’arbitrage ne suffit pas à faire d’elle la créancière de l’obligation affectée par la clause (v. égal. supra, ss l’arrêt KFG).

Dans le même ordre d’idée, l’obligation de motivation n’impose pas aux arbitres de suivre les parties dans le détail de leur argumentation. Dès lors, ils peuvent considérer « implicitement, mais nécessairement qu’[un] argument n’était ni pertinent, ni nécessaire à la solution du litige » (Paris, 3 juin 2020, n° 19/07261, TCM).

3 - La contradiction

La faculté pour l’arbitre de relever un moyen d’office est, au moins implicitement, admise (C. Chainais, L’arbitre, le droit et la contradiction : l’office du juge arbitral à la recherche de son point d’équilibre, Rev. arb. 2010. 3 ; A. Carlevaris, L’arbitre international entre Charybde et Scylla : le principe jura novit curia entre principe de la contradiction et impartialité de l’arbitre, Cah. arb. 2010. 433). En revanche, comme pour le juge judiciaire, cette prérogative impose systématiquement de soumettre le moyen à la discussion des parties. Néanmoins, il peut évidemment y avoir des difficultés à identifier ce qui relève d’un authentique moyen relevé d’office de ce qui est un moyen déjà dans le débat. De même, on peut s’interroger sur ce qui relève d’un nouveau moyen et ce qui relève d’une modification des demandes des parties. C’est tout l’enjeu de la discussion dans un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris (Paris, 30 juin 2020, n° 17/22494, Souflet Negoce). Dans une affaire où le défendeur à l’arbitrage ne comparait pas (pas plus que dans le recours), le demandeur sollicite du tribunal une indemnisation calculée sur la différence entre le prix du contrat et le prix du marché au jour du défaut, conformément à une clause contractuelle. Le tribunal a considéré qu’il manque d’éléments probants pour faire droit à cette demande. Il a opté pour une indemnité calculée sur une perte de marge commerciale, sans soumettre ce choix à la discussion des parties. La cour d’appel annule la sentence. Elle énonce que « tribunal arbitral ne pouvait, sans inviter les parties à s’en expliquer, écarter le mécanisme d’une clause d’évaluation contractuelle du préjudice dont elle a reconnu qu’il était applicable à la demande de la requérante à l’arbitrage, sanctionnant le défaut d’une partie en permettant à l’autre partie de bénéficier d’un avantage calculé sur la différence entre le prix du contrat et le prix de marché au jour du défaut, pour lui substituer une indemnisation calculée sur une perte de marge commerciale, en retenant ainsi un mode de réparation du préjudice qui n’avait fait l’objet d’aucun débat contradictoire ». Implicitement, la cour d’appel y voit un nouveau moyen qui doit être soumis à la contradiction. Elle n’y voit pas, en revanche, une modification des demandes des parties, qui aurait conduit à une violation de la mission. En effet, dans un cas comme dans l’autre, le demandeur sollicite la réparation de son préjudice.

4 – L’ordre public international

La détermination du contenu de l’ordre public international est une tâche complexe. Plutôt que de faire le choix de retenir un seul et unique critère permettant de distinguer ce qui relève de ce cas d’ouverture et ce qui n’en relève pas (pour une tentative, à travers le critère de l’intérêt public, J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, op. cit., n^os 501 s.), la jurisprudence préfère en dessiner les contours au cas par cas. Légitimement, les plaideurs sont donc invités à tenter leur chance. C’est ainsi qu’un plaideur s’est prévalu de la « force obligatoire des conventions » comme étant un grief tiré de l’ordre public international (Paris, 2 juin 2020, n° 17/17373, Société générale de surveillance). En réalité, la « question [aurait dû être] vite répondue » (selon la célèbre citation de J.-P. Fanguin), puisque déjà tranchée par la cour d’appel de Paris (Paris, 25 nov. 2014, n° 13/11333, Rev. arb. 2015. 555, note C. Fouchard). C’est une fin de non-recevoir qui doit être opposée à un tel grief. Pourtant, la cour d’appel se hasarde à rejeter l’argument sur le fond, en explicitant l’absence de violation du principe. C’est une très mauvaise démarche, qui conduit à dissoudre la notion d’ordre public international. Il est impératif d’être strict sur les contours de l’ordre public international et de rejeter sans discussion sur le fond les griefs n’en relevant pas. Toute démarche inverse incite les parties à emmener la cour sur ce terrain et, invariablement, à glisser vers la révision au fond de la sentence. Les véritables griefs invocables sont déjà suffisamment détournés de leur vocation initiale pour ouvrir d’autres portes (pour une utilisation opportuniste du déni de justice et de la fraude, v. le même arrêt). La jurisprudence de la présente livraison nous permet d’ailleurs de revenir sur des griefs classiques relavant de l’ordre public : la corruption, la fraude et les embargos.

a. La corruption

L’affaire Gulf Leaders/Sheikh Faisal est de celles qui contribuent à enrichir le droit de l’arbitrage. On ne saurait faire un bilan complet du nombre de procédures intentées dans cette affaire sans risquer d’en oublier ou d’assommer le lecteur. On renverra toutefois au résumé des faits réalisé par la cour d’appel, particulièrement complet (Paris, 30 juin 2020, n° 17/22515, Sheikh Faisal). En l’espèce, il s’agit d’une action introduite devant un tribunal arbitral pour tenter d’obtenir la libération de fonds nantis sur le fondement de l’existence d’un pacte de corruption. Le tribunal arbitral a rejeté la demande et la sentence est déférée à la cour d’appel de Paris. La sentence est contestée sur le fondement de l’article 1520, 5°, du code de procédure civile, en ce qu’elle aurait donné effet à un contrat conclu par corruption.
La question de l’examen par le juge étatique d’une allégation de corruption est ancienne (Paris, 30 sept. 1993, Sté European Gas Turbines c/ Westman international Ltd, D. 1993. 225 ; Rev. crit. DIP 1994. 349, note V. Heuzé ; RTD civ. 1994. 96, obs. J. Mestre ; RTD com. 1994. 703, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1994. 359, note D. Bureau ; 16 mai 2017, n° 15/17442, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; Rev. arb. 2018. 248, note J.-B. Racine ; 21 févr. 2017, n° 15/01650, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; RTD com. 2019. 42, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2017. 915, note S. Bollée et M. Audit ; JCP 2017. Doctr. 1326, obs. C. Seraglini ; Cah. arb. 2017. 668, note B. Poulain ; ASA 2017. 551, note L.-C. Delanoy ; v. J.-B. Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, avant-propos L. Boy, préf. P. Fouchard, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 1999, n^os 888 s.) qui connaît un renouveau depuis quelques années en jurisprudence. La lutte contre ce fléau est légitimée par la Convention des Nations unies contre la corruption faite à Mérida le 31 octobre 2003, qui fait dire à la cour d’appel de Paris qu’il existe un consensus international sur la question (Paris, 16 mai 2017, n° 15/17442, préc.). Le seul constat qu’une sentence arbitrale donne effet à un contrat de corruption entraîne une contrariété à l’ordre public international.

Il ressort toutefois de la jurisprudence de la cour d’appel de Paris que la corruption peut se présenter sous deux formes différentes. D’une part, la corruption d’agent public étranger, comme c’est le cas dans une affaire Alstom (Paris, 28 mai 2019, n° 16/11182, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 1956, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; ibid. 2435, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2019. 850, note E. Gaillard ; 10 avr. 2018, n° 16/11182, D. 2018. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay y ; Rev. arb. 2018. 574, note E. Gaillard ; Cah. arb. 465, note A. Pinna). Dans ces circonstances, la cour énonce que « suivant le consensus international […], la corruption d’agent public étranger consiste à offrir à celui-ci, directement ou indirectement, un avantage indu, pour lui-même ou pour une autre personne ou entité, afin qu’il accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte dans l’exercice de ses fonctions officielles, en vue d’obtenir ou de conserver un marché ou un autre avantage indu en liaison avec des activités de commerce international ». D’autre part, il existe une corruption dans la conclusion d’un contrat de droit privé. Dans la présente affaire, la cour énonce que « la corruption dans la conclusion d’un contrat de droit privé suppose que soit consenti, directement ou indirectement, le don ou la promesse d’un avantage à une personne qui exerce, dans le cadre d’une activité professionnelle ou sociale, une fonction de direction ou un travail pour une personne physique ou morale, afin d’obtenir qu’elle accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte de son activité ou de sa fonction, ou facilité par son activité ou sa fonction, en violation de ses obligations contractuelles ou professionnelles » (v. égal., déjà dans la même affaire, Paris, 4 mars 2014, n° 12/17681, D. 2014. 1967, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2541, obs. T. Clay ; Gaz. Pal. 2014, n° 178, p. 16).

En présence d’une telle distinction, faut-il procéder à une distinction de régime de l’examen du juge du recours contre la sentence ? Dans cet arrêt, la cour énonce que « lorsqu’il est prétendu qu’une sentence donne effet à un contrat obtenu par corruption, il appartient à la cour, saisie d’un recours fondé sur l’article 1520, 5°, du code de procédure civile, de rechercher en droit et en fait tous les éléments permettant de se prononcer sur l’illicéité alléguée de la convention et d’apprécier si la reconnaissance ou l’exécution de la sentence viole de manière manifeste, effective et concrète l’ordre public international. Le juge de l’annulation n’est pas lié dans cet examen par les appréciations portées par le tribunal arbitral ». Sur le principe, le standard du contrôle est semblable à celui révélé par l’affaire Alstom.

Néanmoins, à y regarder de plus près, on peut se demander si la démarche est tout à fait identique. Dans l’affaire Altsom, la cour se repose sur la technique du faisceau d’indices. Elle énonce que « l’examen par le juge de l’exequatur de l’allégation selon laquelle une sentence arbitrale allouerait des sommes destinées à financer une activité de corruption ne saurait porter, eu égard au caractère occulte des faits de corruption, que sur la réunion d’un faisceau d’indices. C’est sur l’admissibilité, au regard des règles de procédure civile, des preuves soumises par l’appelant, sur la réalité des indices, et sur leur caractère suffisamment grave, précis et concordant, et non sur des faits de corruption précisément identifiés, que porte, en l’espèce, l’exercice des droits de la défense ». Une telle formule aurait pu être reprise, au moins pour l’essentiel, dans l’arrêt Sheikh Faisal. Il n’en est rien et la cour n’évoque que brièvement et de façon incidente la question du faisceau d’indices. Faut-il en déduire que l’exigence relative à la preuve de la corruption est supérieure dans la présente affaire, la cour exigeant la certitude de faits de corruption ? Rien n’est certain. On peut évoquer deux pistes justifiant une telle divergence d’appréciation entre les deux décisions.

La première concerne la nature du recours intentée contre la sentence : recours contre l’ordonnance d’exequatur dans l’affaire Alstom, recours en annulation dans l’affaire Sheikh Faisal. Cependant, c’est oublier que le rejet du recours en annulation confère automatiquement l’exequatur à la sentence (C. pr. civ., art. 1527, al. 2). Il serait donc malvenu de réaliser une telle distinction. Reste la seconde piste, relative à la distinction entre la corruption d’agent public étranger et la corruption dans la conclusion d’un contrat de droit privé. Il est vrai que ces deux infractions ne sont pas tout à fait de même nature, et que la lutte contre la première est une préoccupation de premier ordre. Peut-elle justifier de réaliser une distinction quant à la charge de la preuve de la corruption ? C’est une piste qu’il faudra soigneusement examiner à la lumière des futures décisions. En attendant, on peut aussi considérer que la solution reflète l’agacement de la juridiction face à une partie manifestement atteinte de quérulence (au point, c’est suffisamment rare pour le signaler, d’être condamné à une amende civile… de 1 € !).

b - La fraude

La fraude est également un grief régulièrement soulevé contre les sentences (Paris, 30 juin 2020, n° 19/09729, Axon). En l’espèce, il s’agit d’une fraude procédurale. La cour rappelle qu’elle suppose que de faux documents ont été produits, que des témoignages mensongers ont été recueillis ou que des pièces intéressant la solution du litige ont été frauduleusement dissimulées aux arbitres, de sorte que la décision de ceux-ci a été surprise. La décision de la cour rappelle celle rendue dans une affaire précédente (Paris, 26 nov. 2019, n° 17/17127, Société nationale des chemins de fer tunisiens [SNCFT], Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; v. égal. la solution beaucoup plus ambiguë de Paris, 28 mai 2019, n° 17/03659, Dalloz actualité, 7 juin 2019, obs. J. Jourdan-Marques). Dans les deux cas, la cour considère que si les documents prétendument falsifiés ont fait l’objet d’un débat contradictoire au cours de l’instance arbitrale, la décision n’a pas été surprise par une fraude et qu’il n’appartient pas au juge de réviser la décision. La cour confirme que la nature de l’ordre public en jeu – ici un simple ordre public procédural – suffit à laisser l’appréciation pleine et entière de cette question à l’arbitre. Si l’on comprend parfaitement la logique intrinsèque de cette solution, on peut douter de la pertinence de soumettre le cas d’ouverture relatif à l’ordre public international à un régime distinct selon la nature du grief invoqué. En filigrane, il faut éventuellement s’interroger sur la pertinence d’examiner la fraude procédurale à l’aune de ce cas d’ouverture.

c - Les mesures d’embargo

L’arrêt TCM (Paris, 3 juin 2020, n° 19/07261, TCM) fleure bon la nostalgie pour les spécialistes d’arbitrage, puisque la société TCM était anciennement la société Sofregaz (saga Tecnimont) et la société Natural Gas Storage Company vient aux droits de la société NIOC (Civ. 1^re, 1^er févr. 2005, n° 01-13.742, Israël c/ Sté National Iranian Oil Company, D. 2005. 2727 , note S. Hotte ; ibid. 3050, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2006. 140, note T. Clay ; RTD com. 2005. 266, obs. E. Loquin ; Gaz. Pal. 27-28 mai 2005, p. 3, obs. S. Lazareff ; Gaz. Pal. 2005, n° 147, p. 37, note F.-X. Train). Quoi qu’il en soit, l’arrêt pose une question fondamentale : celle de la qualification de loi de police des sanctions internationales prononcées à l’encontre de l’Iran (elle n’est pas sans rappeler un autre arrêt très récent, Civ. 1^re, 15 janv. 2020, n° 18-18.088, Ministère de la Justice de la République d’Irak c/ Finmeccanica, Dalloz actualité, 27 févr. 2020, obs. J. Jourdan-Marques).

La cour d’appel commence par rappeler ses standards de contrôle en matière d’ordre public international (« Le contrôle de la cour doit porter non sur l’appréciation que les arbitres ont faite des droits des parties au regard des dispositions d’ordre public invoquées mais sur la solution donnée au litige par le tribunal arbitral, l’annulation de la sentence étant encourue si son exécution heurte la conception française de l’ordre public international, qui au sens de l’article 1520, 5°, précité, s’entend de l’ensemble des règles et des valeurs dont l’ordre juridique français ne peut souffrir la méconnaissance, même dans des situations à caractère international » ; « Le respect de la conception française de l’ordre public international implique que le juge étatique chargé du contrôle puisse apprécier, en droit et en fait, le moyen tiré de la contrariété à l’ordre public international et ce alors même que ce moyen n’avait pas été invoqué devant les arbitres et que ceux-ci ne l’avaient pas mis dans le débat »). On signalera en particulier l’indifférence quant à l’existence d’un débat devant le tribunal arbitral de ces questions, ce qui renvoie à l’impossibilité de renoncer à se prévaloir de ce grief (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358, Dalloz actualité, 17 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques).

Le raisonnement de la cour d’appel se déroule en deux temps. Il s’agit, d’une part, de s’interroger sur la qualification de loi de police des sanctions et, d’autre part, de caractériser une éventuelle atteinte à l’ordre public international.

Sur la qualification de loi de police, la cour d’appel se prononce très explicitement (contrairement à l’arrêt Finmeccanica). Il convient de distinguer selon la source des sanctions. Les premières sanctions émanent du Conseil de Sécurité de l’ONU. La cour note qu’il importe peu que les prescriptions édictées par ces sanctions n’ont pas été rendues obligatoires ou transposées en droit interne. En effet, elles doivent être considérées comme des « lois de polices étrangères voire réellement internationales ». Une telle qualification ne laissera pas la doctrine insensible. Elle soulève un double débat : celui de la faculté d’une loi de police étrangère à intégrer l’ordre public international français (v. déjà les débats issus de la jurisprudence MK Group, Paris, 16 janv. 2018, n° 15/21703, D. 2018. 1635 , note M. Audit ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2018. 401, note S. Lemaire ; JDI 2018. Comm. 12, note S. Bollée ; ibid. Comm. 13, note E. Gaillard) ; celui de l’existence d’un ordre public réellement international (Paris, 16 mai 2017, n° 15/17442, République Démocratique du Congo, JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; Rev. arb. 2018. 248, note J.-B. Racine ; 21 févr. 2017, Belokon, n° 15/01650, Rev. arb. 2017. 915, note S. Bollée et M. Audit ; JCP 2017. Doctr. 1326, obs. C. Seraglini ; Cah. arb. 2017. 668, note B. Poulain ; ASA 2017. 551, note L.-C. Delanoy). Cependant l’existence d’une loi de police étrangère peut tout à fait être considérée comme insuffisante à son intégration au sein de l’ordre public international français. Pour parer cet argument, la cour d’appel énonce que ces résolutions portent « des règles et des valeurs dont il convient de considérer que l’ordre juridique français ne peut souffrir la méconnaissance ».

Les deuxièmes sanctions proviennent de l’Union européenne. Fort logiquement, le raisonnement retenu concernant les sanctions du Conseil de Sécurité de l’ONU s’applique. Néanmoins, les sanctions européennes, contrairement aux sanctions onusiennes, ne sont pas des lois de police étrangères ou réellement internationales, mais peuvent être « assimilées à des lois de police françaises ». La solution ne surprendra pas et s’inscrit parfaitement dans la lignée de la jurisprudence antérieure (pour une qualification de loi de police de dispositions européennes, Paris, 16 avr. 1996, Gallay c/ Fabricated Metals, Rev. arb. 2001. 805 [5e espèce], note Y. Derains ; Civ. 1^re, 11 mars 2009, n° 08-12.149, Sté Trioplast AB, D. 2009. 880, obs. X. Delpech ; ibid. 2959, obs. T. Clay ; LPA 2009, n° 144, obs. C. Tsé ; JCP 2009. I. 148, § 10, obs. C. Seraglini).

Les troisièmes sanctions sont celles prononcées par les États-Unis. Le débat est particulièrement riche, puisqu’il met justement en lumière l’hypothèse où une loi de police étrangère ne relève pas nécessairement de l’ordre public international (« cependant, une loi de police étrangère ne peut être regardée comme relevant de l’ordre public international français, que dans la mesure où celle-là porte en elle des valeurs et des principes dont cet ordre public international ne saurait souffrir la méconnaissance même dans un contexte international »). Or la cour d’appel constate les contestations autour de la portée extraterritoriale de ces sanctions américaines, formulées en particulier par les autorités françaises et européennes. Il en résulte assez que la portée extraterritoriale de ces dispositions n’est pas suffisante pour leur permettre d’intégrer l’ordre public international. Elles sont donc écartées.

Après avoir identifié les règles susceptibles d’intégrer l’ordre public international français, la cour d’appel s’attache à vérifier la comptabilité de la sentence avec celles-ci. En effet, il ne suffit pas de constater, comme c’est le cas en l’espèce, que les arbitres se sont abstenus d’appliquer ces règles. Pour cela, la « violation de l’ordre public international doit être effective et concrète et doit donc s’apprécier en fonction du champ d’application matériel et temporel des sanctions invoquées ». On notera d’emblée un (nouveau) glissement sémantique quant à l’intensité du contrôle : le critère du « manifeste », qui a lui-même remplacé celui de la « flagrance » est absent de cet arrêt (pour le critère du « manifeste », Paris, 27 sept. 2016, n° 15/12614, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2017. Somm. 325 ; ibid. 824, E. Gaillard ; JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; 16 mai 2017, n° 15/17442, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; Rev. arb. 2018. 248, note J.-B. Racine ; 16 janv. 2018, n° 15/21703, D. 2018. 1635 , note M. Audit ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2018. 401, note S. Lemaire ; JDI 2018. Comm. 12, note S. Bollée ; ibid. Comm. 13, note E. Gaillard ; 27 févr. 2018, n° 16/01358, Rev. arb. 2018. Somm. 299 ; 10 avr. 2018, n° 16/11182, D. 2018. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2018. 574, note E. Gaillard ; Paris, 25 févr. 2020, n° 17/18001, Uzuc, Dalloz actualité, 4 mai 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; pour le critère de la « flagrance » ; 18 nov. 2004, n° 2002/19606, Sté Thalès Air défence c/ Sté Euromissile, D. 2005. 3050 , obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2006. 104, note S. Bollée ; RTD com. 2005. 263, obs. E. Loquin ; RTD eur. 2006. 477, chron. J.-B. Blaise ; JDI 2005. 357, note A. Mourre ; JCP 2005. II. 10039, note G. Chabot ; ibid. I. 134, obs. C. Seraglini ; adde C. Seraglini, L’affaire Thales et le non-usage immodéré de l’exception d’ordre public [ou les dérèglements de la déréglementation], Cah. arb. 2006. 87 ; L. Radicati di Brozolo, L’illicéité « qui crève les yeux » : critère de contrôle des sentences au regard de l’ordre public international [à propos de l’arrêt Thales de la cour d’appel de Paris], Rev. arb. 2005. 529 ; Civ. 1^re, 4 juin 2008, n° 06-15.320, SNF c/ Cytec Industries, Dalloz actualité, 6 juin 2008, obs. X. Delpech ; D. 2008. 1684 , obs. X. Delpech ; ibid. 2560, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 3111, obs. T. Clay ; RTD com. 2008. 518, obs. E. Loquin ; RTD eur. 2009. 473, chron. L. Idot ; Rev. arb. 2008. 473, note I. Fadlallah ; JCP 2008. I. 164, obs. C. Seraglini ; JDI 2008. 1107, note A. Mourre ; LPA 2008, n° 199, p. 21, note P. Duprey ; Gaz. Pal. 20-21 févr. 2009. 32, note F.-X. Train ; pour l’absence de référence à l’un ou à l’autre, voir déjà, mais de façon assez peu significative, Paris, 26 févr. 2013, Sprecher c/ Bughsan, Rev. arb. 2014. 82, note P. Duprey et C. Fouchard ; 17 janv. 2012, Planor Afrique, Rev. arb. 2012. 569, note M.-L. Niboyet ; Gaz. Pal. 6-8 mai 2012, p. 16, obs. D. Bensaude ; D. 2012. 2991, obs. T. Clay ) ! Faut-il y voir un nouveau changement de paradigme ? Une distinction à venir au sein des griefs relatifs à l’ordre public international ? Difficile à dire, d’autant que les adjectifs « effectif » et « concret » ne se situent pas sur le même plan que le caractère manifeste, ces termes renvoyant à des réalités distinctes : le manifeste renvoie à l’intensité du contrôle alors que le caractère effectif et concret fait référence à l’importance de la violation de l’ordre public international.

L’examen porte successivement sur les résolutions onusiennes puis les sanctions européennes. Concernant les résolutions onusiennes, la cour d’appel de Paris constate que celles-ci concernent les activités nucléaires ou militaires. Or le litige porte sur le secteur gazier. En conséquence, la cour ne voit aucune violation de l’ordre public international dans la non-prise en compte de ces dispositions. C’est une inadéquation entre le champ d’application matériel de la loi de police et le litige qui exclut la contrariété. Il en va de même pour une partie des sanctions européennes. En revanche, certaines règles européennes visent bien le secteur gazier. Dès lors, le critère matériel est réuni. Toutefois, la contrariété est là encore exclue, pour des raisons de champ d’application temporel. La cour constate que le contrat est antérieur au règlement européen et que celui-ci n’est pas rétroactif. Aucune violation n’est donc constatée.

En définitive, l’arrêt est particulièrement riche : il propose, en premier lieu, un véritable processus de qualification des décisions d’embargo européennes, onusiennes et américaines pour inclure certaines dans l’ordre public international et en exclure d’autres. À cette occasion, elle rappelle qu’une loi de police étrangère, pour être d’ordre public international français, doit porter des valeurs dont l’ordre juridique français ne saurait souffrir la méconnaissance. Il procède, en second lieu, à une identification du champ d’application, aussi bien matériel que temporel, de ces lois de police. En l’espèce, le litige se situe en dehors de ces lois et l’atteinte à l’ordre public international n’est pas caractérisée. On peut d’ailleurs le regretter, car cela aurait donné l’occasion à la cour de faire état de l’intensité du contrôle qu’elle entend exercer.

5 – La signature de la sentence par les arbitres

Certains arrêts permettent de se rappeler d’un exotisme du droit français : la Commission arbitrale des journalistes. La qualification d’arbitrage est en effet usurpée dès lors qu’il s’agit d’un arbitrage « forcé », là où l’arbitrage trouve sa source dans la volonté des parties. Le Conseil constitutionnel y voit une « juridiction spécialisée » (Cons. const. 14 mai 2012, n° 2012-243/244/245/246 QPC, Dalloz actualité, 4 juin 2012, obs. L. Perrin ; D. 2012. 2991, obs. T. Clay ; ibid. 2013. 1584, obs. N. Jacquinot et A. Mangiavillano ; Dr. soc. 2012. 1039, étude A. Sintives ; RDT 2012. 438, obs. E. Serverin ; Légipresse 2012. 350 et les obs. ; ibid. 364, comm. F. Gras ; Constitutions 2012. 456, chron. C. Radé ; Procédures 2012. 223, obs. A. Bugada ; Gaz. Pal. 2012, n° 274-276, p. 15, obs. D. Bensaude) et la cour d’appel de Paris une « juridiction étatique d’exception » (Paris, 4 juin 2009, n° 08/04319, Sté Libération, cité par T. Clay, D. 2009. 2959 ). La qualification d’arbitrage conduit la décision rendue par la Commission à être assimilée, pour l’exercice des voies de recours, à une sentence arbitrale. La sentence étant interne, elle peut être contestée sur le fondement de l’article 1492, 6°, du code de procédure civile. Dans le cadre d’un recours en annulation (Paris, 30 juin 2020, n° 18/09804), le défaut de signature de deux des cinq arbitres est invoqué. Il s’agit en effet d’une condition de validité de la sentence. Or la mention « non-signataires » pour deux arbitres figure sur la sentence. Selon la cour, cette mention n’est pas équivalente à un refus de signature (envisagée par l’art. 1480, al. 2, c. pr. civ.). Dans cette hypothèse, une seule chose peut sauver la sentence : établir le refus de signature par l’un des arbitres par tout autre moyen, conformément à l’article 1483 du code de procédure civile. En l’espèce, faute de pouvoir établir que les deux arbitres non signataires ont participé au délibéré, la sentence est annulée.

IV – La détermination des honoraires par l’institution d’arbitrage

Le recours à une institution d’arbitrage assure une certaine prévisibilité des coûts pour les parties, notamment par l’intermédiaire de tableaux de calcul des honoraires du tribunal en fonction du montant des demandes. C’est notamment le cas du Règlement d’arbitrage de la CCI de 2017, à son article 38 et à l’article 2 de l’appendice III. Toutefois, le montant des honoraires peut faire l’objet de variations, pouvant aller au-delà des chiffres figurant dans ces tableaux. C’est précisément ce qui est prévu par le règlement de la Cour européenne d’arbitrage. Lors d’un arbitrage administré par cette institution, un litige s’est élevé à la suite du doublement des honoraires des arbitres par décision de la cour. Face au non-paiement de ces honoraires par une partie, le centre a saisi le tribunal de grande instance aux fins de condamnation de la partie récalcitrante. La décision rendue par la cour d’appel de Colmar ne laissera pas insensibles les différents centres d’arbitrage français (Colmar, 22 juin 2020, n° 18/02745, Centre européen d’arbitrage et de médiation). Pour le juge judiciaire, la décision de fixation de la rémunération des arbitres ne met pas en cause la juridiction arbitrale. Néanmoins, « la procédure relative aux frais, bien que menée séparément, doit être considérée comme une continuation de celle suivie au principal, et ce alors que la soumission des parties au règlement d’arbitrage ne pouvait passer pour une renonciation consentie sans équivoque au principe du contradictoire régissant, par ailleurs, la procédure d’arbitrage proprement dite ». Dit simplement, la décision de la cour d’arbitrage sur les frais doit être précédée d’un débat contradictoire, faute de quoi elle est annulée !

Une fois de plus, cette question met en lumière la nature insaisissable des institutions d’arbitrage. Sans être arbitres, elles prennent pourtant des décisions qui confinent au juridictionnel, à tel point que l’on est tenté de les soumettre aux exigences du procès équitable. Si cette solution peut faire l’objet de discussions, elle n’est clairement pas la voie la plus naturelle. Il convient de rappeler que l’institution et les parties sont liées par un contrat d’organisation de l’arbitrage, qui est un contrat de mandat. À ce titre, les discussions sur la fixation des honoraires du tribunal arbitral peuvent être perçues comme relatives à l’exécution du contrat de mandat et donc faire l’objet d’une contestation devant le juge. Ceci étant, la mission du juge n’est pas d’annuler la décision, mais, le cas échéant, d’en réviser le montant. Ainsi, plutôt que d’exiger, en amont, l’instauration d’une procédure contradictoire il est préférable de permettre, en aval, au juge de réviser le montant des honoraires fixés.

Le consommateur, partie à un contrat international, doit-il faire l’objet d’une protection spécifique en présence d’une clause compromissoire ? C’est une réponse positive qu’apporte la Cour de cassation, mettant un terme à une jurisprudence vieille de plus de vingt ans.

C’est une décision qui fera grand bruit (Civ. 1^re, 30 sept. 2020, n° 18-19.241, PWC). Assurément une des décisions les plus importantes de la Cour de cassation depuis longtemps. La solution est simple et s’énonce en quelques mots : l’effet négatif du principe compétence-compétence n’impose pas, dans un contrat international, de renvoyer le consommateur devant l’arbitre pour discuter la compétence. Les conséquences sont vertigineuses. Nous profiterons également de cette chronique pour commenter les autres arrêts rendus en matière d’arbitrage. La période est calme, puisque nous n’évoquerons que cinq autres arrêts, parmi lesquels seul l’arrêt Samwell présente un véritable intérêt (Paris, 15 sept. 2020, n° 19/09058).

I – Arbitrage et consommateur

Avant de revenir sur l’arrêt, rappelons le droit positif tel qu’il existait au 29 septembre 2020.

Le point de départ est simple : qui du juge étatique ou de l’arbitre doit trancher les contestations des parties sur la compétence en présence d’une clause compromissoire ? La compétence de l’arbitre pour en connaître n’est pas discutée depuis bien longtemps ; on parle d’effet positif du principe compétence-compétence. Reste à savoir si cette compétence de l’arbitre pour examiner sa compétence est exclusive ou alternative à celle du juge étatique. La réponse figure à l’article 1448 du code de procédure civile, qui énonce que « lorsqu’un litige relevant d’une convention d’arbitrage est porté devant une juridiction de l’État, celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable ». Tel est le sens de l’effet négatif du principe compétence-compétence : seul l’arbitre est compétent pour examiner sa propre compétence, le juge étatique ayant seulement la faculté de réaliser un examen prima facie très limité de cette question (E. Gaillard, L’effet négatif de la compétence-compétence. Études de procédure et d’arbitrage en l’honneur de Jean-François Poudret, Lausanne, 1999, p. 387 ; M. Boucaron-Nardetto, Le principe compétence-compétence en droit de l’arbitrage, préf. J.-B. Racine, PUAM, 2013).

La solution, déjà discutée dans son principe, soulève de sérieuses objections dans certains domaines, au premier rang desquels le droit du travail et le droit de la consommation. En effet, le salarié ou le consommateur, s’il entend se prévaloir des dispositions protectrices du droit du travail ou de la consommation, est contraint de saisir l’arbitre afin d’obtenir de sa part une sentence d’incompétence avant de revenir devant les juridictions judiciaires pour qu’elles puissent examiner le fond. On comprend aisément que la solution ne satisfait pas ceux favorables à une protection accrue des parties réputées faibles.

C’est donc logiquement que la jurisprudence s’est saisie de cette situation depuis longtemps. En droit du travail, la réponse diverge selon que l’on se retrouve en matière interne ou internationale. En matière internationale, c’est l’inopposabilité de la clause compromissoire qui est retenue (Soc. 16 févr. 1999, n° 96-40.643, Bull. civ. V, n° 78 ; Rapport Cour de cassation 1999, p. 328 ; D. 1999. 74 ; Dr. soc. 1999. 632, obs. M.-A. Moreau ; Rev. crit. DIP 1999. 745, note F. Jault-Seseke ; Rev. arb. 1999. 290 [1^re esp.], note M.-A. Moreau ; JCP E 1999, p. 1685, note P. Coursier ; JCP E 1999, p. 748, obs. F. Taquet ; Gaz. Pal. 2000. Somm. p. 699 [1^re esp.], obs. M.-L. Niboyet ; LPA 2000, n° 158, p. 4 [1^re esp.], obs. F. Jault-Seseke ; J. Pelissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud et E. Dockes, Les grands arrêts de droit du travail, Dalloz, 3^e éd. 2004., n° 26). Elle permet au travailleur de saisir le juge étatique en se prévalant de l’inopposabilité de la clause, ce qui escamote la discussion sur la compétence. En matière interne, le principe compétence-compétence est inapplicable (Soc. 30 nov. 2011, n^os 11-12.905 et 11-12.906, D. 2011. 3002 ; ibid. 2012. 2991, obs. T. Clay ; Dr. soc. 2012. 309, obs. B. Gauriau ; RTD com. 2012. 351, obs. A. Constantin ; ibid. 528, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2012. 333, note M. Boucaron-Nardetto [1^re décis.] ; JCP 2012. 843, § 2, obs. C. Seraglini ; ibid. 2011. 2518, obs. N. Dedessus-Le-Moustier ; JCP S 2012, n° 5, p. 42, note S. Brissy ; Procédures 2012. Comm. 42, obs. L. Weiller ; ibid. Comm. 75, obs. A. Bugada ; RDC 2012. 539, note X. Boucobza et Y.-M. Serinet). Le juge étatique est pleinement compétent pour connaître de la validité de la clause.

En revanche, la situation est plus complexe en droit de la consommation. En matière interne, le consommateur bénéficie, depuis la loi du 18 novembre 2016 et en plus du code de la consommation, de la règle de l’inopposabilité de la clause compromissoire, prévue par l’article 2061 du code civil (C. Jarrosson et J.-B. Racine, Les dispositions relatives à l’arbitrage dans la loi de modernisation de la justice du XXI^e siècle, Rev. arb. 2016. 1007, n° 23). En revanche, le contrat international, quand bien même il s’agit d’un contrat de consommation, ne bénéficiait pas d’un régime spécifique. Par deux arrêts, Jaguar (Civ. 1^re, 21 mai 1997, n^os 95-11.429 et 95-11.427 [2 arrêts], RTD com. 1998. 330, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. crit. DIP 1998, 87, note V. Heuzé ; NY. L. J. 4 déc. 1997, obs. E. Gaillard ; Dr. et patr. 1997, n° 1800, obs. P. Laroche de Roussane ; RGDP 1998. 156, obs. M.-C. Rivier ; Rev. arb. 1997. 537, note E. Gaillard ; JDI 1998. 969, note S. Poillot-Peruzzetto) et Rado (Civ. 1^re, 30 mars 2004, n° 02-12.259, D. 2004. 2458 , note I. Najjar ; ibid. 2005. 3050, obs. T. Clay ; RTD com. 2004. 447, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2005. 115, note X. Boucobza ; JCP 2005. I. 134, § 3, obs. C. Seraglini), la Cour de cassation renvoyait l’examen de la compétence au tribunal arbitral, appliquant ainsi strictement l’effet négatif du principe compétence-compétence. C’est précisément sur ces deux solutions que revient l’arrêt PWC.

L’affaire est relative à une succession en Espagne. Afin de se faire assister pendant cette procédure, l’un des héritiers fait appel à une société de conseil espagnole appartenant à une société d’avocats ayant une activité internationale. À la suite d’un litige avec cette dernière, l’héritier saisit les juridictions françaises. En défense, la société d’avocats soulève une exception d’incompétence au profit du tribunal arbitral (et subsidiairement, au profit des juridictions espagnoles. Ce point ne sera pas discuté, mais fera sans aucun doute l’objet de commentaires par les spécialistes du droit international privé). Au soutien de son argument, le défendeur se prévaut du principe compétence-compétence et demande à ce que l’examen de la compétence soit réalisé par l’arbitre dès lors que la clause n’est pas manifestement nulle ou inapplicable. Pourtant, devant la cour d’appel de Versailles, l’exception d’incompétence est écartée et la compétence des juridictions françaises retenue (Versailles, 15 févr. 2018, n° 17/03779, LPA 2018, n° 135, p. 13, obs. C. Jalicot). La cour d’appel de Versailles n’a pas fait de mystère sur sa démarche. Elle a énoncé que « la cour […] examinera […] la valeur et la portée de la clause compromissoire contenue dans cette première convention pour statuer sur l’exception d’incompétence soutenue par la société PWC ». Ce faisant, elle se place en violation du principe compétence-compétence. Une fois émancipée de l’effet négatif du principe, elle examine la validité de la clause. Là encore, le raisonnement est marquant. En substance, la cour d’appel énonce que la clause n’a pas fait l’objet d’une « négociation individuelle » et qu’elle présente un « caractère standardisé ». En conséquence, elle juge la clause abusive. Pour finir, la cour d’appel de Versailles se reconnaît compétente pour trancher le litige, en application du règlement n° 1215/2012 du 12 décembre 2012, dit Bruxelles 1 bis, au motif que la société PWC « dirige ses activités vers plusieurs États dont la France et l’Espagne, États membres de l’Union européenne, ce qui justifie l’application à l’espèce des dispositions combinées des articles 17 c et 18 du règlement Bruxelles I bis et permet de retenir la compétence d’une juridiction française ».

Un pourvoi est logiquement formé contre cet arrêt et aurait dû entraîner la cassation, la cour d’appel de Versailles ayant ouvertement violé le principe compétence-compétence. Il n’en est rien et le pourvoi est rejeté. En synthèse (la motivation est touffue), la Cour énonce que « la règle procédurale de priorité édictée par ce texte ne peut avoir pour effet de rendre impossible, ou excessivement difficile, l’exercice des droits conférés au consommateur par le droit communautaire que les juridictions nationales ont l’obligation de sauvegarder ». En conséquence, le principe compétence-compétence est ignoré. Elle ajoute ensuite que le défendeur « ne démontrait pas que la clause standardisée obligeant le client non-professionnel à saisir, en cas de différend, une juridiction arbitrale, avait fait l’objet d’une négociation individuelle ». La clause est donc écartée. Enfin, elle confirme la compétence des juridictions françaises, au motif que « la société d’avocats PWC dirigeait son activité professionnelle au-delà de la sphère territoriale de son barreau de rattachement, en proposant ses services à une clientèle internationale, domiciliée notamment en France, de sorte qu’en sa qualité de consommateur, [la demanderesse], domiciliée en France, pouvait porter son action devant les juridictions françaises ».

Certains voient dans cette décision une nouvelle hypothèse de nullité manifeste de la clause. Ce n’est pas l’analyse que nous en faisons, même si la lecture de l’arrêt est loin d’être évidente. L’articulation de l’arrêt nous semble révélatrice. Dans l’examen de la première branche du premier moyen, la Cour écarte implicitement l’effet négatif du principe compétence-compétence ; cela lui permet, dans l’examen des autres branches du moyen, de conforter l’analyse de la cour d’appel de Versailles pour écarter la clause. Il y a donc deux temps dans le raisonnement : d’une part, l’éviction du principe compétence-compétence (A) et, d’autre part, la condamnation de la clause (B). Néanmoins, on peut se demander si une autre approche n’est pas envisageable (C).

A - L’éviction du principe compétence-compétence

La consécration d’une solution nouvelle dans les contrats internationaux de consommation n’est pas étonnante. Elle était pressentie depuis longtemps et il est probable que seule l’occasion manquait. En doctrine, plusieurs travaux remarquables ont soutenu une évolution en la matière (M. de Fontmichel, Le faible et l’arbitrage, préf. de T. Clay, Économica, 2013 ; J. Clavel, Le déni de justice économique dans l’arbitrage international. L’effet négatif du principe de compétence-compétence, ss la dir. de G. Khairallah, thèse Paris II, n^os 331 s. ; C. Seraglini, Les parties faibles face à l’arbitrage international, à la recherche d’un équilibre, Gaz. Pal. 2007, n° 349, p. 5, n° 26 ; en dernier lieu, C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, Domat, Droit privé, LGDJ, 2019, n° 662). Par ailleurs, on ne peut ignorer que la Cour de justice, sans le dire expressément, invitait à l’adoption d’une telle solution (CJCE 26 oct. 2006, aff. C-168/05, M^me Mostaza Claro c/ Centro Movil Milenium SL, D. 2006. 2910, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 3026, obs. T. Clay ; ibid. 2007. 2562, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; RTD civ. 2007. 113, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 633, obs. P. Théry  ; JDI 2007. 581, note A. Mourre ; Rev. arb. 2007. 109, note L. Idot ; JCP 2007. I. 168, § 1, obs. C. Seraglini ; Gaz. Pal. 29 avr.-3 mai 2007, p. 17, obs. F.-X. Train ; LPA 2007, n° 152, p. 9, obs. C. Legros ; ibid., n° 189, p. 9, note G. Poissonier et J.-P. Tricoit ; RDAI 2007, n° 14, p. 55, obs. C. Nourissat ; Europe 2006, n° 378, p. 28, obs. L. Idot). Pour analyser la décision, il convient de revenir sur la motivation exprimée (1), les fondements suggérés (2) et la portée indéterminée (3).

1 - La motivation exprimée

Le droit européen est au cœur du raisonnement de la Cour de cassation. En effet, la législation française sur les clauses abusives est issue d’une transposition de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993. La Cour de cassation reprend in extenso la motivation d’une décision rendue par la Cour de justice à propos de ce texte (CJUE 20 sept. 2018, aff. C-51/17, § 89, D. 2018. 1861 ; ibid. 2019. 279, obs. M. Mekki ; ibid. 607, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; ibid. 2009, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; AJ contrat 2018. 431, obs. E. Bazin ) : « étant donné la nature et l’importance de l’intérêt public sur lequel repose la protection que la directive 93/13 assure aux consommateurs, l’article 6 de celle-ci doit être considéré comme une norme équivalente aux règles nationales qui occupent, au sein de l’ordre juridique interne, le rang de normes d’ordre public ». D’ores et déjà, on peut signaler deux éléments intéressants. Premièrement, la législation sur les clauses abusives n’est pas considérée comme étant simplement protectrice des intérêts privés des consommateurs. Elle garantit également l’intérêt public. Deuxièmement, c’est cette préservation des intérêts publics qui justifie une intégration au sein des normes d’ordre public (v. en ce sens en matière d’arbitrage, J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2017, n° 160, préf. T. Clay, n^os 503 s.).

Une fois ce point établi, la Cour de cassation déroule son raisonnement. Elle énonce qu’il est nécessaire de « prévoir des moyens adéquats et efficaces afin de faire cesser l’utilisation des clauses abusives dans les contrats » et que, « au nombre des moyens adéquats et efficaces devant garantir aux consommateurs un droit à un recours effectif doit figurer la possibilité d’introduire un recours ou de former opposition dans des conditions procédurales raisonnables, de sorte que l’exercice de leurs droits ne soit pas soumis à des conditions, notamment de délais ou de frais, qui amenuisent l’exercice des droits garantis par la directive 93/13/CEE ». Or il convient que les modalités procédurales « ne rendent pas impossible en pratique ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique communautaire ». À ce stade, la Cour sonne déjà le glas du principe compétence-compétence. Il ne lui revient plus que de conclure. C’est ce qu’elle fait, en soulignant que « la règle procédurale de priorité édictée par ce texte ne peut avoir pour effet de rendre impossible, ou excessivement difficile, l’exercice des droits conférés au consommateur par le droit communautaire que les juridictions nationales ont l’obligation de sauvegarder » et que, dès lors, « la cour d’appel qui, après en avoir examiné l’applicabilité, en tenant compte de tous les éléments de droit et de fait nécessaires dont elle disposait, a écarté la clause compromissoire en raison de son caractère abusif, a, sans méconnaître les dispositions de l’article 1448 du code de procédure civile, accompli son office de juge étatique auquel il incombe d’assurer la pleine efficacité du droit communautaire de protection du consommateur ».

On est doublement frustré par la motivation. D’une part, la Cour de cassation s’efforce de poser les fondements de sa décision, en rappelant dans plusieurs paragraphes successifs, que nous avons présentés, la valeur de la protection du consommateur contre les clauses abusives et le sens de la jurisprudence européenne. On peut se réjouir de cette motivation enrichie, soigneusement choisie. Néanmoins, à aucun moment la Cour de cassation n’explique en quoi l’effet négatif du principe compétence-compétence a pour effet de rendre impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés au consommateur. Alors certes, on pourra dire que la réponse est évidente, et elle l’est sûrement. En effet, on peut difficilement attendre du consommateur qu’il saisisse l’arbitre dans le seul et unique but d’obtenir une décision d’incompétence afin de saisir le juge étatique. Toutefois, pourquoi ne pas le dire explicitement ? D’autre part, on est un peu surpris par la conclusion sur cette première branche du premier moyen. Alors que le raisonnement précédent visait essentiellement à mettre en lumière l’importance d’un droit à un recours effectif pour le consommateur et la problématique révélée par l’effet négatif du principe compétence-compétence, la Cour répond uniquement sur le fond en approuvant la cour d’appel d’avoir écarté la clause compromissoire. Or ce n’est pas la même chose de s’interroger, d’un côté, sur l’application du principe compétence-compétence à un consommateur et, d’un autre côté, sur la validité de la clause à son égard.

C’est ce qui rend l’analyse de l’arrêt particulièrement délicate. La Cour a-t-elle véritablement décidé d’écarter le principe compétence-compétence ? Il nous semble que la réponse est positive. À aucun moment une inapplicabilité ou une nullité manifeste n’est envisagée. C’est au contraire un examen approfondi de la clause qui est réalisé, la Cour de cassation retenant que la cour d’appel a tenu compte « de tous les éléments de droit et de fait nécessaires dont elle disposait ». Si la cour d’appel n’a pas « méconn[u] les dispositions de l’article 1448 du code de procédure civile », c’est que la Cour de cassation a dû estimer que l’effet négatif était sans application dans de telles circonstances. Mais quel est le mécanisme à l’œuvre ?

2 - Le fondement suggéré

Si l’on comprend que la législation européenne de protection du consommateur présente une valeur particulière aux yeux de la Cour de cassation et que l’effet négatif du principe compétence-compétence est un obstacle à son effectivité, on reste tout de même, à la lecture de l’arrêt, dubitatif sur le mécanisme à l’œuvre pour aboutir au résultat. Pour l’essentiel, la Cour de cassation met en lumière « l’importance de l’intérêt public sur lequel repose la protection » du consommateur et qualifie donc la règle « de normes d’ordre public ». Néanmoins, cette motivation est insuffisante à expliquer la mise à l’écart des dispositions du code de procédure civile.

Certains seront sans doute tentés de voir à l’œuvre des techniques issues du droit international privé, notamment une loi de police. En effet, ce ne serait pas la première fois qu’une disposition européenne revêtirait une telle qualification (CJCE 9 nov. 2000, aff. C-381/98, Rev. crit. DIP 2001. 107, note L. Idot  ; JDI 2001. 517, note J.-M. Jacquet). Cependant, la qualification ne nous semble pas adaptée : la loi de police a vocation à intervenir dans une situation de conflit de lois, écartant de façon anticipée la règle de conflit. Rien de tel en l’espèce, puisque c’est une règle procédurale française qui est évincée !

En revanche, deux explications plus satisfaisantes, et finalement plus simples, peuvent être avancées. La première consiste à retenir une application du principe specialia generalibus derogant : la nécessité d’assurer au consommateur un droit à un recours effectif dans des conditions procédurales raisonnables constitue une règle spéciale qui déroge à la règle générale fixée par l’article 1448 du code de procédure civile. La seconde est un peu différente, mais entraîne des conséquences similaires. Il s’agit de considérer que la Cour de cassation réalise un banal examen de conventionnalité. La directive, droit européen dérivé, et son interprétation par la Cour de justice, étant supérieures au code de procédure civile, texte de nature réglementaire, la contrariété du second aux premières permet d’écarter l’effet négatif du principe compétence-compétence. C’est sans doute le sens du § 13 de l’arrêt, où la Cour énonce que « la règle procédurale de priorité édictée par ce texte ne peut avoir pour effet de rendre impossible, ou excessivement difficile, l’exercice des droits conférés au consommateur par le droit communautaire que les juridictions nationales ont l’obligation de sauvegarder ».

En réalité, ni l’une ni l’autre de ces explications ne nous paraît pleinement conforme à la lettre de la décision. La première ne nécessite pas l’identification d’une règle ayant une valeur particulière (d’ordre public) pour être mise en œuvre, alors que la Cour insiste particulièrement sur cet aspect. La seconde conduit à retenir uniquement un conflit entre une norme européenne et une norme interne, là où la Cour semble hésiter entre l’utilisation la directive ou le droit de la consommation (elle parle ainsi de la valeur de la règle dans « l’ordre juridique interne »). Autrement, la Cour de cassation a presque trop motivé sa décision, ce qui rend délicat l’identification de la solution. Reste à en déterminer la portée.

3 - La portée indéterminée

a. Un champ d’application incertain

La détermination du champ d’application de la solution présente un enjeu considérable. Il convient en effet qu’elle ne se répande pas, par capillarité, à d’autres domaines. À défaut, il en serait fini d’un des principaux mécanismes de protection de la compétence arbitrale.

Fort logiquement, il convient en premier lieu de déterminer le champ d’application personnel du principe. A priori, la réponse n’est pas difficile : il s’applique dans une relation entre un professionnel et un consommateur. Pourtant, la solution n’est peut-être pas si évidente. D’une part, on constate que la définition des consommateur et professionnel est distincte entre l’article 2 de la directive et l’article liminaire du code de la consommation. Laquelle des deux faut-il retenir ? D’autre part, on rappellera que l’article L. 212-2 du code de la consommation étend le bénéfice du dispositif sur les clauses abusives au non-professionnel. Doit-il, en conséquence, bénéficier de l’éviction du principe compétence-compétence ? En toute logique, si c’est bien un contrôle de conventionnalité qui a été réalisé, il devrait être nécessaire de s’en tenir au texte européen (sauf à réaliser un contrôle de légalité entre l’art. L. 212-1 c. consom. et l’art. 1448 c. pr. civ. ?). Il en va différemment si la Cour a opté pour une articulation entre règle générale et règle spéciale…

En deuxième lieu, il faut s’interroger sur un éventuel champ d’application spatial de la solution. Pour le dire simplement : le principe compétence-compétence doit-il être écarté dans l’intégralité des contrats de consommation au monde lorsqu’il se présente devant le juge français ? Prenons un exemple pour illustrer la problématique. Un consommateur américain acquiert le produit d’un professionnel français exerçant une activité sur le sol américain. Le contrat contient une clause compromissoire. Le consommateur peut-il se prévaloir du droit européen pour faire écarter le principe compétence-compétence et saisir les juridictions françaises ? Derrière, il y a une véritable question de champ d’application du texte. Or le risque est de tomber dans un raisonnement de recherche de la loi applicable au contrat. Un tel raisonnement serait, d’abord, éminemment complexe pour un consommateur, et surtout, parfaitement illogique. Il conduit non seulement à faire dépendre la compétence du juge du droit applicable au contrat (ce qui est une problématique classique), mais surtout à faire litière de l’indépendance juridique de la clause compromissoire par rapport au contrat principal. Il est donc préférable de fixer un champ d’application sans obliger les parties et le juge à des circonvolutions.

b. Un potentiel d’extension à craindre

Du point de vue de l’arbitrage, cette décision est un coup de canif supplémentaire à l’effet négatif compétence-compétence, qui commence à être sérieusement fragilisé (v. égal. l’utilisation du principe d’estoppel pour faire échec au principe, Civ. 1^re, 28 févr. 2018, n° 16-27.823, D. 2018. 2448, obs. T. Clay ; RTD civ. 2018. 482, obs. N. Cayrol  ; Gaz. Pal. 2018, n° 27, p. 19, obs. D. Bensaude ; JDI 2018. Comm. 18, note J. Jourdan-Marques). Il y a l’exception, déjà évoquée, du contrat de travail, qui constitue déjà une première entorse. Mais n’y a-t-il pas à craindre qu’une lame de fond finisse par emporter l’ensemble ? En effet, on ne peut ignorer que les tentatives de remise en cause de la clause au stade pré-arbitral sont de plus en plus importantes. Ainsi, on connaît les discussions autour de la clause en présence d’une partie impécunieuse ou d’un tiers non-signataire. La jurisprudence laisse d’ailleurs entendre que le déséquilibre significatif pourrait être de nature à remettre en cause, au moins au stade du contrôle de la sentence, la clause compromissoire (J. Jourdan-Marques, Chronique d’arbitrage : l’arbitrage à l’épreuve du déséquilibre significatif, Dalloz actualité, 29 juill. 2020).

On peut également redouter que le principe finisse par céder en présence de législations européennes. Dans le présent arrêt, la mise à l’écart du principe compétence-compétence repose autant, si ce n’est plus, sur la source européenne de la législation protectrice du consommateur que sur la fragilité du consommateur. L’un des passages-clés est la mention du principe d’effectivité (§ 11). Celui-ci énonce que les dispositions procédurales des États membres ne doivent pas rendre « impossible en pratique ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique communautaire ». Or c’est justement ce principe qui est repris dans le paragraphe décisif (§ 13). Le problème vient du fait que le principe d’effectivité ne concerne pas que le consommateur. Ainsi, dans un arrêt du 7 juillet 2017 ( Cass., ch. mixte, 7 juill. 2017, n° 15-25.651, D. 2017. 1800, communiqué C. cass. , note M. Bacache ; ibid. 2018. 35, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; ibid. 583, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2017. 829, obs. L. Usunier ; ibid. 872, obs. P. Jourdain ; ibid. 882, obs. P.-Y. Gautier ; RTD eur. 2018. 341, obs. A. Jeauneau ; RLDC 2017, n° 151, p. 4, obs. B. Bernard ; JCP 2017. 1580, note C. Quézel-Ambrunaz ; Gaz. Pal. 2017, n° 34, p. 30, obs. N. Blanc ; ibid. n° 37, p. 65, obs. N. Hoffschir ; CCC 2017, n° 11, p. 24, obs. L. Leveneur), la Cour de cassation a, au visa du principe d’effectivité, consacré une obligation pour le juge judiciaire de relever d’office l’applicabilité des dispositions relatives aux produits défectueux. Faut-il dès lors considérer que le principe compétence-compétence doit également être écarté en présence d’une action relative à un produit défectueux, sur le fondement du principe d’effectivité ? À suivre une telle direction, on risque d’aboutir rapidement à une inarbitrabilité généralisée des litiges relevant du droit européen, ce qui constituerait un retour en arrière considérable.

Il est essentiel de se rappeler que si l’on veut protéger le consommateur, ce n’est pas parce que le droit européen l’impose, mais parce qu’il mérite une protection particulière. Autant assumer ce postulat et prévoir un cadre protecteur pour ce dernier, autonome du droit européen, mais respectueux de celui-ci !

B - La condamnation de la clause

Une fois l’effet négatif du principe compétence-compétence écarté, la Cour examine les critiques relatives à la validité de la clause compromissoire. Rappelons-en les modalités, qui ne sont pas évoquées dans l’arrêt. L’examen d’une clause compromissoire, qui est en principe réalisé au stade post-arbitral, s’inscrit dans le cadre de l’arrêt Dalico : « en vertu d’une règle matérielle du droit international de l’arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence et que son existence et son efficacité s’apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique » (Civ. 1^re, 20 déc. 1993, n° 91-16.828, Rev. crit. DIP 1994. 663, note P. Mayer ; RTD com. 1994. 254, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1994. 116, note H. Gaudemet-Tallon ; JDI 1994. 432, note E. Gaillard). Cet arrêt entraîne deux conséquences essentielles : d’une part, l’examen de la clause compromissoire est réalisé à l’aune de la seule règle matérielle posée par la décision ; d’autre part, aucune loi nationale ne s’applique à la clause, pas même le droit interne français (sous réserve de l’exception posée par l’arrêt). Cette seconde précision est importante. Elle conduit la jurisprudence, dans l’arrêt Zanzi, à énoncer que « l’article 2061 du code civil est sans application dans l’ordre international » (Civ. 1^re, 5 janv. 1999, n° 96-21.430, Zanzi c/ Coninck, D. 1999. 31 ; Rev. crit. DIP 1999. 546, note D. Bureau ; RTD com. 1999. 380, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 1999.260, note P. Fouchard ; RCDIP 1999.546, note D. Bureau ; D. aff. 1999.291, obs. X. Delpech ; RGDP 1999.409, obs. M.-C. Rivier ; Dr et patr., 2000. 2514, obs. P. Mousseron ; RDAI 1999.823, obs. C. Imhoos ; RJDA 1999.360 ; Gaz. Pal. 9-11 janv. 2000, p. 64 ; ibid. 13-14 oct. 2000, p. 10, obs. E. du Rusquec).

Dès lors, de deux choses l’une : soit la Cour entend, pour écarter la clause, réaliser un examen de la commune volonté des parties, soit elle souhaite se prévaloir d’une règle impérative du droit français et de l’ordre public international. Pourtant, l’examen des deuxième, troisième et quatrième branches du premier moyen ne révèle pas vraiment un choix au profit de l’une ou de l’autre de ces solutions.

Assez spontanément, on s’attendait à ce que la Cour reprenne le travail de qualification réalisé dans l’examen de la première branche et se prévale du « rang de normes d’ordre public » du dispositif relatif aux clauses abusives. La Cour s’est elle-même créé un boulevard pour examiner la validité de la clause au regard du droit de la consommation, règle impérative du droit français. Pourtant, telle ne semble pas être la démarche retenue, la Cour ne visant ni le droit de la consommation ni un quelconque caractère abusif de la clause. Autrement dit, la Cour semble plutôt à la recherche de la commune volonté des parties.

Pour ce faire, la Cour de cassation valide le raisonnement de la cour d’appel de Versailles, qui tient en trois temps : d’abord, elle regrette l’absence de preuve d’une négociation sur la clause ; ensuite, elle constate que la clause est une simple traduction de la clause type espagnole ; enfin, elle souligne que le consommateur n’était pas en mesure de négocier la clause dans un rapport équilibré. La Cour de cassation, tout en précisant que cette question relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, énonce que « la société PWC ne démontrait pas que la clause standardisée obligeant le client non-professionnel à saisir, en cas de différend, une juridiction arbitrale, avait fait l’objet d’une négociation individuelle, a légalement justifié sa décision de ce chef ».

Les spécialistes de l’arbitrage feront le rapprochement entre cette motivation et celle de l’arrêt Prunier. Il y a 177 ans, la Cour de cassation signait le début de la cryogénisation de la clause compromissoire en expliquant notamment que « si l’on validait dans le cas d’assurances contre l’incendie la simple convention ou clause compromissoire, il faudrait reconnaître et consacrer sa validité dans tous les contrats […] que cette stipulation deviendrait en quelque sorte banale et de pur style » (Civ. 10 juill. 1843, Prunier, S. 1843. 1. 561 ; D. 1843. 1. 343 ; Rev. arb. 1992. 399 ; Les grandes décisions du droit de l’arbitrage commercial, Dalloz, n° 1). Une fois encore, la clause compromissoire est stigmatisée pour ne pas avoir fait l’objet d’une négociation ad hoc.

On est tout de même étonné de voir que la critique des deux cours s’articule autour de l’absence de négociation individuelle de la clause. Cette approche semble confirmer que la Cour ne se situe pas sur le terrain de clauses abusives (v. égal., à propos de l’arrêt d’appel, C. Jalicot, obs. ss Versailles, 15 févr. 2018, LPA 2018, n° 135, p. 13). En effet, ce n’est aucunement le critère retenu par les textes. L’article L. 212-1 du code de la consommation retient une approche différente : « dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». Pire, le droit français de la consommation n’interdit pas qu’une clause négociée soit finalement qualifiée d’abusive. De plus, l’article 3 de la directive n° 93/13/CEE du 5 avril 1993, s’il vise bien les clauses n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle, ne les condamne pas ipso facto : « une clause d’un contrat n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle est considérée comme abusive lorsque, en dépit de l’exigence de bonne foi, elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat ». En définitive, ce n’est pas l’absence de négociation qui condamne une clause ; et fort heureusement d’ailleurs, car le consommateur négocie rarement les clauses de ses contrats ! Cependant, si le raisonnement ne se tient pas en termes de clause abusive, on comprend mal pour quelle raison la charge de la preuve pèse sur le professionnel, alors que c’est précisément l’intérêt d’une classification au sein des clauses grises.

Faut-il comprendre qu’il n’y a pas de consentement à une clause si elle n’a pas fait l’objet d’une négociation ? La solution est déroutante, même pour un consommateur. Elle deviendrait effrayante en dehors du droit de la consommation, dès lors que la plupart des clauses compromissoires intégrées dans les contrats sont des clauses types et qu’elles ne font l’objet d’aucune négociation individuelle.

La solution paraît d’autant plus étonnante qu’il nous semble que certaines clauses compromissoires, sans pour autant faire l’objet d’une négociation, ne sont pas nécessairement génératrices d’un déséquilibre. Que doit-on penser d’une clause par laquelle le professionnel s’engage à prendre à sa charge l’intégralité des frais d’arbitrage avec une procédure dématérialisée et une sentence rendue dans des délais raisonnables ? Naturellement, on peut être hostile, par principe, à l’arbitrage en matière de droit de la consommation ; mais lorsqu’on ne l’est pas, est-il véritablement satisfaisant de considérer que le critère pertinent est celui de l’absence de négociation ?

On est donc particulièrement mal à l’aise face à cette solution, d’autant qu’un raisonnement classique en termes de déséquilibre significatif, appuyé par la présomption fixée par le code de la consommation, permet d’aboutir à une solution identique.

C - Une solution alternative ?

On peut sans doute se satisfaire du revirement opéré par la Cour de cassation. La solution était attendue. Mais son fondement inquiète. D’abord, l’arrêt contribue à émousser le principe compétence-compétence et ouvre la voie à de nouvelles contestations. Ensuite, il maintient une différence de régime pour les consommateurs, entre le consommateur dans un contrat interne (lequel peut se prévaloir de l’inopposabilité de la clause compromissoire de l’art. 2061 c. civ.) et le consommateur dans un contrat international. La même différence de régime se retrouve d’ailleurs entre le contrat de travail international (la clause est inopposable) et le contrat de consommation international. Enfin, il laisse potentiellement sur le bord du chemin des parties qui ne pourraient pas prétendre à la qualification de consommateur et qui, pourtant, mériteraient de faire l’objet d’une protection.

Une autre approche était-elle envisageable ? Sans doute. Au XXI^e siècle, les contrats sont de plus en plus internationaux. En effet, tout un chacun conclut au quotidien – ou presque – des contrats contenant des éléments d’extranéité. Ainsi du passager de transport aérien qui achète un voyage avec une compagnie nationale vers une destination étrangère. Ainsi de l’internaute qui s’inscrit sur un réseau social dont le siège est situé à l’étranger. Ainsi du e-shopper qui achète un produit auprès d’un marchand implanté dans un pays voisin. Dans ces hypothèses, la partie n’a quasiment jamais conscience de conclure un contrat international. Et d’ailleurs, l’est-il vraiment ?

En droit de l’arbitrage, le critère de l’internationalité n’est pas le critère juridique. L’article 1504 du code de procédure civile retient le critère économique : « Est international l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international ». Plus précisément, la jurisprudence évoque anciennement le « mouvement de flux et de reflux au-dessus des frontières, des conséquences réciproques dans un pays et dans un autre » (Civ., 17 mai 1927, DP 1928. I. 25, concl. Matter, note H. Capitant). Très concrètement, il est peut-être temps de se demander si ce critère, qui date de près d’un siècle, ne doit pas être nouvellement interprété à l’aune des évolutions de notre société (sur ces critères, C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, Domat, Droit privé, LGDJ, 2019, n° 30 [pour le critère de la commercialité] et n° 35 [pour l’internationalité]). Le critère n’est d’ailleurs, en lui-même, absolument pas discutable. Très simplement, et sans faire de publicité, pour l’achat d’une paire de chaussures à 50 € sur le site Zalando, dont les mentions légales indiquent un siège en Allemagne, le contrat met-il vraiment en cause les intérêts du commerce international et entraîne-t-il des conséquences réciproques dans un pays et dans l’autre ? N’est-il pas nécessaire de prévoir une appréciation mesurée de l’internationalité (dont les critères exacts restent à déterminer) afin d’éviter un déclenchement trop brusque du régime de l’arbitrage international ? D’ailleurs, l’arbitrage Tapie n’a-t-il pas ouvert la voie, en retenant une appréciation restrictive de l’internationalité (Paris, 17 févr. 2015, n° 13/13278, Sté CDR créances c/ Sté CDR-Consortium de réalisation, Dalloz actualité, 20 févr. 2015, obs. X. Delpech ; ibid. 18 déc. 2015, obs. F. Mélin ; D. 2015. 1253 , note D. Mouralis ; ibid. 425, édito. T. Clay ; ibid. 2031, obs. L. d’Avout et S. Bollée  ; Rev. arb. 2015. 832, note P. Mayer ; JCP 2015. 289, note S. Bollée ; Procédures avr. 2015. Étude 4, obs. L. Weiller ; Cah. arb. 2015. 281, note A. de Fontmichel ; Gaz. Pal. 2015, n° 94, p. 17, note M. Boissavy ; ibid., n° 167, p. 22, obs. M. Nioche ; Bull. ASA 2016. 207, note M. Henry ; Civ. 1^re, 30 juin 2016, n^os 15-13.755, 15-13.904, 15-14.145, Dalloz actualité, 30 août 2016, obs. X. Delpech ; D. 2016. 1505 ; ibid. 2025, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2589, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2017. 245, note J.-B. Racine  ; JCP 2016. 954, note S. Bollée ; Procédures 2016, n° 290, obs. L. Weiller ; Rev. arb. 2016. 1123, note P. Mayer ; Cah. arb. 2017. 339, note M. Henry) ?

Naturellement, cette évolution du critère a des conséquences bien au-delà du consommateur. Mais est-ce pour autant un mal ? Ce faisant, on peut réaliser un tri plus fin entre les contrats pour lesquels l’internationalité est « fortuite » et ceux qui résultent d’une véritable dynamique. D’ailleurs, rien n’interdit de s’approprier les critères posés par l’article 6 du Règlement Rome I (le professionnel « a) exerce son activité professionnelle dans le pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle, ou b) par tout moyen, dirige cette activité vers ce pays ou vers plusieurs pays, dont celui-ci ») pour éviter une admonestation de la Cour de justice.

Quel est l’intérêt de cette démarche ? Il n’est pas seulement de faire bénéficier du régime de l’arbitrage interne des articles 1442 et suivants du code de procédure civile. Il est surtout dans la faculté retrouvée d’appliquer l’article 2061 du code civil ! En effet, on l’a rappelé, l’internationalité de l’arbitrage interdit l’application de cette disposition en vertu de la jurisprudence Dalico/Zanzi. Si l’arbitrage redevient interne, l’article 2061 du code civil permet au consommateur de se prévaloir de l’inopposabilité de la clause compromissoire. Les intérêts de la solution sont multiples.

Premièrement, on peut retrouver une unité de régime. Ainsi, le travailleur, le consommateur, mais aussi celui qui n’a « pas contracté dans le cadre de son activité » bénéficient tous de l’inopposabilité de clause, sans besoin de recourir à un texte spécial. Il suffit pour cela que le contrat soit qualifié d’interne au regard du nouveau critère.

Deuxièmement, on peut exclure du bénéfice de ces dispositions les hypothèses où le contrat est international en application de ce nouveau critère. Le consommateur qui irait acheter son véhicule de luxe à l’étranger ne pourrait pas se prévaloir, comme c’est le cas aujourd’hui, de l’article 2061 du code civil et ne pourrait pas non plus obtenir la mise à l’écart de l’effet négatif.

Troisièmement, on préserve le principe compétence-compétence. D’une part, l’application de l’article 2061 du code civil ne remet aucunement en cause le principe, puisque l’inopposabilité évite un débat sur la compétence. D’autre part, on peut maintenir l’application du principe dans toutes les hypothèses où le contrat est international, sans aucune exception.

Reste à savoir si une telle voie est plus simple à suivre que celle retenue par la Cour de cassation. Difficile à dire avec certitude. Néanmoins, elle nécessite uniquement de répondre à deux questions : d’abord, le contrat est-il interne ou international ; ensuite, si et seulement si le contrat est interne, l’une des parties est-elle un non-professionnel (formule retenue par l’article 2061 du code civil) ? L’une et l’autre de ces questions sont tranchées en application du droit français, puisqu’il s’agit d’une simple question de qualification, réalisée lege fori.

En tout état de cause, cette piste, comme de nombreuses autres, doit être explorée. Il est désormais temps pour la doctrine arbitragiste de se saisir de cet arrêt afin de préserver au mieux la cohérence du droit de l’arbitrage.

II - Le principe compétence-compétence

L’arrêt PWC n’est pas le seul rendu le par la Cour de cassation le 30 septembre 2020. Un autre arrêt est également rendu, à nouveau sur le principe compétence-compétence (Civ. 1^re, 30 sept. 2020, n° 19-15.728, Matisa). Dans le cadre de la fourniture d’un train, la société ETF a eu recours à la société Matisa Suisse. Elle a ensuite commandé à la société Matisa France, filiale de Matisa Suisse, de nouveaux ressorts d’essieux. À la suite d’un déraillement, elle a assigné ces sociétés et son assureur devant le tribunal de commerce. La société Matisa Suisse a soulevé l’existence d’une clause compromissoire contenue dans ses conditions générales de livraison.

La question posée est celle de l’application de la clause à l’ensemble du litige. La cour d’appel a fait application du principe compétence-compétence et accueilli l’exception d’incompétence. Le pourvoi est rejeté. Pour l’essentiel, la Cour de cassation relève l’appréciation souveraine des juges du fond sur cette question. Néanmoins, elle illustre, de la part de la cour d’appel, une méconnaissance du principe compétence-compétence. La Cour de cassation retient que « la cour d’appel a souverainement admis l’existence d’un engagement, à l’initiative de la société ETF, des trois parties dans des opérations techniques impliquant le recours au savoir-faire des deux sociétés Matisa. Elle a pu en déduire que la clause d’arbitrage stipulée dans les conditions générales de la société Matisa Suisse, dont la société ETF avait pleinement connaissance pour les avoir acceptées lors de la commande du train, s’appliquait manifestement au litige ayant son origine dans l’intervention des sociétés Matisa ». Ainsi, la cour ne caractérise pas l’absence d’inapplicabilité manifeste ; à l’opposé, elle caractérise une « applicabilité manifeste » en appliquant la jurisprudence relative à l’extension de clause. Ce faisant, elle tranche de façon anticipée le débat sur la compétence et viole l’effet négatif.

L’arrêt est néanmoins cassé, en ce que la cour d’appel a désigné la cour d’arbitrage de la chambre de commerce internationale de Paris, en violation de l’article 81 du code de procédure civile. Toutefois, la Cour de cassation use de la faculté offerte par l’article L. 411-3, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire pour renvoyer les parties à mieux se pourvoir.

III – Les cas d’ouverture du recours

A - Le caractère contradictoire de la procédure

Le respect du calendrier d’arbitrage justifie-t-il rejeter une demande de production d’une attestation de témoin ? Telle est en substance la question posée à la cour d’appel de Paris (Paris, 29 sept. 2020, n° 19/11695, Periscoop). L’une des parties conteste le refus de l’arbitre de faire droit à sa demande de produire une déclaration de témoin, là où son adversaire a pu produire une telle déclaration. Dans le cadre de la procédure, l’arbitre, en accord avec les parties, a fixé une date limite pour la production de telles attestations. C’est postérieurement à cette date que la demande discutée a été formulée. L’arbitre, après avoir soumis cette question à la discussion des parties, a rejeté la demande, au motif qu’« en l’absence d’un accord entre les Parties postérieurement à l’Ordonnance de procédure n° 1 afin de déroger à ce calendrier procédural et en l’absence d’un troisième jeu d’écritures prévu ou convenu entre les Parties, le Tribunal arbitral ne peut pas accepter que la Défenderesse produise des attestations de témoins avec son Deuxième Mémoire ».

Le moyen est rejeté. La cour retient que la décision a été prise « au regard des dates impératives du calendrier de la procédure, soumis de surcroît aux dispositions de la procédure accélérée, auquel il n’y avait pas lieu de déroger dès lors que les parties avaient sur un pied d’égalité disposé du même temps et de l’opportunité de produire des attestations de témoins dans des délais acceptés ». La cour fait ainsi prévaloir la sécurité de la procédure et évite de faire droit aux manœuvres dilatoires dans le cadre d’une procédure accélérée. Deux questions se posent néanmoins. D’une part, la solution aurait-elle été identique en dehors du cadre spécifique de la procédure accélérée ? D’autre part, la cour fait deux fois mention de l’absence d’explications de la partie sur sa demande. La solution aurait-elle été différente en présence de telles explications ?

On évoquera aussi rapidement un autre arrêt de la cour d’appel (Paris, 15 sept. 2020, n° 18/01360), dans le contentieux sériel avec l’entreprise Subway. La cour rappelle que « le principe de la contradiction exige seulement que les parties aient pu faire connaître leurs prétentions de fait et de droit et discuter celles de leur adversaire de sorte que rien de ce qui a servi à fonder la décision des arbitres n’ait échappé à leur débat contradictoire ». À ce titre, une partie qui n’a pas participé à la procédure, mais qui a reçu « par e-mail », « via UPS » ou « via Federal Express » l’ensemble des actes de la procédure arbitrale ne peut invoquer une violation du contradictoire.

B - Arbitrage et procédures collectives

L’articulation d’une procédure arbitrale avec une procédure collective requiert une vigilance accrue de la part des arbitres qui, dans le cadre de leur mission, ne doivent pas empiéter sur la compétence exclusive du juge de la faillite (D. Cohen, note ss Civ. 1^re, 6 mai 2009, Rev. arb. 2010. 299, spéc. p. 305 : « L’arbitrage entretient des rapports complexes et subtils avec la matière des faillites : si l’arbitrabilité du droit des procédures collectives ne fait plus aujourd’hui de doute, il n’en reste pas moins que l’arbitre ne saurait empiéter sur la compétence exclusive du juge de la faillite – notamment pour ouvrir une procédure collective du débiteur, recevoir les déclarations de créances ou nommer des représentants de la procédure – et qu’il ne saurait violer des règles d’ordre public interne, voire international, du droit des faillites, teinté de considérations d’intérêt général manifestes »). La violation de certaines règles relatives aux procédures collectives est de nature à entraîner l’annulation de la sentence arbitrale. Si l’arbitre est compétent pour déterminer le montant d’une créance à l’égard d’une société en procédure collective, il ne peut condamner le débiteur à payer cette somme (v. sur cette question P. Ancel, Arbitrage et procédures collectives, Rev. arb. 1983. 275 ; P. Ancel, Arbitrage et procédures collectives après la loi du 25 janvier 1985, Rev. arb. 1987. 127 ; P. Fouchard, Arbitrage et faillite, Rev. arb. 1998. 471).

C’est ce principe qui est rappelé par la cour d’appel de Paris (Paris, 15 sept. 2020, n° 19/09580, Sharmel). Elle énonce que « le principe de l’arrêt des poursuites individuelles qui est à la fois d’ordre public interne et international, interdit après l’ouverture de la procédure collective la saisine du tribunal arbitral par un créancier dont la créance a son origine antérieurement au jugement d’ouverture, sans qu’il se soit soumis, au préalable, à la procédure de vérification des créances et en tout état de cause, que la décision rendue puisse conduire au prononcé d’une condamnation, seule la fixation de la créance étant admise ».

En l’espèce, la cour reconnaît implicitement que le tribunal arbitral a été saisi postérieurement à l’ouverture de la procédure collective. Pour cela, elle fixe la date de saisine du tribunal à la signature de l’acte de mission (le 3 juillet 2017), postérieurement à l’ouverture de la procédure (le 15 mai 2017). Néanmoins, la demande d’arbitrage date du 26 septembre 2016. On peut se demander s’il n’était pas possible de retenir une date antérieure à la conclusion de l’acte de mission pour l’acceptation par l’arbitre unique de sa mission.

Quoi qu’il en soit, ce n’est pas ce grief qui emporte la conviction de la cour. En effet, l’arbitre unique a condamné la société placée en redressement judiciaire au paiement de certaines sommes, « au mépris du principe d’égalité des créanciers et d’arrêt des poursuites individuelles ». La sanction est donc inévitable : la sentence viole l’ordre public international et l’ordonnance d’exequatur est infirmée.

C - Arbitrage et corruption

La corruption est désormais une question classique du droit de l’arbitrage. Force est de constater que les arbitres y sont de plus en plus sensibilisés, puisqu’ils n’hésitent pas à sanctionner un contrat qu’ils estiment entaché de telles circonstances. C’est le cas d’une sentence déférée à la cour d’appel de Paris (Paris, 15 sept. 2020, n° 19/09058, Samwell). Dans le cadre de la vente d’hélicoptères en Chine, un opérateur a eu recours à un intermédiaire. Finalement, le vendeur a refusé de payer le montant des factures et l’intermédiaire a saisi une juridiction arbitrale. L’arbitre a retenu l’existence d’indices de corruption de sorte que l’exécution des contrats viole l’ordre public international. Le débat devant la cour d’appel, s’il est articulé autour de plusieurs moyens, est centré autour de la question de la mission de l’arbitre.

Le contrat prévoit l’application du droit français. Or le demandeur au recours estime que l’arbitre devait se tenir aux critères de la corruption prévus par l’arrêt Alstom (Paris, 10 avr. 2018, n° 16/11182, D. 2018. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; RTD com. 2020. 283, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2018. 574, note E. Gaillard ; Paris, 28 mai 2019, n° 16/11182, D. 2019. 1956, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; ibid. 2435, obs. T. Clay ; RTD com. 2020. 283, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2018. 574, note E. Gaillard ; Cah. arb. 2018. 465, note A. Pinna) et lui reproche d’avoir fait application de critères issus du droit américain, tirés de la doctrine des red flags. La cour rejette fermement le moyen. Elle énonce, d’une part, que « le fait pour le tribunal arbitral d’avoir, pour caractériser la corruption, examiné des indices de corruption avancés par la société Airbus H., fussent-il inspirés des “red flags” issus de la liste annexée à l’US Foreign Corrupt Practices Act de 1977, loi fédérale américaine et/ou résultant d’un guide établi en 2012 par la division criminelle du Département de Justice américain, ne peut conduire à considérer qu’il a fait, même partiellement, application de la loi américaine pour trancher ce litige ». Elle retient, d’autre part, qu’« il ne ressort nullement de cette décision [Alstom] que cette liste devrait être regardée comme limitative en droit français » et ajoute que « quand bien même aurait-elle été envisagée comme telle par la cour en 2018, elle ne saurait en aucune manière lier une autre juridiction, à défaut de consécration par la loi d’une liste limitative s’imposant au juge quant aux indices à prendre en compte pour caractériser une corruption, à l’exclusion de tout autre ». La solution est heureuse. Il est paradoxal d’interdire à un arbitre d’user de tous les outils existants pour identifier un contrat de corruption à une époque où la lutte contre ce fléau est considérée comme une priorité.

Néanmoins, le raisonnement, tel qu’il est mené par la cour d’appel, présente une sérieuse limite. La cour prend en effet la peine de mentionner l’usage de la notion de « faisceau d’indices », du recours à la preuve par indices « graves, précis et concordants » pour juger que « le tribunal arbitral a bien fait une application exclusive du droit français quand bien même il a pu considérer que certains indices, aujourd’hui aussi retenus par la législation américaine, pouvaient être pris en compte pour caractériser la corruption, sans se départir de l’application du droit français ». Cette motivation nous paraît dangereuse. À la suivre, dès lors que les parties ont fait le choix d’un droit applicable au contrat, l’examen de la corruption doit être réalisé en contemplation de ce droit. À défaut, l’arbitre viole sa mission. On comprend alors immédiatement qu’il suffit aux parties de choisir, lors de la conclusion du contrat, un droit beaucoup plus permissif pour échapper à la corruption. La cour d’appel se retrouve face à une situation insoluble : l’arbitre qui a refusé d’appliquer le droit étranger pour établir des faits de corruption viole sa mission (mais la sentence est conforme à l’ordre public international) ; l’arbitre qui a appliqué scrupuleusement le droit étranger permissif viole l’ordre public international (mais il a respecté sa mission !). Cette voie n’est évidemment pas sérieusement envisageable. La solution réside sans doute dans l’alinéa 2 de l’article 1511 du code de procédure civile, selon lequel l’arbitre « tient compte, dans tous les cas, des usages du commerce ». Il est tout à fait admissible de considérer que la lutte contre la corruption intègre désormais ces usages et que les arbitres sont libres d’y piocher les outils pour y faire face, indépendamment de l’État les ayant forgés.

Deux griefs supplémentaires sont écartés. Si l’arbitre doit naturellement motiver sa sentence en appréciant l’existence d’un faisceau d’indices susceptibles de caractériser des faits de corruption, il n’a pas nécessairement à entrer dans le détail pour chacun des indices qu’il retient, la cour précisant que « le juge de l’annulation [ne peut] en apprécier la suffisance ou la pertinence ». Enfin, l’arbitre peut évidemment se fonder sur des circonstances dans les débats, quand bien même les parties n’ont pas insisté sur ce point, sans violer le contradictoire.

Le droit français de l’arbitrage est-il à un tournant ? Réputé libéral et favorable à l’arbitrage pendant des décennies, certaines décisions récentes révèlent une volonté accrue de contrôle du juge sur l’arbitrage. Faut-il s’en inquiéter ?

C’est une fin d’année chargée à laquelle assistent les spécialistes du droit de l’arbitrage, les trois principales juridictions françaises compétentes pour rendre des décisions en ce domaine – le pôle 1, chambre 1 ; le pôle 5, chambre 16 ; et la première chambre civile – tournant à plein régime. On mettra évidemment à l’honneur la décision rendue par la Cour de cassation dans l’affaire Schooner (Civ. 1^re, 2 déc. 2020, n° 19-15.396, D. 2020. 2456 ), qui modifie considérablement les modalités du cas d’ouverture relatif à la compétence. On évoquera également de façon substantielle, plus loin dans la chronique, les questions de corruption, où les décisions très divergentes retenues dans les arrêts Sécuriport (Paris, 27 oct. 2020, n° 19/04177) et Sorelec (Paris, 17 nov. 2020, n° 18/02568, D. 2020. 2484, obs. T. Clay ) ne manqueront pas de susciter la discussion. On mentionnera également l’arrêt ITOC, qui admet implicitement, et ce n’est pas banal, un appel-nullité contre une mesure d’administration de l’arbitrage (Paris, 20 oct. 2020, n° 19/05231) ou encore l’arrêt Dame de Cœur Vape (Paris, 27 oct. 2020, n° 20/09005, D. 2020. 2484, obs. T. Clay ) qui propose un examen de l’inopposabilité de la clause prévue par le nouvel article 2061 du code civil.

I. L’arrêt Schooner

On doit commencer cette chronique par l’arrêt Schooner de la Cour de cassation du 2 décembre 2020 (Civ. 1^re, 2 déc. 2020, n° 19-15.396). D’une part, car il s’agit d’un arrêt de la Cour de cassation qui, s’il n’est pas destiné à figurer au BICC ou au Recueil, a été rendu en formation de section et est destiné à une publication sur internet (FS-P-I). Il n’est donc aucunement anodin ; d’autre part, parce que nous avions pu écrire dans ces colonnes, à propos de l’arrêt d’appel (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358, Dalloz actualité, 17 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; Cah. arb. 2019. 751, note C. Crepet Daigremont) que la cour nous avait offert un « remarquable obiter dictum », au point d’y voir une forme « d’orfèvrerie juridique » (Dalloz actualité, 17 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques). Dès lors, la cassation de l’arrêt d’appel sur cet aspect de la motivation ne peut qu’attirer l’attention et inviter à la réflexion.

Dans un litige opposant, d’un côté, un citoyen américain et deux sociétés américaines et, de l’autre, la République de Pologne, le débat s’est, notamment, cristallisé autour de la compétence du tribunal arbitral à connaître de questions relatives à la matière fiscale. La procédure d’arbitrage est engagée par les investisseurs en vertu du Traité relatif aux relations commerciales et économiques entre les États-Unis et la Pologne. Ce traité bilatéral d’investissement (TBI), dans son article VI, exclut la matière fiscale de son champ d’application, sous certaines réserves limitativement énumérées à l’article VI, (2), a), b) et c). Le tribunal arbitral décide que le litige concerne des questions de fiscalité au sens de l’article VI, (2), du TBI et non une obligation relative au respect et à l’exécution d’un contrat d’investissement au sens de l’article VI, (2), c). Il se prononce en faveur de son incompétence pour connaître des demandes fondées sur l’expropriation (art. VII) et sur les transferts de fonds (art. V) en vertu des exceptions prévues par le a) et le b) de l’article VI, (2). Autrement dit, le tribunal arbitral entend de façon très restrictive sa compétence, en excluant du champ de sa compétence une partie des demandes, comme relevant d’une matière exclue du champ d’application du traité. Le recours contre la sentence arbitrale vise à remettre en cause la sentence en ce que l’arbitre s’est déclaré incompétent pour connaître d’une partie des prétentions de l’investisseur.

Pour rejeter le moyen, la cour d’appel de Paris procède en deux temps. D’une part, elle conforte le tribunal arbitral dans son interprétation du TBI, quant à l’exclusion des questions fiscales de son champ d’application. D’autre part, elle refuse d’examiner certains arguments soulevés par le demandeur au recours, au motif que ceux-ci n’ont pas été présentés devant le tribunal arbitral. Pour cela, elle énonce que l’article 1466 du code de procédure civile « ne vise pas les seules irrégularités procédurales, mais tous les griefs qui constituent des cas d’ouverture du recours en annulation des sentences, à l’exception des moyens fondés sur l’article 1520, 5°, du code de procédure civile et tirés de ce que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence violerait de façon manifeste, effective et concrète l’ordre public international de fond, lesquels, en raison de leur nature, peuvent être relevés d’office par le juge de l’annulation, et soulevés pour la première fois devant lui ». Elle ajoute que « la renonciation présumée par l’article 1466 précité du code de procédure civile vise des griefs concrètement articulés et non des catégories de moyens. En effet, le but poursuivi par cette disposition – qui est d’éviter qu’une partie se réserve des armes pour le cas où la sentence lui serait défavorable –, ne serait pas atteint si, sous couvert d’un cas d’ouverture unique, le recourant était recevable à développer devant la cour un argumentaire différent en droit et en fait de celui qu’il avait soumis aux arbitres. Cette portée attribuée à l’article 1466 du code de procédure civile n’est pas incompatible avec la plénitude du contrôle exercé par le juge de l’annulation à l’égard des cas d’ouverture du recours, dès lors qu’en statuant sur des moyens identiques à ceux qui avaient été soumis aux arbitres, il n’est lié ni par leur interprétation des textes ni par leur appréciation des faits ».

C’est le refus de la cour d’appel d’examiner ces moyens nouveaux qui entraîne la censure. Au visa des articles 1520, 1°, et 1466 du code de procédure civile, la Cour de cassation énonce qu’il résulte de ces textes que, « lorsque la compétence a été débattue devant les arbitres, les parties ne sont pas privées du droit d’invoquer sur cette question, devant le juge de l’annulation, de nouveaux moyens et arguments et à faire état, à cet effet, de nouveaux éléments de preuve ». Elle en déduit que l’arrêt d’appel encourt la cassation pour avoir déclaré irrecevables, faute d’avoir été plaidés devant le tribunal arbitral, les moyens tirés, d’une part, de l’usage abusif par la République de Pologne de l’exclusion des questions fiscales par l’article VI du Traité, d’autre part, du bénéfice de la clause de la nation la plus favorisée stipulée à l’article I du Traité. Nous évoquerons, pour analyser cette décision, son sens (A), son fondement (B) l’appréciation que l’on peut en faire (C) et les alternatives envisageables (D).

A. Le sens de l’arrêt Schooner

Pour comprendre l’arrêt Schooner, il faut distinguer ce qui fait et ce qui ne fait pas l’objet d’une censure par la Cour de cassation.

Ne fait pas l’objet d’une censure la partie de l’arrêt d’appel selon laquelle la renonciation « ne vise pas les seules irrégularités procédurales, mais tous les griefs qui constituent des cas d’ouverture du recours en annulation des sentences, à l’exception des moyens fondés sur l’article 1520, 5°, du code de procédure civile et tirés de ce que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence violerait de façon manifeste, effective et concrète l’ordre public international de fond, lesquels, en raison de leur nature, peuvent être relevés d’office par le juge de l’annulation, et soulevés pour la première fois devant lui ». Implicitement, cet aspect de l’arrêt, qui est antérieur dans le raisonnement intellectuel, est conforté par la Cour de cassation. En conséquence, tous les cas d’ouverture peuvent faire l’objet d’une renonciation s’ils n’ont pas été invoqués en temps utile : la compétence ; la constitution du tribunal ; la motivation ; le contradictoire. Pour ce qui est de l’ordre public, il convient d’affiner. L’arrêt d’appel n’évoque que l’ordre public international de fond, seul cas insusceptible de renonciation. Il en résulte deux interrogations : la mention de l’ordre public international de fond exclut-elle l’ordre public international procédural du champ de l’exception à la renonciation ? Convient-il de distinguer ordre public de direction et de protection ? La réponse à ces deux questions a déjà été donnée, puisque la cour d’appel de Paris a retenu quelque temps après que « le principe d’égalité des armes relève de l’ordre public international de protection, de sorte qu’il est loisible à une partie de renoncer à son bénéfice » (Paris, 14 mai 2019, n° 16/16502, Dalloz actualité, 7 juin 2019, obs. J. Jourdan-Marques). En conséquence, l’ordre public procédural est susceptible de renonciation, de même que l’ordre public de protection. En définitive, la solution selon laquelle l’ensemble des cas d’ouverture du recours en annulation sont susceptibles de renonciation, à l’exception d’un grief relatif à l’ordre public international de fond (de direction), n’est pas condamnée. On peut même considérer qu’elle est implicitement confirmée.

En revanche, fait l’objet d’une censure la partie de la motivation selon laquelle « la renonciation présumée par l’article 1466 précité du code de procédure civile vise des griefs concrètement articulés et non des catégories de moyens ». La renonciation voit sa portée limitée. La Cour de cassation considère, à l’inverse de la cour d’appel, que la renonciation vise des catégories de moyens et non des griefs concrètement articulés. Ainsi, dès lors qu’une partie a contesté la compétence devant les arbitres, elle est libre de la discuter de nouveau devant le juge en se prévalant de nouveaux moyens, arguments ou preuves.

B. Le fondement de l’arrêt Schooner

La justification de la solution posée par cet arrêt peine à être identifiée. L’examen de la jurisprudence et des textes ne lui donne aucune assise solide.

1. La jurisprudence antérieure

Au titre de la jurisprudence antérieure, la Cour de cassation ne revient pas seulement sur la solution de l’arrêt Schooner de la cour d’appel. Elle remet également en cause l’arrêt Papillon Group rendu il y a plus de dix ans. La cour d’appel de Paris y énonçait que l’examen du juge s’appuie sur les éléments « tels qu’ils résultent du dossier » soumis aux arbitres (Paris, 26 mars 2009, n° 08/01578, Papillon Group c. République Arabe de Syrie, D. 2010. 2933, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2010. 525, note V. Chantebout ; D. 2010. 2933, obs. T. Clay ; v. égal. Paris, 22 mai 2008, n° 06/22560, Abela, D. 2008. 3111, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2008. 730, note F.-X. Train ; JCP 2008. I. 222, § 7, obs. C. Seraglini ; D. 2008. 3111, obs. T. Clay). Par cet arrêt, la cour d’appel interdit au juge du recours de connaître de pièces n’ayant pas été examinées préalablement par les arbitres. Pire, elle refuse également d’examiner les pièces jugées irrecevables par les arbitres, ce qui lui a valu des critiques doctrinales (V. Chantebout, note ss Paris, 26 mars 2009, art. préc., n° 26).

On pourra objecter que cet arrêt ne fait qu’aligner la solution avec celle qui est retenue pour le consommateur. En effet, la Cour de justice permet au juge de l’annulation de connaître de l’incompétence de l’arbitre alors même qu’elle n’a pas été discutée devant le tribunal (CJCE 26 oct. 2006, aff. C-168/05, Elisa Maria Mostaza Claro, D. 2006. 2910, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 3026, obs. T. Clay ; ibid. 2007. 2562, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; RTD civ. 2007. 113, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 633, obs. P. Théry  ; JDI 2007. 581, note A. Mourre ; Rev. arb. 2007. 109, note L. Idot ; JCP 2007. I. 168, § 1, obs. C. Seraglini ; Gaz. Pal., 29 avr.-3 mai 2007, p. 17, obs. F.-X. Train ; LPA 2007, n° 152, p. 9, obs. C. Legros ; ibid. 2007, n° 189, p. 9, note G. Poissonier et J.-P. Tricoit ; RDAI 2007, n° 14, p. 55, obs. C. Nourissat ; Europe 2006, n° 378, p. 28, obs. L. Idot ; N. Sauphanor-Brouillaud, Clauses abusives dans les contrats de consommation : critères de l’abus, CCC juin 2006, n° 6, étude 7, p. 5 ; CJCE 6 oct. 2009, aff. C-40/08, Asturcom, D. 2009. 2548 ; ibid. 2959, obs. T. Clay ; ibid. 2010. 790, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2009. 684, obs. P. Remy-Corlay ; RTD eur. 2010. 113, chron. L. Coutron ; ibid. 695, chron. C. Aubert de Vincelles  ; Rev. arb. 2009. 813 note C. Jarrosson ; RDC 2010. 59, note O. Deshayes ; Europe 2009. Comm. 469, note L. Idot ; Procédures 2009. Comm. 400, note C. Nourissat ; JCP 2010. 1201, § 1, obs. C. Seraglini ; LPA 2010, n° 115, p  24, note V. Craponne ; Cah. arb. 2010. 471, note A. Musella et P. Pedone). Cependant, la solution est doublement différente. D’une part, elle se justifie par le statut de consommateur ; d’autre part, et bien plus fondamentalement, elle conduit à écarter totalement la règle de la renonciation en permettant de contester la compétence arbitrale au stade du recours alors qu’elle ne l’a pas été devant l’arbitre.

En revanche, on peut éventuellement identifier des liens de parenté avec la solution retenue il y a peu dans l’arrêt Antrix (Civ. 1^re, 4 mars 2020, n° 18-22.019, Dalloz actualité, 4 mai 2020, note J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 608 ; ibid. 2484, obs. T. Clay ; RTD civ. 2020. 617, obs. H. Barbier  ; JDI 2020, note C. Debourg, à paraître ; Procédures 2020, n° 6, p. 23, obs. L. Weiller ; JCP E 2020, n° 42, p. 23, note P. Casson). Cette affaire a donné lieu à un imbroglio autour d’une clause compromissoire pathologique. En substance, le défendeur a adopté deux positions distinctes. Dans un premier temps, il a protesté, auprès de la chambre de commerce et d’industrie (CCI), contre le caractère institutionnel de l’arbitrage. Dans un second temps, il a contesté la compétence du tribunal arbitral en soutenant que la clause compromissoire, en ce qu’elle fait référence à deux règlements d’arbitrage sans fixer les modalités de choix entre eux, est pathologique. Devant le juge du recours, sur le fondement des articles 1520, 1° et 2°, du code de procédure civile, le défendeur s’est prévalu uniquement du premier argument, développé devant la CCI, mais pas devant le tribunal arbitral. La cour d’appel (Paris, 27 mars 2018, n° 16/03596, Gaz. Pal. 2019, n° 11, p. 39, obs. D. Bensaude) a déclaré irrecevable le moyen, sur le fondement de la renonciation. L’arrêt est cassé par la Cour de cassation au motif que « l’invocation par la société Antrix, devant le tribunal arbitral, du caractère pathologique de la clause prévoyant une procédure d’arbitrage conduite conformément aux règles et procédures de la CCI ou de la CNUDCI emportait nécessairement contestation de la régularité de la composition du tribunal arbitral, constitué sous l’égide de la CCI, dès lors que l’option alternative du choix des règles de la CNUDCI offerte par la clause impliquait un arbitrage ad hoc, exclusif d’un arbitrage institutionnel, de sorte que l’argumentation soutenue devant le juge de l’exequatur, selon laquelle la clause d’arbitrage viserait un arbitrage ad hoc sans intervention de la CCI dans la désignation du tribunal arbitral, n’était pas contraire à celle développée devant celui-ci ».

Dans les deux affaires, la Cour de cassation écarte la renonciation. Faut-il y avoir un mouvement de fond, visant à diminuer la surcharge pondérale d’une renonciation devenue obèse ? Sans doute. Et d’une certaine manière, ce n’est pas plus mal. Néanmoins, on peut identifier au moins deux différences fondamentales entre les arrêts Schooner et Antrix. D’une part, dans Antrix, la critique présentée devant la cour d’appel, si elle n’a pas explicitement été formulée devant les arbitres, l’a été devant la CCI. Il ne s’agit pas d’un moyen nouveau, mais d’un moyen présenté devant l’autorité de nomination pour contester sa faculté à désigner un arbitre. D’autre part, la Cour de cassation justifie la recevabilité de l’argument par le lien (« emportait nécessairement contestation de la régularité ») entre ce qui a été débattu devant le tribunal arbitral et le grief invoqué devant la cour d’appel. Autrement dit, à défaut d’un tel lien, l’argument n’est pas recevable. En somme, l’arrêt Antrix favorise une approche concrète (réaliste ?) de la recevabilité. Ce n’est pas le cas de l’arrêt Schooner.

2. Les fondements textuels

On peut se demander si la solution retenue par la Cour de cassation peut trouver un appui textuel. L’arrêt est rendu au visa de l’article 1466 du code de procédure civile. Celui-ci énonce que « la partie qui, en connaissance de cause et sans motif légitime, s’abstient d’invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s’en prévaloir ». La principale difficulté dans l’interprétation de cet article réside dans l’interprétation de la notion « d’irrégularité ». Malgré les écrits remarquables sur cette question (not. L. Cadiet, La renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure arbitrale, Rev. arb. 1996. 3), le travail de définition du terme « irrégularité », appliqué à l’arbitrage, n’a jamais véritablement été réalisé. Le Vocabulaire juridique Cornu définit l’irrégularité au sens procédural comme un « vice (de forme ou de fond) qui ne peut être soulevé par l’adversaire (au moyen d’une exception de nullité, d’incompétence, de litispendance ou de connexité) ou relevé d’office qu’à des conditions restrictives et qui, s’il est reconnu, a pour effet de faire tomber l’acte ou la procédure » (J. Cornu et Association Henri Capitant [dir.], Vocabulaire juridique, 11^e éd., PUF, coll. « Quadrige », 2016, v° Irrégularité). Dans le code de procédure civile, on trouve cette notion dans la sous-section consacrée à la « nullité des actes pour irrégularité de fond » (C. pr. civ., art. 117 à 121). L’on comprend que l’irrégularité est un vice qui affecte la procédure (ou la sentence) et est susceptible d’entraîner sa disparition. Néanmoins, ces définitions sont insuffisamment précises pour l’arbitrage. Dans le cadre d’un recours en annulation, il convient de se demander si l’irrégularité doit être assimilée à un cas d’ouverture du recours (il en existe six en matière interne [C. pr. civ., art. 1492] et cinq en matière internationale [C. pr. civ., art. 1520]) ou à un grief (il existe une multitude de griefs qui, pour être examinés, doivent entrer dans un des cas d’ouverture. Par exemple, le défaut de révélation est un grief invocable au titre du cas d’ouverture relatif à l’irrégularité de la constitution du tribunal arbitral). Toutefois, comme pour l’irrégularité, les notions de cas d’ouverture et de grief ne sont pas définies par le code de procédure civile (et sont parfois utilisées de façon interchangeable en jurisprudence). Dès lors, il convient d’admettre que la Cour de cassation dispose d’une certaine liberté pour interpréter la notion d’irrégularité et de l’assimiler à un cas d’ouverture plutôt qu’à un moyen.

Au soutien de cette analyse, on peut d’ailleurs convoquer la procédure civile. On sait que la clause d’arbitrage est, en droit interne, qualifiée d’exception de procédure (Civ. 1^re, 13 mai 2020, n° 18-25.966, Kimmolux, Dalloz actualité, 12 juin 2020, obs. G. Sansone ; D. 2020. 1113 ; ibid. 2484, obs. T. Clay ; Procédures 2020. Comm. 147, obs. L. Weiller ; Dalloz actualité, 29 juill. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; RDC 2020, n° 3, p. 79, note X. Boucobza et Y.-M. Serinet ; LPA 2020, n° 196, p. 19, note S. Akhouad-Barriga). Par conséquent, elle est soumise au régime de ces exceptions de procédure et doit, conformément à l’article 74 du code de procédure civile, être soulevée in limine litis. Dès lors, il est vrai que, à défaut d’avoir invoqué l’incompétence des juridictions étatiques avant tout autre moyen de défense, les parties sont, de façon assez similaire à la règle de l’article 1466 du code de procédure civile, censée y avoir renoncé. Néanmoins, il est également vrai que les parties, dès lors qu’elles ont soulevé l’exception, sont libres de faire évoluer leur argumentation, en particulier entre la première instance et l’appel. Ainsi, l’article 563 du code de procédure civile leur offre la possibilité, « pour justifier en appel les prétentions qu’elles avaient soumises au premier juge, [d’]invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves ». Le parallélisme est frappant : les parties doivent, devant l’arbitre, discuter de la compétence, sous peine d’y renoncer ; toutefois, elles peuvent avancer de nouveaux moyens et de nouvelles preuves devant le juge de l’annulation au soutien de cette prétention. Exactement comme pour une exception d’incompétence devant le juge étatique. Le raisonnement est séduisant. Il est pourtant dangereux. Il conduit à un glissement du recours en annulation vers un appel.

C. L’appréciation de l’arrêt Schooner

Notre appréciation de l’arrêt Schooner ne sera pas positive. Le recours en annulation n’est pas un appel contre la sentence arbitrale ; il n’est pas le lieu pour faire évoluer le litige. Comme l’a écrit, il y a déjà quelques années, un auteur, le recours en annulation est « une sorte de “recours en cassation en raccourci” » (L. Bernheim-Van de Casteele, Les principes fondamentaux de l’arbitrage, préf. T. Clay, Bruylant, 2012, n° 375). Les parties ont tout loisir pour présenter leur argumentation devant les arbitres et, le cas échéant, discuter ensuite l’appréciation qui en a été faite devant le juge de l’annulation, si tant est qu’elle entre dans un cas d’ouverture du recours. L’arrêt Schooner va plus loin et les excès potentiels d’une telle solution sont facilement identifiables.

Premièrement, prise au pied de la lettre, cette jurisprudence permettra aux parties, non pas de refaire le match, mais de jouer un nouveau match – avec une nouvelle équipe ! – devant le juge de l’annulation. En effet, c’est une chose de permettra au juge de l’annulation d’examiner à nouveau en fait et en droit la question de la compétence, c’en est une autre que d’ouvrir la voie à un examen de nouveaux moyens, nouveaux arguments ou nouvelles pièces. Le droit français de l’arbitrage confie, en principe, à l’arbitre, non pas une primauté, mais une priorité pour examiner les contestations portant sur sa compétence (M. Boucaron-Nardetto, Le principe compétence-compétence en droit de l’arbitrage, préf. J.-B. Racine, PUAM, 2013, n° 8). Or cette priorité est ignorée si les parties sont admises à invoquer devant le juge de l’annulation de nouveaux moyens de droit et de fait ainsi que de nouvelles preuves. Rappelons-le, le cas d’ouverture relatif à la compétence permet de discuter (1) l’existence de la clause, (2) l’applicabilité de la clause, (3) l’arbitrabilité du litige et (4) le délai de l’arbitrage. Telle qu’elle est formulée, la règle n’interdit pas, dès lors que la compétence a été discutée devant l’arbitre, de contester devant le juge de l’annulation l’expiration du délai, quand bien même ce point n’a pas été relevé en cours de procédure. Impensable ? Sans doute. Mais il conviendra à la Cour d’intervenir à nouveau pour limiter la portée de sa solution. Avec des questions qui ne manqueront pas de mettre en lumière la difficulté de réaliser des distinctions : le débat sur l’extension de la clause devant l’arbitre permet-il de discuter la transmission de la clause devant le juge ? L’argument tiré de la validité de la clause permet-il de remettre en cause l’arbitrabilité du litige ? C’est un véritable casse-tête qui s’annonce (mais aussi une source inépuisable de controverses pour les adeptes des manœuvres dilatoires).

Deuxièmement, il faut aller plus loin et se demander si la solution doit être étendue aux autres cas d’ouverture. La lecture de l’arrêt indique que ce n’est pas la volonté de la Cour de cassation, dès lors que l’arrêt est rendu au visa de l’article 1520, 1°, du code de procédure civile et qu’elle vise explicitement « la compétence ». Néanmoins, encore faut-il justifier une telle discrimination. Dans notre thèse, nous avons souligné que certains cas d’ouverture visent des intérêts publics et d’autres des intérêts privés (J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2017, n^os 296 s., préf. T. Clay). Cette distinction justifie un traitement différencié des cas d’ouverture, en particulier en ce qui concerne les intérêts publics. La cour d’appel, dans l’affaire Schooner, a implicitement retenu une telle distinction en distinguant l’ordre public international de fond, seul cas permettant d’examiner le respect des intérêts publics et insusceptible de renonciation. Mais, à partir du moment où les autres cas sont tous relatifs aux intérêts privés des parties, sur quel critère fonder une différence de régime ? On pourra éventuellement souligner que certains cas d’ouverture concernent la légitimité de l’arbitre pour trancher le litige alors que d’autres concernent le respect par les arbitres des règles relatives à la résolution du litige (J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, op. cit.), ce qui justifierait un traitement spécifique pour les cas d’ouverture prévus à l’article 1520, 3°, et 1520, 4°. En revanche, comment expliquer que la compétence et la constitution du tribunal arbitral fassent l’objet d’un régime distinct ?

Il est d’ailleurs intéressant de comparer la jurisprudence rendue en matière de révélation et celle issue de l’arrêt Schooner. Dans le dernier arrêt Tecnimont (Civ. 1^re, 19 déc. 2018, Tecnimont, n° 16-18.349, Dalloz actualité, 1^er févr. 2019, obs. C. Debourg ; ibid., 29 janv. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 24 ; ibid. 2435, obs. T. Clay  ; Procédures, n° 4, p. 14, obs. L. Weiller ; JCP E 2019, n° 15, p. 20, note A. Constans ; Rev. arb. 2020. 403, note M. Henry), la Cour de cassation a adopté une position radicale : elle a refusé que soit examiné dans le cadre du recours tout argument qui ne figure pas dans la requête en récusation. C’est donc l’extrême – et l’excès – inverse de la solution retenue dans Schooner, à tel point que nous avions pu nous inquiéter d’une solution qui « conduit à faire peser une obligation de parallélisme des formes entre la requête en récusation et le recours en annulation. Une telle exigence est dépourvue d’un quelconque fondement juridique et interdit aux parties d’affiner leur argumentation, ce qui laisse sceptique » (J. Jourdan-Marques, obs. ss Civ. 1^re, 19 déc. 2018, Tecnimont n° 16-18.349, Dalloz actualité, 29 janv. 2019). On pourra toujours dire que, dès lors que les deux griefs ne sont pas examinés au titre du même cas d’ouverture, les deux solutions sont parfaitement compatibles et l’arrêt Schooner ne remet pas en cause l’arrêt Tecnimont. Mais il certain que l’arrêt Schooner sera invoqué pour rouvrir le débat concernant la révélation.

D. L’alternative à l’arrêt Schooner

Les arrêts Schooner, Tecnimont et Antrix invitent à la réflexion et à la recherche d’un juste équilibre. En effet, la renonciation à se prévaloir des irrégularités est une règle qui, si elle est salutaire, peut conduire à des dérives. Il est essentiel de mieux en fixer la portée.

Quelle solution envisager ? Il nous semble que la solution retenue par la cour d’appel selon laquelle « la renonciation présumée par l’article 1466 précité du code de procédure civile vise des griefs concrètement articulés et non des catégories de moyens » est excellente. Autrement dit, il ne devrait pas suffire d’avoir discuté de la compétence (ou d’un autre cas d’ouverture) devant le tribunal arbitral pour pouvoir soulever, devant le juge du recours, « de nouveaux moyens et arguments et à faire état, à cet effet, de nouveaux éléments de preuve ». En revanche, il convient de ne pas imposer aux parties un parallélisme des formes dénué de sens. Ainsi, quel que soit le cas d’ouverture, le débat ne se pose pas dans les mêmes termes au stade arbitral et post-arbitral. Par exemple, pour la compétence, la discussion porte sur la clause alors qu’au stade post-arbitral, elle porte sur la sentence elle-même (la jurisprudence répète inlassablement que « le juge de l’annulation contrôle la décision du tribunal arbitral sur sa compétence »), ce qui est de nature à faire évoluer le débat. Nécessairement, les parties sont invitées à présenter leur recours de façon distincte afin d’insister sur les éléments retenus par le tribunal arbitral pour fonder sa sentence. Autre exemple, de nombreux griefs sont identifiés seulement une fois la sentence rendue : il peut s’agir d’un défaut de révélation découvert tardivement ou d’une violation du contradictoire identifiée dans la sentence. En somme, le débat ne peut être figé au stade arbitral et être simplement transposé dans le recours contre la sentence.

Ceci étant dit, comment faire la part des choses entre une évolution de l’argumentation qui est acceptable et une qui ne l’est pas ? Il faut, à notre avis, garder en tête deux principes directeurs. D’une part, le juge étatique n’a pas vocation à se substituer à l’arbitre (ou à l’institution dans le cadre d’une demande de récusation), lequel doit conserver une priorité pour trancher le litige – y compris la question de la compétence. Dès lors, tout moyen, argument ou preuve qui aurait pu être présenté à l’arbitre et qui ne l’a pas été doit être écarté du débat. D’autre part, l’article 1466 du code de procédure civile est un scalpel, qui permet au juge de distinguer soigneusement ce qui est recevable et ce qui ne l’est pas. Si la compétence arbitrale n’a pas été discutée, c’est le cas d’ouverture qui est fermé ; si un grief n’a pas été soulevé, c’est ce grief qui est irrecevable ; si un moyen relatif à la compétence n’a pas été invoqué, c’est ce moyen qui doit être écarté ; si une preuve n’a pas été présentée, c’est cette preuve qui doit être rejetée. Dès lors, le juge peut apprécier au cas par cas la nature de l’argumentation qui est présentée devant lui et départager ce qui relève d’une évolution admissible de la défense d’une partie et ce qui marque une volonté de soumettre au juge des éléments qui n’ont pas été présentés devant l’arbitre.

II. La clause compromissoire

La présente livraison est très riche sur les problématiques touchant directement la clause compromissoire. Elles concernent aussi bien l’efficacité de la clause, qui est fortement chahutée, que ses effets.

A. L’efficacité de la clause

Comme souvent, des parties tentent d’échapper à la mise en œuvre de la clause compromissoire en contestant son efficacité. Néanmoins, il est beaucoup moins commun de voir des tiers s’attaquer aux clauses contenues dans les contrats : le ministre de l’Économie et des Finances et une association de consommateurs.

1. La validité de la clause

Le tribunal de commerce de Paris a rendu une importante décision dans le cadre de l’action exercée par le ministre de l’Économie et des Finances contre la société Subway dans le cadre des contrats de franchise conclus avec ses franchisés (T. com. Paris, 13 oct. 2020, n° 2017005123, D. 2020. 2484, obs. T. Clay ; AJ contrat 2020. 543 , obs. J.-C. Roda et F. Buy ; ibid. 543 ). On le sait, le contentieux impliquant la société Subway est récurrent devant les juridictions françaises, de nombreux franchisés essayant de se soustraire à la procédure arbitrale prévue par le contrat (Paris, 15 sept. 2020, n° 18/01360, Dalloz actualité, 19 oct. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; Paris, 2 juin 2020, n° 17/18900, Dalloz actualité, 29 juill. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2421, obs. C. de droit de la concurrence Yves Serra (CDED Y. S.EA n° 4216) ; ibid. 2484, obs. T. Clay  ; Paris, 11 sept. 2018, n° 16/19913, D. 2018. 2448, obs. T. Clay ; AJ contrat 2018. 491, obs. J. Jourdan-Marques  ; CCC 2018, n° 11, p. 21, obs. N. Mathey ; Gaz. Pal. 2018, n° 38, p. 25, obs. D. Bensaude ; RLDA 2019, n° 145, p. 35, note J. Clavel-Thoraval). Dans ces procédures, les justiciables ont tenté d’obtenir, sans succès, la suspension de l’instance dans l’attente de la décision du tribunal de commerce. Reste à savoir si cette solution, désormais rendue, aura une influence sur les recours à venir.

La question posée au tribunal de commerce, sur le fondement de l’article L. 442-1, 2°, du code de commerce (L. 442-6, I, 2°, au moment de l’action), est celle de la validité de la clause de droit applicable et de la clause compromissoire (ainsi que de l’utilisation de la langue anglaise) dans les contrats de franchise. Inutile de faire durer le suspense, la nullité des deux clauses est prononcée en ce qu’elles créent un déséquilibre significatif. Dans le fond, on est tout à fait prêt à admettre que de telles clauses, dans un contrat de franchise, en ce qu’elles déclarent le droit néerlandais (ou du Liechtenstein) applicable et qu’elles prévoient un arbitrage avec siège à New York, sont déséquilibrées. En revanche, la motivation de la décision est indigente (dans le même sens, v. T. Clay, obs. ss T. com. Paris, 13 oct. 2020, art. préc.).

D’abord, le tribunal signale qu’« il ne saurait être prétendu que les commerçants de détail en France utilisent spontanément ce mode de règlement des conflits ». D’une part, on est gêné par l’utilisation de la formule « il ne saurait être prétendu », qui semble interdire la preuve contraire. D’autre part, on veut bien entendre que le choix de l’arbitrage ne soit pas systématique dans ce type de contrat et qu’il est le plus souvent imposé lorsque le franchiseur est une enseigne étrangère. Est-il pour autant inexistant ? On aurait préféré une affirmation étayée en faits, plutôt qu’une injonction de croire, d’autant que, hasard du calendrier (sans doute), la cour d’appel de Pau a rendu un arrêt dans le cadre d’un contrat de franchise portant sur un commerce relativement proche (v. infra, Pau, 5 nov. 2020, n° 20/01175, Tagli’Apau). De plus, le tribunal ajoute qu’« il ne saurait être prétendu que, dans l’hypothèse où un commerçant français choisirait ou accepterait la clause compromissoire, il proposerait ou accepterait volontiers que la procédure d’arbitrage se déroule à New York ». Il est vrai que la clause prévoit que la phase orale de la procédure se déroulera à l’étranger. Néanmoins, on aurait aimé que le tribunal prenne en considération le caractère facultatif de l’audience, qui n’a lieu que si une partie le demande.

Ensuite, même si cela concerne uniquement la clause d’electio juris, on doit mentionner la motivation retenue pour la condamner. Le tribunal juge qu’il ne « saurait être prétendu qu’un commerçant français, sauf rarissime exception, pourrait spontanément, voire sur demande de son cocontractant, choisir, voire accepter, le droit néerlandais, pays que dans la plupart des cas il n’a pas visité, dont il ne connaît pas la langue et encore moins le droit ». Face à la puissance intellectuelle d’une telle analyse, on ne peut que s’incliner. Nous qui avons cru naïvement pendant des années que le choix d’un droit applicable était guidé par la sécurité juridique apportée par son régime (certes, à une partie plus qu’à une autre, ce n’est pas la question), ce choix serait le fruit des soirées passées à arpenter les rues amstellodamiennes au début de l’été…

Enfin, le tribunal conclut en énonçant que « Subway fait fi tant du bon sens que de la bonne foi dans sa tentative de convaincre le tribunal que ses candidats franchisés français, pour sécuriser juridiquement leur relation avec leur franchiseur, “choisissent” la langue anglaise, le droit néerlandais, la clause compromissoire et le déroulement de la procédure aux États-Unis. L’accumulation et la conjonction de ces contraintes imposées au franchisé, tant sur le plan juridique que culturel […], caractérisent un déséquilibre significatif en défaveur du franchisé ». Cette partie de la motivation suscite trois remarques, dont seule la première est juridique. Premièrement, il ne fait aucun doute que ces clauses sont imposées par Subway. Comme d’ailleurs toute clause contenue dans un contrat d’adhésion, que le cocontractant ne peut qu’accepter ou refuser en bloc. Ce n’est pas pour autant qu’elle crée un déséquilibre, sauf à exiger que, même pour l’achat d’une baguette de pain, les parties négocient l’ensemble des clauses contractuelles de leur contrat de vente. Deuxièmement, on ne peut que s’inquiéter de l’appel au bon sens pour appuyer une motivation, à une époque où cet argument est l’une des armes des mouvements populistes et où l’on attend d’une juridiction de statuer en droit. Troisièmement, on ne peut que savourer la référence à une contrainte « culturelle » prétendument imposée au franchisé, lequel conclut un contrat pour vendre en France la quintessence de la malbouffe venue d’outre-Atlantique. Il est délicieux d’attendre d’une marque qui compte 45 000 restaurants dans 110 pays un contrat de haute gastronomie alors qu’elle vend une nourriture standardisée.

On regrettera d’autant plus cette décision qu’elle évince volontairement ce qui peut justifier en droit sa solution. L’arrêt retient en effet qu’il n’est pas « besoin de rechercher si le coût est ou non supérieur ou inférieur à celui d’une procédure devant les tribunaux français ou à celui d’un mode alternatif de règlement des différends en France ». Pourtant, c’est sans doute là que se trouve le déséquilibre. Les coûts nécessaires pour assurer la défense de leurs intérêts peuvent être particulièrement élevés dès lors que le contrat, tel qu’il est rédigé, nécessite de recourir aux services d’avocats très spécialisés (droit de la franchise, droit néerlandais, droit de l’arbitrage, langue française et langue anglaise). Ne peut-on pas simplement considérer que, par ces coûts, l’accès au juge est menacé ? En tout cas, on en vient à se demander si ce n’est pas de telles décisions que veut éviter la société Subway en intégrant ces clauses dans son contrat de franchise…

Dans le même temps, le tribunal judiciaire de Paris était saisi par l’association UFC - Que Choisir d’une action en suppression des clauses abusives contre Uber (TJ Paris, 27 oct. 2020, n° 16/07290). L’action est fondée sur l’article R. 212-2, 10°, du code de la consommation, qui classifie de clause grise la clause compromissoire dans les contrats de consommation. La principale conséquence de cette qualification est le caractère présumé abusif de la clause, ce qui distingue ce régime de celui prévu par le code de commerce. Le tribunal considère que la clause doit être réputée non écrite dès lors qu’elle ne ménage « aucune liberté à l’utilisateur d’acceptation ou de refus » et qu’elle laisse croire au consommateur que sa « soumission à de telles modalités de règlement extrajudiciaire constitue un préalable voire un substitut obligatoire à l’exercice de son action en justice ». La présence de telles clauses dans le contrat de consommation, en particulier sur les réseaux sociaux ou les plateformes en ligne, est une problématique insuffisamment prise en considération. On peut espérer que ce genre de décision, comme la recommandation récente de la commission des clauses abusives sur les contrats de location de transports individuels en libre-service (recommandation n° 20-01, 30 sept. 2020), incite les professionnels à revoir leurs clauses. Ceci étant, il ne faut pas nécessairement partir du principe que l’arbitrage doit être prohibé en matière de consommation. Rien n’interdit d’inventer un arbitrage adapté à ces litiges, gratuit pour le consommateur et permettant l’obtention rapide d’une décision.

2. L’opposabilité de la clause

En matière interne, la clause est soumise à l’article 2061 du code civil, qui a été modifié par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016. Il énonce désormais : « La clause compromissoire doit avoir été acceptée par la partie à laquelle on l’oppose, à moins que celle-ci n’ait succédé aux droits et obligations de la partie qui l’a initialement acceptée. Lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut lui être opposée ». Logiquement, les décisions sur la nouvelle mouture de cet article sont encore rares. C’est donc avec un grand intérêt qu’on lira l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris dans une affaire La Dame de Cœur Vape (Paris, 27 oct. 2020, n° 20/09005, D. 2020. 2484, obs. T. Clay ). Le contrat, conclu sous la forme authentique postérieurement à l’entrée en vigueur du nouveau texte, porte sur un bail commercial. Rapidement, le preneur délivre congé au bailleur. Ce dernier assigne son cocontractant devant le tribunal judiciaire pour contester la validité du congé. Le défendeur soulève une fin de non-recevoir (sic) tirée d’une clause compromissoire figurant au contrat de bail. Le juge de la mise en état accueille l’argument et renvoie le demandeur à mieux se pourvoir. En conséquence, c’est sur un appel de cette ordonnance que le pôle 1, chambre 1, est saisi. Le débat est doublement intéressant, puisqu’il soulève, d’une part, la question de l’articulation entre le nouvel article 2061 du code civil et le principe compétence-compétence et, d’autre part, la question de la portée de l’inopposabilité fixée par cette disposition.

Le nouvel article 2061, alinéa 2, du code civil pose un principe d’inopposabilité de la clause compromissoire à certaines parties. Pour être efficace, cette disposition ne doit pas être mise en échec par l’article 1448 du code de procédure civile, qui renvoie les parties devant les arbitres, sur le fondement de l’effet négatif du principe compétence-compétence. L’enjeu central est celui de l’articulation du nouvel article 2061 du code civil avec le principe compétence-compétence. En substance, trois réponses sont envisageables : la première consiste à dire que, dès lors qu’il y a une discussion sur la qualité de « non-professionnel » d’une des parties, la clause n’est pas « manifestement inapplicable » et il est fait interdiction au juge judiciaire de se prononcer ; la deuxième invite à laisser le juge examiner la qualité de « non-professionnel », cet examen relevant du caractère « manifestement inapplicable » de la clause ; la troisième conduit à considérer que les questions doivent être traitées dans un ordre chronologique, la mise en œuvre de l’effet négatif du principe compétence-compétence étant conditionnée à l’opposabilité préalable de la clause. Cette troisième approche a notre préférence, en ce qu’elle permet de préserver l’efficacité de la nouvelle solution préconisée par l’article 2061 du code civil tout en évitant les discussions sur ce qui doit être considéré comme « manifeste » dans la qualification de non-professionnel. Ce n’est toutefois pas la solution retenue par l’arrêt, encouragée en cela par la doctrine (C. Jarrosson et J.-B. Racine, Les dispositions relatives à l’arbitrage dans la loi de modernisation de la justice du XXI^e siècle, Rev. arb. 2016. 1008, n° 25). Elle énonce que « la SCI Fredema est ainsi mal fondée à soutenir que la convention d’arbitrage à laquelle elle a librement consenti en qualité de bailleur, lui serait manifestement inopposable ou serait manifestement nulle ou manifestement inapplicable au différend des parties ». C’est donc dans une logique de conciliation entre 2061 du code civil et 1448 du code de procédure civile que la cour s’inscrit, avec la consécration d’une éventuelle « inopposabilité manifeste  ». Il faudra attendre quelques arrêts supplémentaires pour déterminer si cette solution constitue la ligne jurisprudentielle tracée par la cour et si sa mise en œuvre convainc.

Reste à savoir comment, en l’espèce, la question de l’inopposabilité est envisagée. L’alinéa 2 de l’article 2061 fait dépendre l’opposabilité de la clause de la qualité de professionnel des parties (sur cette question, v. C. Jarrosson et J.-B. Racine, art. préc., n° 21 ; T. Clay, L’arbitrage, les modes alternatifs de règlement des différends et la transaction dans la loi « Justice du XXI^e siècle », JCP 2016. Doctr. 1295, n^os 17 s.). En l’espèce, le défendeur est une société civile immobilière formée par des personnes physiques. Pour retenir qu’il a contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la cour d’appel commence, et c’est à signaler, par ne pas faire référence à l’article liminaire du code de la consommation définissant les qualités de professionnel et non-professionnel, alors que le bailleur l’y invitait ! C’est donc indépendamment du code de la consommation que la qualification doit être réalisée. On peut s’en réjouir, car il n’y a pas lieu de soumettre une disposition du code civil à une définition du code de la consommation, d’autant que ce dernier dispose de son régime spécial pour la clause compromissoire. Pour le reste, la cour collecte un certain nombre d’indices pour trancher en faveur d’une clause conclue dans le cadre d’une activité professionnelle : objet social, secteur d’activité, assujettissement à la TVA, soumission à l’impôt sur les sociétés, mise en location par un bail commercial. Elle juge que « ce bail est donc un acte de gestion de l’actif immobilier dont la SCI Fredema est propriétaire, destinée à réaliser la fin pour lesquelles ses associés l’ont constituée, à savoir percevoir des revenus, contracté en conséquence dans le cadre de son activité professionnelle au sens de l’article 2061 du code civil, peu important qu’elle ne soit pas un promoteur immobilier et qu’elle ne soit constituée que d’associés personnes physiques ». Ce faisant, la cour d’appel suit l’opinion doctrinale suivant laquelle, pour les SCI, « la réalisation de leur objet constitu[e] une activité professionnelle » (C. Jarrosson et J.-B. Racine, art. préc., n° 22 ; v. égal., mais moins explicité sur la question de l’opposabilité, T. Clay, L’arbitrage, les modes alternatifs de règlement des différends et la transaction dans la loi « Justice du XXI^e siècle », art. préc., n° 16).

3. La clause face à l’impécuniosité d’une partie

L’affaire Tagli’Apau est un peu complexe (et à dire vrai, difficilement lisible dans le résumé des faits), mais soulève, dans une perspective nouvelle, la question de l’impécuniosité des parties à l’arbitrage (Pau, 5 nov. 2020, n° 20/01175). Un contrat de franchise a été conclu en 2011 entre un franchiseur, Tagliatella (ou Pastificio… l’arrêt n’est pas clair) et un franchisé, Taglia’Apau (dans le cadre d’un concept, « Tagliatella », qui fera saliver le lecteur à l’heure du déjeuner). En 2015, le franchisé a sollicité une révision des conditions économiques et un dédommagement à la suite d’une perte de marge. Une procédure collective a ensuite été ouverte à son encontre en 2016, transformée en liquidation en 2018. Finalement, en 2018, le franchiseur a fait délivrer un courrier de résiliation du contrat de franchise pour manquement aux obligations contractuelles.

Le déroulement de la procédure n’est pas non plus parfaitement clair. En avril 2016, le franchisé a saisi la CCI d’une demande d’arbitrage. Néanmoins, le franchiseur a refusé de payer la provision sur les frais de l’arbitrage. En conséquence, en 2018, le liquidateur judiciaire du franchisé a assigné le franchiseur devant le tribunal de commerce. C’est alors que le franchiseur a soulevé l’incompétence du juge judiciaire au profit de la justice arbitrale. En somme, le franchiseur a refusé de payer les frais d’arbitrage pour que puisse se dérouler la procédure arbitrale et s’oppose, dans le même temps, la compétence des juridictions étatiques. Le tribunal de commerce a accueilli l’exception d’incompétence, ce qui a conduit le liquidateur à interjeter appel.

En apparence, la position du franchiseur est intenable : comment refuser, d’un côté, de payer la provision et, de l’autre, s’opposer à la compétence judiciaire ? C’est ce que tente de mettre en lumière le liquidateur. Mais la position du franchiseur n’est pas dénuée de pertinence. Il prétend que les demandes formées devant le tribunal arbitral par le franchisé sont « exorbitantes », ce qui entraîne un calcul de provision pour frais d’arbitrage disproportionné. En somme, le franchiseur estime que ce n’est pas à lui d’assumer des frais d’arbitrage surévalués et que si le demandeur souhaite voir sa demande examinée, il doit, soit réexaminer le montant de ses demandes, soit payer l’intégralité des frais de l’arbitrage. Entre les deux positions, le cœur balance. La cour d’appel ne refuse pas la discussion et offre une belle motivation (bien que décousue et pas toujours facile à suivre).

Elle énonce, d’abord, que le refus du franchiseur « de régler leur part de provision » ne constitue pas « une renonciation irrévocable à la clause compromissoire au regard de l’exception d’incompétence soulevée valablement devant la juridiction de l’État ». La cour ajoute que « la force obligatoire de la clause compromissoire est indépendante de la santé financière de l’une des parties signataires […]. La partie qui fait état de son impécuniosité ne peut donc tirer argument de ce fait pour se soustraire à la compétence arbitrale ». Reste à savoir comment assurer, malgré tout, un accès de l’impécunieux à la justice. Pour la cour d’appel, la réponse ne fait pas de doute : il « appartient au tribunal arbitral de permettre l’accès au juge ». À l’inverse, « les intimées pouvaient valablement ne pas avancer leur quote-part de provision ». En somme, si le droit d’accès au juge doit être assuré, c’est à l’arbitre et, subsidiairement, à l’institution de s’en charger et aucunement au cocontractant. La solution n’est pas dénuée de logique, même si elle ne plaira pas nécessairement aux tenants d’un solidarisme contractuel.

B. Les effets de la clause

1. Le principe compétence-compétence

On ne le dira jamais assez, mais pour mal commencer un arbitrage, rien de tel qu’une clause mal rédigée. Dans une affaire soumise à la cour d’appel d’Aix-en-Provence (15 oct. 2020, n° 17/11777, SEGIP), le contrat annonçait le pire : « Pour l’exécution des présentes et de leurs suites, les parties conviennent que tout litige relatif aux présentes sera de la compétence que tribunal de commerce de Manosque […]. Aussi, tous litiges auxquels les présentes pourraient donner lieu et notamment tant pour leur validité, leur interprétation, que leur exécution, seront soumis à une procédure d’arbitrage dans les conditions suivantes ». Néanmoins, la contradiction manifeste de cette clause ne fait pas obstacle au renvoi des parties devant les arbitres. La cour rappelle que « la présence dans le même acte d’une clause attributive de compétence et de clause d’arbitrage est insuffisante à elle seule à permettre de conclure que les parties ont manifestement voulu soumettre à la juridiction étatique leur litige et à caractériser la nullité ou l’inapplication manifeste de la clause d’arbitrage. La présence d’une clause attributive de compétence ne se substitue pas à la clause compromissoire et ne fait pas obstacle à la compétence arbitrale pour statuer sur l’existence, la validité et l’étendue de la convention d’arbitrage. La contrariété de clauses soulève une difficulté d’interprétation contredisant le caractère manifeste de l’inapplicabilité. Au seul regard de l’apparence ou la vraisemblance de la compétence arbitrale, il appartient au juge étatique de la retenir, sans qu’il puisse être autorisé à procéder à un examen approfondi et substantiel de l’exacte volonté des parties ». Si la formule est un peu longue, elle rappelle opportunément, sans préjuger la question, qu’il appartient au tribunal arbitral de se prononcer en priorité sur sa compétence.

Une autre cour d’appel se distingue par une application remarquable du principe compétence-compétence (Rennes, 20 oct. 2020, n° 20/00963, Thermador). La clause figure dans un pacte d’associés, lequel contient également une clause de non-concurrence et une clause de confidentialité. Reprochant à des sociétés tierces d’avoir débauché plusieurs signataires de ce pacte, le reste des actionnaires assigne ses concurrents et ses anciens associés. La cour d’appel énonce que « les actions de nature délictuelle ne font pas obstacle à l’application d’une convention d’arbitrage, il s’agit d’une question qui relève du champ d’application de la clause d’arbitrage ». Elle ajoute qu’il « apparaît ainsi que le litige est en relation avec l’inexécution prétendue par M. Y et M^me Z de l’obligation de non-concurrence mise à leur charge par le pacte d’actionnaire. Il en résulte que la convention d’arbitrage n’est pas manifestement inapplicable. Le juge judiciaire est incompétent pour statuer sur sa compétence ». On ne saurait mieux dire. La cour fait une application parfaite du principe compétence-compétence appliqué à une action délictuelle : sans anticiper la compétence arbitrale, elle renvoie les parties devant le tribunal arbitral après avoir caractérisé un lien entre l’action et la clause. Exactement ce qu’il faut faire (en ce sens, v. J. Jourdan-Marques, Action extracontractuelle et arbitrage, Rev. arb. 2019. 685, n^os 12 s.).

Malheureusement, comme trop souvent, cette rigueur n’est pas toujours partagée, même à la cour d’appel de Paris (Paris, pôle 1, ch. 8, 13 nov. 2020, n° 20/10471, Atos). La clause est considérée comme « manifestement inapplicable » au motif qu’« aucune partie ne propose de traduction exhaustive bien qu’elle soit en langue anglaise » et qu’elle « est rédigée de telle manière qu’elle est manifestement inapplicable : en effet, l’article 28.2 du GMSA indique que chaque partie peut soumettre un différend entre elles à l’arbitrage, conformément à ce qui est indiqué être la section suivante, laquelle ne correspond aucunement à l’hypothèse d’un arbitrage. Les parties sont ainsi convenues d’une clause compromissoire inapplicable parce qu’inaboutie ». Aucun des deux arguments ne convainc. S’il est regrettable que les parties n’aient pas traduit la clause, cet incident ne doit pas être de nature à la rendre inapplicable. Par ailleurs, son incomplétude n’est aucunement de nature à la rendre manifestement inapplicable, dès lors qu’il existe, pour pallier cette lacune, un juge d’appui !

2. Le choix des arbitres

a. Le remplacement par la volonté d’une seule partie

En dehors des questions portant sur l’exception d’incompétence, il est assez rare de voir des cours d’appel saisies de litiges portant sur l’arbitrage. Un recours en annulation devant la cour d’appel de Dijon constitue à l’évidence une rareté (Dijon, 12 nov. 2020, n° 18/00617). La question posée ne manque pas d’intérêt. Il s’agit de savoir si, et le cas échéant jusqu’à quelle date, une partie ayant choisi un arbitre peut modifier son choix. Pour la cour d’appel, le remplacement peut intervenir tant que le tribunal, « non encore définitivement constitué, n’avait pas abordé l’examen du fond de l’affaire ». Les textes sont effectivement incertains sur cette question. L’article 1458 du code de procédure civile énonce que « l’arbitre ne peut être révoqué que du consentement unanime des parties ». Néanmoins, il convient de se demander si la règle s’applique seulement après la constitution du tribunal arbitral, prévue à l’article 1456 du code de procédure civile : « Le tribunal arbitral est constitué lorsque le ou les arbitres ont accepté la mission qui leur est confiée ».

Si l’on retient la figure du contrat d’arbitre (contra, L. Jandard, La relation entre l’arbitre et les parties. Critique du contrat d’arbitre, thèse ss la dir. de F.-X. Train, Paris Nanterre, 2018), la question est de savoir à quelle date celui-ci est formé et, par conséquent, la date à laquelle l’arbitre, pour être révoqué, doit l’être par la partie plurale. Pour Thomas Clay, « le contrat d’arbitre se forme quand l’acceptation rencontre l’offre, c’est-à-dire quand l’arbitre accepte la mission que les litigants lui proposent » (T. Clay, L’arbitre, préf. P. Fouchard, Dalloz, 2001, n° 646). Quand bien même l’auteur prévoit une réserve, celle-ci n’est pas dirimante : « il existe une condition supplémentaire à la formation du contrat d’arbitre : il ne suffit pas que l’arbitre ait accepté la mission, encore faut-il qu’il puisse l’accomplir. Autrement dit, la formation du contrat d’arbitre est toujours subordonnée à la condition suspensive que le tribunal soit effectivement saisi du litige » (T. Clay, L’arbitre, op. cit., n° 647). En effet, l’existence d’une condition suspensive n’est pas de nature à préserver le droit d’une partie de révoquer l’arbitre. Car ce sont bien les deux parties, ensemble, qui désignent l’arbitre : « il faut du reste distinguer le choix de l’arbitre qui n’est que la proposition d’un nom et la désignation de celui-ci qui procède des litigants conjointement » (T. Clay, L’arbitre, op. cit., n° 625). En définitive, la question soulevée devant la cour d’appel de Dijon peut faire l’objet de discussions et un arrêt de la Cour de cassation ne manquerait pas d’intérêt.

b. La désignation par le juge d’appui

Dans une affaire où les faits sont assez confus, une partie a saisi le juge d’appui afin de voir désigner un arbitre, ce à quoi le juge d’appui a fait droit. D’après l’article 1460 du code de procédure civile, il en résulte qu’aucune voie de recours n’est ouverte dès lors que le juge procède à la désignation. Il faut réserver l’exception de l’excès de pouvoir, qui ouvre la voie à un appel-nullité (v. par ex. Civ. 1^re, 13 déc. 2017, n° 16-22.131, Garoubé, Dalloz actualité, 16 janv. 2018, obs. X. Delpech ; D. 2018. 18 ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; RTD com. 2019. 39, obs. E. Loquin  ; Cah. arb. 2017. 701, note H. Barbier ; Procédures 2018, n° 2, p. 18, obs. L. Weiller ; Gaz. Pal. 2018, n° 11, p. 21, obs. D. Bensaude ; Rev. arb. 2018. 370, note V. Chantebout ; JDI 2019. 627, note K. Mehtiyeva ; C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, 2^e éd., Lextenso éditions/Montchrestien, coll. « Domat, Droit privé », 2019, n° 787). C’est justement cette question qui est posée à la cour d’appel de Montpellier (19 nov. 2020, n° 19/04956, Vista), avec une situation particulière : dans le cadre de la désignation de l’arbitre par le juge d’appui, toutes les parties n’ont pas été appelées à l’instance. La cour rejette le recours, au motif que « le fait que tous les participants aux actes de cession n’aient pas été appelés à la cause par les parties demanderesses, sans que les défenderesses n’aient jugé utile d’y remédier, ne saurait constituer un excès de pouvoir du juge ». La solution est logique. Il faut néanmoins se demander si le débat ne peut pas rebondir au stade du recours contre la sentence, au motif que l’égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral n’a pas été respectée. Peu probable, mais la question mérite d’être posée…

III. La sentence arbitrale

A. L’internationalité de l’arbitrage

Les décisions sur le caractère interne ou international de la sentence ne sont pas si fréquentes, sans doute car la plupart du temps, la qualification est évidente. Elle est pourtant posée au conseiller de la mise en état, au détour d’une question sur l’arrêt de l’exécution (provisoire ?) de la sentence (Paris, ord., 1^er déc. 2020, n° 20/08033, EPPOF). Le conseiller vise logiquement l’article 1504 du code de procédure civile termes duquel « est international l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international ». Il ajoute qu’il « résulte de cette définition exclusivement économique que l’arbitrage revêt un caractère international lorsque le différend soumis à l’arbitre porte sur une opération qui ne se dénoue pas économiquement dans un seul État, peu important la qualité ou la nationalité des parties, la loi applicable au fond du litige ou à la procédure, ainsi que le siège du tribunal arbitral. Cette qualification ne dépend pas de la volonté des parties ». Rien de nouveau sur le front des principes.

En revanche, l’application aux faits est intéressante, puisque litige oppose des sociétés françaises et concerne un bien immobilier situé à Paris, ce qui peut faire présumer une qualification interne. Cependant, le juge va au-delà de ces apparences et s’intéresse à la réalité du contrat. Il constate que le contrat d’« Advisory Agreement », certes signé entre sociétés françaises, l’est au bénéfice d’un investisseur. Le juge recherche alors l’identité de cet investisseur et constate qu’il s’agit d’une société allemande. Il en conclut que « l’opération d’optimisation convenue, à savoir le rendement locatif de l’immeuble situé en France, pour cet investisseur allemand, le Fonds BTI, est donc une opération d’investissement de nature transfrontalière, qui ne se dénoue pas économiquement uniquement en France, contrairement à ce que soutient la société EPPOF et met dès lors en cause les intérêts du commerce international ». La solution est intéressante et ce refus de se limiter aux apparences paraît conforme à l’esprit de l’article 1504 du code de procédure civile. On s’éloigne néanmoins de la solution retenue dans l’affaire Tapie (Paris, 17 févr. 2015, n° 13/13278, Sté CDR créances c. Sté CDR-Consortium de réalisation, Dalloz actualité, 20 févr. 2015, obs. X. Delpech ; ibid. 18 déc. 2015, obs. F. Mélin ; D. 2015. 1253 , note D. Mouralis ; ibid. 425, édito. T. Clay ; ibid. 2031, obs. L. d’Avout et S. Bollée  ; Rev. arb. 2015. 832, note P. Mayer ; JCP 2015. 289, note S. Bollée ; Procédures avr. 2015. Étude 4, obs. L. Weiller ; Cah. arb. 2015. 281, note A. de Fontmichel  ; Gaz. Pal. 2015, n° 94, p. 17, note M. Boissavy ; ibid., n° 167, p. 22, obs. M. Nioche ; Bull. ASA 2016. 207, note M. Henry ; Civ. 1^re, 30 juin 2016, n^os 15-13.755, 15-13.904 et 15-14.145, Dalloz actualité, 30 août 2016, obs. X. Delpech ; D. 2016. 1505 ; ibid. 2025, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2589, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2017. 245, note J.-B. Racine  ; JCP 2016. 954, note S. Bollée ; Procédures 2016, n° 290, obs. L. Weiller ; Rev. arb. 2016. 1123, note P. Mayer ; Cah. arb. 2017. 339, note M. Henry), ce qui laisse entendre que l’interprétation restrictive de l’internationalité aperçue dans cet arrêt n’était qu’une parenthèse (politique).

B. L’exequatur de la sentence

Les difficultés relatives à l’exequatur des sentences arbitrales sont assez rares. Cette procédure « coup de tampon » ne suscite pas vraiment l’intérêt de la doctrine. C’est pourtant une très belle question qui est posée à la chambre commerciale de la Cour de cassation (Com. 12 nov. 2020, n° 19-18.849, IPSA Holding, D. 2020. 2286 ; ibid. 2484, obs. T. Clay ) à propos d’un arrêt d’appel déjà commenté (Paris, 14 mai 2019, n° 17/09133, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques). En l’espèce, la procédure collective a été ouverte après la reddition de la sentence, mais avant son exequatur. Comment, dans ces circonstances, articuler le principe de suspension des poursuites individuelles avec une sentence déjà rendue ?

La Cour de cassation donne deux réponses importantes. La première est assez simple : le principe de l’arrêt des poursuites individuelles des créanciers est à la fois d’ordre public interne et international et l’exequatur ne saurait « sans méconnaître le principe susvisé, rendre exécutoire une condamnation du débiteur à paiement de sommes d’argent ». Pour respecter l’arrêt des poursuites, la sentence ne peut donc être revêtue de la force exécutoire.

Est-ce à dire que l’exequatur ne peut pas être sollicité pour ces sentences ? Ce n’est pas la solution retenue, et c’est le deuxième apport de l’arrêt. À cet égard, la cour énonce que « l’exequatur prononcé dans de telles circonstances ne peut avoir pour objet que la reconnaissance et l’opposabilité en France ». Cela revient à se réapproprier une distinction, déjà connue du droit international privé, entre, d’un côté, la force exécutoire, qui est exclue par l’arrêt des poursuites et, d’un autre côté, l’efficacité substantielle et l’autorité de la chose jugée, qui sont susceptibles d’être accordés par la voie de la reconnaissance (on signalera que, pour l’autorité de la chose jugée, l’article 1484 du code de procédure civile ne la fait pas dépendre de la reconnaissance. Elle n’en demeure pas moins précaire en son absence).

Dans quelle hypothèse cet exequatur « amputé » sera-t-il demandé ? La Cour énonce qu’il s’agit de la situation où la « vérification des créances fait apparaître une contestation à l’égard de laquelle le juge-commissaire n’est pas compétent », afin de permettre au créancier « de faire reconnaître son droit de créance ». En réalité, et si l’arrêt n’est pas parfaitement clair et nécessite des connaissances en procédure collective, il semble que l’hypothèse soit celle où le juge-commissaire est incompétent, sur le fondement des articles L. 624-2 et R. 624-3 et suivants du code de commerce, pour connaître d’une contestation sérieuse portant sur la créance (v. Rép. com., v° Entreprise en difficulté : procédure et organes, par P. Cagnoli, n° 645). En présence d’une telle contestation sérieuse, l’article R. 624-5 du code de commerce prévoit que les parties sont renvoyées à mieux se pourvoir et à saisir la juridiction compétente. Quelle est la juridiction compétente ? Pour une sentence rendue en France, il doit s’agir du juge de l’annulation, qui peut être saisi directement par le débiteur. En revanche, pour une sentence rendue à l’étranger, comme c’est le cas en l’espèce, le juge de l’annulation n’est pas accessible. Or le débiteur n’est pas en mesure de saisir directement la cour d’appel. Pire, s’il demande l’exequatur, il sera privé du droit de faire appel de l’ordonnance, faute d’intérêt à agir (Paris, 10 nov. 1987, Rev. arb. 1989. 669, note A.-D. Bousquet ; Bull. ch. avoués 1988. 1. 5). Afin de trancher cette contestation sérieuse, la Cour de cassation considère donc qu’il convient pour le créancier de demander l’exequatur, ce qui permettra, le cas échéant, au débiteur de faire appel de l’ordonnance. Ainsi, les parties pourront se retrouver devant le juge « naturel » de la sentence, à savoir la cour d’appel saisie d’un recours contre l’ordonnance d’exequatur. À l’issue du débat, la contestation sera tranchée et la créance sera définitivement fixée.

Finalement, la véritable question qui se pose, à la lecture de cet arrêt, est celle de savoir si l’on doit considérer qu’une contestation sur les conditions de reconnaissance en France d’une sentence doit être qualifiée de « contestation sérieuse ». Nous nous garderons de donner une réponse en droit des procédures collectives. Néanmoins, il convient de rappeler que la créance déclarée à la procédure collective a été reconnue par un acte juridictionnel. Or en principe, n’importe quel juge peut, par voie incidente, se prononcer sur la reconnaissance de la sentence dans l’ordre juridique français. N’était-ce pas suffisant pour permettre au juge-commissaire de trancher cette question ? La question est posée.

IV. Les recours contre la sentence

A. Aspects procéduraux des recours contre la sentence

1. L’arrêt de l’exécution de la sentence

Depuis le décret du 13 janvier 2011, le recours en annulation n’est plus suspensif d’exécution, mais le conseiller de la mise en état peut arrêter ou aménager l’exécution si elle est susceptible de léser gravement les droits de l’une des parties (C. pr. civ., art. 1526). En principe, le critère posé par l’article 1526, alinéa 2, du code de procédure civile renvoie à une analyse casuistique de la situation économique du créancier ou du débiteur (v. I. Michou, « L’exécution provisoire de la sentence internationale », in M. de Fontmichel et J. Jourdan-Marques [dir.], L’exécution des sentences arbitrales internationales, LGDJ, 2017, p. 119, n^os 15 s.). Deux ordonnances ajoutent leur pierre à l’édifice jurisprudentielle en la matière.

Dans l’affaire EPPOF (Paris, ord., 1^er déc. 2020, n° 20/08033, cité supra), le conseiller de la mise en état fait un rappel complet des principes applicables à l’arrêt de l’exécution contre une sentence internationale (v. déjà Paris, ord., 30 juin 2020, n° 20/04017, Compagnie de sécurité privée et industrielle, Dalloz actualité, 29 juill. 2020, obs. J. Jourdan-Marques). Prenant appui sur le rapport au Premier ministre relatif au décret du 13 janvier 2011, le juge énonce qu’« il ressort de ces éléments que l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution de la sentence, qui ne peut dépendre du caractère sérieux du recours en annulation, doit être apprécié strictement, sous peine de rendre ineffective l’absence d’effet suspensif du recours en annulation, quand bien même le texte de l’article 1526 précité ne cantonne pas expressément son bénéfice à une appréciation des seules conséquences économiques d’une exécution de la sentence pour l’une des parties ». Il ajoute que « cette interprétation stricte de l’article 1526, alinéa 2, conduit à subordonner le bénéfice de l’arrêt ou de l’aménagement à une appréciation in concreto de la lésion grave des droits que ladite exécution est susceptible de générer, de sorte que ce risque doit être, au jour où le juge statue, suffisamment caractérisé et qu’il ne saurait découler de l’article 1526 du code de procédure civile une faculté pour le juge d’accorder à une partie le droit de s’opposer à l’exécution d’une sentence pour un motif général, abstrait ou hypothétique, voire pour des conséquences manifestement excessives, ce critère n’étant pas identique à la lésion grave des droits requise par l’article 1526, alinéa 2 ». Enfin, il termine l’énoncé des fondements en soulignant qu’il « appartient à la partie qui invoque le bénéfice de l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution de la sentence de produire tous éléments de nature à établir que l’exécution de la sentence mettrait sa situation gravement en péril qu’elle soit économique ou autre, soit que la sentence précarise gravement sa situation, soit qu’il lui soit impossible de recouvrer les fonds en cas de succès du contentieux portant sur le contrôle de la sentence, soit qu’elle engendre toute autre lésion grave de ses droits, qu’il lui appartient de justifier ». En somme, la décision rappelle deux choses : la lésion grave doit être distinguée des conséquences manifestement excessives ; l’analyse se fait in concreto.

Les faits sont en revanche moins significatifs. Pour la première fois, et certainement pas la dernière, le débiteur invoque les circonstances dues au coronavirus pour étayer une situation précaire et un risque de cessation des paiements en cas d’exécution. Pour le juge, ce risque ne suffit pas à établir le caractère « gravement lésionnaire » de l’exécution. Autrement dit, il est insuffisant de plaider un risque ou le caractère inopportun de l’exécution : il faut démontrer concrètement en quoi l’exécution entraîne une lésion grave aux droits d’une partie. Il faut bien admettre que la distinction est fuyante. Elle justifie en l’espèce un rejet de la demande d’arrêt.

Néanmoins, il faut rappeler que la compétence pour trancher la question de l’arrêt de l’exécution incombe soit au premier président, soit au conseiller de la mise en état. Peut-on envisager une stratégie, visant à favoriser la saisine de l’un plutôt que de l’autre ? Difficile à dire. Pour autant, dans une affaire Couach (Paris, ord. prés., 4 nov. 2020, n° 20/09273), la partie a saisi le premier président d’une demande d’arrêt de l’exécution, avec plus de succès. La demande porte sur deux aspects différents : d’une part, sur la libération de fonds séquestrés entre les mains du bâtonnier de Paris ; d’autre part, sur des saisies-attributions sur les comptes bancaires du débiteur. Sur le séquestre, le délégué du premier président ne trouve rien à redire, dès lors qu’il estime que les sommes consignées proviennent du patrimoine du créancier. Il n’y a donc pas lieu d’arrêter la libération de fonds sur lesquels le débiteur ne dispose d’aucun droit. En revanche, sur les saisies-attribution, le juge accepte d’arrêter l’exécution. D’abord, il constate que « la mesure d’exécution n’a pas encore produit ses effets et n’est donc pas consommée » : time is of the essence. Ensuite, il signale la situation économique « très précaire » du débiteur, établie par la production d’une analyse d’un cabinet d’expertise comptable sur sept exercices « tous largement déficitaires ». Enfin, il caractérise le risque de non-restitution des fonds : absence de biens en France et absence d’activité économique réelle du créancier. Surtout, et c’est à signaler, la cour constate l’absence de convention d’entraide judiciaire avec la Turquie et « les relations diplomatiques extrêmement tendues à l’heure actuelle entre la France et la Turquie » pour achever de se convaincre.

2. L’appel-nullité contre une mesure d’administration de l’arbitrage (!)

L’arrêt ITOC est intéressant (Paris, 20 oct. 2020, n° 19/05231). Dans le cadre de la procédure arbitrale, les parties s’opposent sur l’audition de certains témoins. En conséquence, le tribunal arbitral a rendu une ordonnance de procédure pour régler cette question et déterminer les témoins susceptibles d’être entendus. Cette décision est-elle susceptible de recours ? Non, selon la cour, qui énonce que « cette décision par laquelle les arbitres se prononcent sur les auditions susceptibles d’être organisées ne tranche en aucune manière tout ou partie du litige au fond qui oppose les parties, la compétence ou bien encore un incident de procédure mettant fin à l’instance ». Par cette réponse, la cour reprend la définition de la sentence arbitrale posée par l’arrêt Sardisud (Paris, 25 mars 1994, Sardisud, Rev. arb. 1994. 391, note C. Jarrosson). Elle en conclut que « cette “ordonnance de procédure” ne constitue donc pas une sentence, mais une simple mesure d’administration de l’arbitrage non susceptible de recours ».

En réalité, derrière cette question se cache le débat relatif à la qualification des mesures d’instruction. Le droit de l’arbitrage considère classiquement que les mesures d’instruction relèvent de l’ordonnance de procédure. Cette dernière position est partagée par la jurisprudence judiciaire (en matière d’expertise, v. Paris, 25 mars 1994, Sardisud, préc. ; Civ. 1^re, 17 juin 2009, Crédirente, Rev. arb. 2009. 741 [1^re esp., 2^e décis.], note C. Chainais ; Civ. 2^e, 6 déc. 2001, Petit-Perrin, Rev. arb. 2002. 697, note J. Ortscheidt ; Procédures 2002, n° 27, obs. H. Croze) et arbitrale (pour l’audition des témoins, v. ord. CCI rendue dans l’affaire 7170, 1992, JDI 1993. 1082, note D. Hascher ; pour la nomination d’un expert, v. ord. CCI rendue dans l’affaire 5082, 1988, JDI 1993. 1072 [2^e esp.], note D. Hascher) ainsi que la doctrine (S. Jarvin, Les décisions de procédure des arbitres peuvent-elles faire l’objet d’un recours juridictionnel ?, Rev. arb. 1998. 611, spéc. p. 617 s. ; F.-X. Train, Reconnaissance et exécution des sentences arbitrales étrangères : le droit français au prisme de la Convention de New York, RIDC 2014. 249, n° 12, François-Xavier Train considère que la qualification d’ordonnance « ne suscite pas de difficulté lorsqu’il s’agit de décisions […] ordonnant une expertise »). Il n’est pas étonnant de voir la qualification de sentence écartée. En l’espèce, elle l’est au profit de la qualification de « mesure d’administration de l’arbitrage » qui fait, à notre connaissance, l’objet d’une première consécration jurisprudentielle après avoir été appelée de ses vœux par la doctrine (P. Duprey et C. Fouchard, note ss Paris, 26 févr. 2013, Rev. arb. 2014. 82, n° 7 ; C. Chainais, note ss Paris, 29 nov. 2007, Civ. 1^re, 17 juin 2009 ; Paris, 3 juill. 2008 ; Paris, 25 sept. 2008, Rev. arb. 2009. 741, spéc. p. 759 : l’auteur parle de « mesure d’administration arbitrale » ; J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, op. cit., n^os 101 s.).

Toutefois, toutes les mesures d’instruction n’ont pas exactement la même portée. Certaines sont susceptibles de léser immédiatement et gravement les droits des parties, à tel point que l’on peut préconiser une qualification de sentence (J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2017, n^os 105 s.). Or il est intéressant de constater que, sans retenir une telle qualification, la cour d’appel envisage l’ouverture d’une voie de recours contre cette mesure d’administration de l’arbitrage. Pour cela, elle énonce que, « si en droit français l’existence d’un excès de pouvoir est susceptible de rendre recevable un appel-nullité à l’encontre d’une mesure d’administration judiciaire, encore faut-il que le grief formulé à l’encontre de la mesure querellée permette de caractériser un tel excès de pouvoir », avant de rejeter le recours au motif que « la seule violation du principe du contradictoire ne constitue pas une méconnaissance par l’arbitre de l’étendue de ses pouvoirs de sorte qu’elle ne peut caractériser un excès de pouvoir ». Si le recours est rejeté en l’espèce, il est clair que la cour d’appel l’envisage, sur le fondement de l’excès de pouvoir. C’est donc un « recours en annulation-nullité » qui voit potentiellement le jour avec cette décision. On peut regretter cette porte ouverte, qui pourrait donner lieu à une avalanche de contestations. En réalité, la question véritablement importante n’est pas celle d’un éventuel excès de pouvoir (parfaitement hypothétique), mais celle de l’exercice d’une prérogative juridictionnelle par l’arbitre. Néanmoins, lorsque l’arbitre exerce une prérogative juridictionnelle, c’est une qualification de sentence qu’il faut retenir, et pas seulement un recours en annulation-nullité fondée sur un excès de pouvoir. En revanche, à défaut d’exercice d’une prérogative juridictionnelle, aucune voie de recours ne doit être ouverte.

Quoi qu’il en soit, cette nouvelle voie de recours posera une double question. Premièrement, comment définir l’excès de pouvoir ? À cet égard, on est tenté de renvoyer vers un précédent arrêt (Paris, 26 févr. 2020, n° 19/22834, Dalloz actualité, 4 mai 2020, obs. J. Jourdan-Marques), qui a énoncé : « Il est de principe qu’il y a excès de pouvoir lorsque le juge s’arroge des attributions que le dispositif normatif lui refuse ou lorsqu’il refuse d’exercer les compétences que la loi lui attribue. La violation de règles de fond ou de procédure, même lorsqu’il s’agit de la violation d’un principe essentiel de procédure, tel celui du contradictoire ou de la méconnaissance de l’objet du litige, ne constitue pas un excès de pouvoir, mais une simple erreur de droit. Il en est de même en cas d’absence de motivation ou de motivation insuffisante ». Reste à savoir si cette définition sera confirmée. Deuxièmement, quels griefs seront invocables contre la mesure d’administration de l’arbitrage ? A priori, la recevabilité et le bien-fondé du recours sont intimement liés : si le recours en annulation-nullité est recevable, c’est que l’excès de pouvoir est caractérisé et que l’acte doit être annulé. Autrement dit, il ne devrait pas être nécessaire de s’inscrire ensuite dans les cas d’ouverture du recours prévus par les articles 1492 et 1520 du code de procédure civile.

B. Aspects substantiels des recours contre la sentence

1. La compétence

C’était malheureusement à prévoir. L’arrêt Rusoro (Paris, 29 janv. 2019, n° 16/20822, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ; JDI 2020. 199, note H. Ascencio ; Gaz. Pal. 2019, n° 24, p. 21, obs. D. Bensaude ; Cah. arb. 2019. 87, note T. Portwood et R. Dethomas ; Rev. arb. 2019. 250, note M. Audit ; ibid. 584, note M. Laazouzi) a ouvert une voie d’eau dans le contrôle de la compétence (à laquelle vient désormais s’ajouter celle de l’arrêt Schooner…). La cour d’appel, prise à son propre piège, aura bien du mal, sauf à se dédire, à refermer la porte.

De quoi parle-t-on ? Pour rappel, dans l’arrêt Rusoro, un TBI prévoit un délai pour permettre à l’investisseur de présenter ses demandes devant un tribunal arbitral. Assez simplement, il s’agit de savoir s’il faut retenir une qualification de recevabilité ou de compétence pour cette question. Alors que tout indique qu’une question de prescription doit s’analyser en termes de recevabilité – excluant ainsi un examen par le juge de l’annulation –, la cour d’appel a retenu une qualification de compétence. Certes, on aura pu dire de cet arrêt qu’il doit être lu comme révélant une spécificité de l’arbitrage d’investissements, lié aux modalités des rédactions des TBI. Il n’en demeure pas moins que, dans le recours en annulation, toute faille doit être exploitée lorsque l’on cherche à remettre en cause une sentence.

On est donc à peine étonné de voir un demandeur à l’annulation tenter de forcer le passage pour faire qualifier de compétence ce qui devrait, normalement, être balayé d’un revers de la main (Paris, 1^er déc. 2020, n° 19/08691, Qatar c. Keppel Seghers Engineering Singapore). En l’espèce, il s’agit d’une banale clause règlement amiable du différend préalable à la saisine du tribunal arbitral, qualifiée de longue date de condition de recevabilité (Paris, 28 juin 2016, n° 15/03504, Rev. arb. 2016. 1157, note J. Barbet ; Gaz. Pal. 2016. 37, obs. D. Bensaude). C’était sans compter l’effet Rusoro. Pour le requérant, « les parties, en stipulant une telle clause, ont entendu limiter le champ d’application ratione materiae de la clause compromissoire et, partant la compétence ratione materiae du tribunal arbitral ». On le voit, la tentation est forte de faire entrer toute exigence contractuelle de recevabilité dans le champ de la compétence (et pourquoi, d’ailleurs, s’arrêter aux exigences contractuelles ?).

Face à cette argumentation, la solution de la cour d’appel est naturellement très attendue. Et force est de constater qu’on est loin d’une réponse ferme.

Les faits de l’espèce sont importants. Les conditions générales contractuelles contiennent une clause dans laquelle on trouve cette procédure préalable applicable aux réclamations. Figure également dans cette disposition une clause attributive de juridiction au profit des tribunaux du Qatar. La clause compromissoire, quant à elle, a été ajoutée par un amendement aux conditions contractuelles. Pour le demandeur, la convention d’arbitrage s’insère dans la clause de règlement des litiges du contrat principal et exige le passage par la procédure amiable. Or, à cet égard, la cour d’appel écrit noir sur blanc qu’« analysé en ces termes, ce moyen est bien recevable ». Comment, dès lors, ne pas y voir une consécration de la qualification de compétence pour une clause de mode amiable préalable à la saisine d’un tribunal arbitral ? Comment, demain, ne pas s’attendre à une consécration identique pour toute autre clause contractuelle, par exemple, une clause relative à la prescription ? Comment ne pas craindre, après-demain, l’éviction du critère de la clause contractuelle et voir basculer l’intégralité des questions de recevabilité sous l’angle de la compétence ?

Néanmoins, l’analyse de la cour ne s’arrête pas là. Elle constate qu’il y a un doute quant à l’articulation entre la clause issue des conditions générales contractuelles et la clause compromissoire ajoutée par l’amendement aux conditions contractuelles. Elle énonce qu’il n’est « nullement indiqué dans l’accord qui la contient qu’elle aurait vocation à s’insérer dans le descriptif précité et à se substituer au seul article 20.4 des conditions générales ». Elle en déduit que « quand bien même cette clause n’a pas vocation à supprimer le processus mis en place préalablement par les parties […], le non-respect de ce processus ne saurait conduire à limiter, au regard de la généralité des termes de la clause compromissoire, la compétence du tribunal arbitral, sans préjudice de l’appréciation par ce dernier de la recevabilité des demandes ». Autrement dit, c’est uniquement parce qu’il y a un doute dans l’articulation entre la clause de règlement amiable et la clause compromissoire, et grâce à la généralité de cette dernière qu’en l’espèce, la qualification de compétence est écartée. A contrario, c’est une confirmation supplémentaire qu’une clause de règlement amiable préalable articulée avec une clause compromissoire dans un contrat pourra, désormais, entrer dans le périmètre d’examen relatif à la compétence. L’effet Rusoro a donc commencé à détricoter méthodiquement la distinction classique entre compétence et recevabilité.

2. Le respect par l’arbitre de sa mission

a. L’ultra petita

Le grief d’ultra petita n’est pas si fréquemment retenu par la jurisprudence. Pour ce qui est du montant des demandes, il impose simplement aux arbitres de ne pas accorder plus que ce qu’il leur a été demandé. C’est finalement une application de l’article 4 du code de procédure civile à l’arbitrage. Dans l’arrêt Keppel (Paris, 1^er déc. 2020, n° 19/08691, préc.), la situation est particulièrement intéressante, car, parmi de nombreux postes de préjudices dont la réparation est demandée, les arbitres ont accordé, pour l’un, la somme de 2 591 892,98 QAR au lieu de 2 572 826,64 QAR. Ainsi, une somme de 21 000 QAR environ a été accordée en plus de ce qui a été demandé par les parties, ce qui représente environ 1 % de ce poste de préjudice, moins de 0,02 % du montant total de la condamnation et moins de 0,006 % du montant total des demandes.

Pour tenter de sauver la sentence d’une annulation partielle, le défendeur invoque deux arguments : que, malgré la demande chiffrée, il était demandé au tribunal une condamnation « aux sommes qu’il jugerait appropriées » ; que le dépassement du montant ne tombe pas sous le coup de l’ultra petita lorsque le montant ne dépasse pas le montant de la demande globale.

Malheureusement, les deux arguments sont rejetés et la sentence est annulée partiellement. D’une part, la cour juge que la formule invitant le tribunal à une condamnation à des sommes qu’il pourrait évaluer « n’autorise nullement le tribunal à aller au-delà des sommes demandées, mais seulement à accorder le cas échéant une somme différente dans la limite de ce plafond ». D’autre part, elle considère que lorsque la demande est formulée « poste par poste » et que le tribunal tranche « poste par poste », c’est à ce niveau que l’examen de l’ultra petita doit être examiné. L’une et l’autre de ces appréciations sont convaincantes. On ajoutera que le caractère véniel du dépassement, comme c’est le cas en l’espèce, n’y change rien. L’arbitre doit respecter méticuleusement les demandes des parties et ne jamais dépasser, poste par poste, le montant demandé.

b. Le respect des règles procédurales

Lorsque les parties déterminent des règles procédurales applicables, le non-respect de celles-ci entraîne-t-il l’annulation de la sentence ? La jurisprudence l’admet depuis longtemps (Paris, 1^er juill. 1999, Sté Braspetro Oil Services [Brasoil] c. GMRA, Rev. arb. 1999. 834, note C. Jarrosson). Cependant, la question qui demeure est de savoir si la seule violation de ces règles est susceptible d’entraîner l’annulation où s’il est nécessaire d’établir un grief ? La doctrine se prononce le plus souvent en faveur de la nécessité d’un grief (A. Pinna, L’autorité des règles d’arbitrage choisies par les parties, Cah. arb. 2014. 9 ; P. Giraud, La conformité de l’arbitre à sa mission, thèse, ss la dir. de C. Jarrosson, Paris 2, 2014, n° 483), mais les décisions ne sont pas fréquentes. Deux arrêts viennent, coup sur coup, confirmer expressément cette solution.

Dans l’arrêt ITOC, il est reproché aux arbitres de ne pas avoir respecté les règles procédurales arrêtées par les parties (Paris, 20 oct. 2020, n° 19/05231, ITOC). De façon tout à fait classique, l’arrêt retient que « le tribunal arbitral s’écarte de sa mission s’il ne respecte pas les règles procédurales qui ont été arrêtées par les parties » (en dernier lieu, v. Paris, 23 juin 2020, n° 18/09652, Ginkgo, Dalloz actualité, 29 juillet 2020, obs. J. Jourdan-Marques). En revanche, l’arrêt ajoute que « cet écart, en ce qu’il porte sur une règle procédurale, ne saurait emporter l’annulation de la sentence que si l’irrégularité procédurale avait été soulevée préalablement devant le tribunal arbitral et s’il est établi qu’il a pu causer à une partie un grief ou qu’il a eu une incidence sur l’issue du litige ». C’est une solution globalement identique, bien que rédigée différemment, qui est retenue dans l’affaire Sterling Merchant Finance (Paris, 1^er déc. 2020, n^os 19/09347, 19/09352, 19/09554 et 19/09725, Sterling Merchant Finance). Le requérant invoque une violation des IBA rules concernant les demandes de production de documents. La cour rappelle qu’« il n’entre pas dans les pouvoirs du juge de l’annulation de sanctionner une mauvaise application des règles de procédure choisies par les parties, sauf à ce que l’application alléguée comme étant erronée emporte une violation du principe de la contradiction ».

c. L’utilisation de ses pouvoirs par l’arbitre

Dans l’arrêt Keppel (Paris, 1^er déc. 2020, n° 19/08691, préc.), et alors que les arbitres ont reçu mission de statuer en droit, la cour rappelle une définition tout à fait intéressante de l’amiable composition, déjà esquissée précédemment (Paris, 23 janv. 2018, n° 16/12618, D. 2018. 2448, obs. T. Clay  ; Paris, 19 nov. 2019, n° 17/20392, Oc’Via, Dalloz actualité, 14 janv. 2020, obs. V. Chantebout ; ibid., 6 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay ). Elle souligne que « l’amiable composition est une renonciation conventionnelle aux effets et au bénéfice de la règle de droit, les parties perdant la prérogative d’en exiger la stricte application et les arbitres recevant corrélativement le pouvoir de modifier ou modérer les conséquences des stipulations contractuelles dès lors que l’équité ou l’intérêt commun bien compris des parties l’exige ».

Dans l’arrêt Sterling Merchant Finance (Paris, 1^er déc. 2020, n^os 19/09347, 19/09352, 19/09554 et 19/09725, préc), la cour examine le raisonnement du tribunal arbitral pour vérifier qu’il a bien statué en droit. Après avoir rappelé les principales étapes du raisonnement du tribunal, la cour retient que « loin de statuer en équité pour examiner le principe d’une rémunération variable due, le tribunal arbitral s’est appuyé sur le contrat dont il a interprété les clauses contractuelles pour admettre le droit de la société Sterling au bénéfice d’une telle rémunération, sans nullement modifier l’économie du contrat en substituant aux obligations contractuelles des obligations nouvelles ne répondant pas à l’intention commune des parties ». Elle ajoute que « la République algérienne ne saurait considérer que le tribunal arbitral s’est ainsi comporté en amiable compositeur alors que ce comportement ne saurait à lui seul résulter d’une interprétation du contrat dont elle considère qu’elle n’est pas conforme à sa thèse au risque de sanctionner sous couvert du non-respect de la mission de l’arbitre, une mauvaise appréciation des termes du contrat et donc un mal jugé par le tribunal arbitral ». Pour autant, la sentence est tout de même partiellement annulée. En effet, si le principe de la rémunération a bien été examiné en droit, le montant de celle-ci l’a été en équité. Le tribunal arbitral a notamment jugé que « le tribunal privilégie l’équité, car il serait illogique et injuste d’accorder à la demanderesse la totalité de la rémunération variable pour un résultat qui n’a pas été atteint uniquement grâce à sa contribution ». La cour constate dès lors que « le tribunal s’est délibérément et expressément fondé sur l’équité pour évaluer le montant de la rémunération variable ». L’arrêt rappelle utilement que si le tribunal arbitral est libre d’interpréter le contrat, il ne peut convoquer l’équité pour en modifier le sens.

Dans un arrêt ayant un très faible intérêt (Paris, 24 nov. 2020, n° 18/06448, Bouygues Bâtiment Île-de-France), rédigé de façon inhabituelle pour une décision du pôle 1, chambre 1 (mais en l’absence de sa présidente), il est reproché aux arbitres d’avoir « délégué » leur pouvoir juridictionnel aux experts. On sait en effet que certaines questions sont éminemment complexes et que, en dépit de leurs qualités, les arbitres ne sont pas toujours en mesure d’apprécier certaines données dans toute leur technicité. Ceux-ci peuvent avoir tendance à s’en remettre aveuglément aux experts, ce qui conduit à refuser de mener la mission qui leur est confiée. En l’espèce, le moyen est écarté. La cour constate « le tribunal arbitral n’a pas délégué son pouvoir juridictionnel, mais a procédé à une appréciation des circonstances et des demandes, en prenant en considération les moyens développés par les parties et en faisant siennes les constatations des experts relatives aux travaux supplémentaires, sous réserve des aspects qu’ils n’avaient pas encore analysés, et ce en confrontant la solution retenue aux exigences de l’équité ». La ligne à suivre, équilibrée, semble être la suivante : oui pour s’approprier les conclusions d’un rapport d’expertise, mais à condition d’examiner l’ensemble des arguments des parties et, lorsque c’est la mission qui leur est confiée, confronter la solution à l’équité.

3. Le principe du contradictoire

Dans l’affaire Sterling Merchant Finance (Paris, 1^er déc. 2020, n^os 19/09347, 19/09352, 19/09554 et 19/09725, préc.), plusieurs griefs relatifs à une violation de la contradiction sont soulevés. La cour rappelle que « le principe de la contradiction fait obstacle à ce qu’une décision soit rendue sans que chaque partie ait été en mesure de faire valoir ses prétentions de fait et de droit, de connaître les prétentions de son adversaire et de les discuter. Il est interdit également que des écritures ou des documents soient portés à la connaissance du tribunal arbitral sans être également communiqués à l’autre partie, et que des moyens de fait ou de droit soient soulevés d’office sans que les parties aient été appelées à les commenter ». En l’espèce, il est reproché à une partie d’avoir utilisé, lors de l’audience, un Powerpoint, lequel n’a pas été communiqué à la partie adverse, qui n’est pas comparante. La cour rejette le moyen, aux motifs que la partie a été régulièrement invitée à comparaître, que le document est simplement illustratif et que son utilisation est conforme à l’invitation du tribunal arbitral.

4. L’ordre public international

L’ordre public international ne doit pas devenir le filon pour remettre en cause les sentences arbitrales. La jurisprudence en a bien conscience, et écarte régulièrement des griefs qui ne sauraient être invoqués sur ce fondement. En revanche, lorsque le débat glisse sur le terrain de la corruption, les chances de survie de la sentence sont devenues très faibles.

a. La loyauté procédurale

On signalera simplement, mais ce point est loin d’être dépourvu d’intérêt, que la cour d’appel de Paris reconnaît dans l’arrêt Sécuriport (Paris, 27 oct. 2020, n° 19/04177) que la loyauté probatoire n’est pas un principe d’ordre public international, sauf à ce qu’elle soit constitutive d’une fraude procédurale. Voilà qui vient encore réduire le champ des griefs invocables dans le cadre de l’ordre public international. On peut s’en réjouir, dès lors qu’un contrôle approfondi de l’ordre public international se justifie d’autant mieux lorsque les principes examinés sont limités.

b. La corruption

Depuis quelques années, la corruption dévaste tout sur son passage. Ce sont deux arrêts de la cour d’appel de Paris qui ont été rendus sur cette question, avec des solutions radicalement opposées pour des faits relativement proches. Une étude conjointe est donc intéressante. Elle l’est d’autant plus que ces deux arrêts présentent un point commun qui les distingue du reste de la jurisprudence récente : la corruption n’est pas invoquée dans le cadre de l’exécution d’un contrat d’intermédiaire (comme dans Alstom ou Samwell, v. Paris, 10 avr. 2018, n° 16/11182, Alstom, D. 2018. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; RTD com. 2020. 283, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2018. 574, note E. Gaillard ; Paris, 28 mai 2019, n° 16/11182, Alstom, D. 2019. 1956, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; ibid. 2435, obs. T. Clay ; RTD com. 2020. 283, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2018. 574, note E. Gaillard ; Cah. arb. 2018. 465, note A. Pinna ; Paris, 15 sept. 2020, n° 19/09058, Samwell, Dalloz actualité, 19 oct. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay ), mais directement dans le cadre d’un contrat conclu avec l’État. L’arrêt est plutôt à rapprocher de celui rendu dans l’affaire République démocratique du Congo c. Customs and Tax Consultancy (Paris, 16 mai 2017, n° 15/17442, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; RTD com. 2020. 283, obs. E. Loquin  ; JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; Rev. arb. 2018. 248, note J.-B. Racine), voire dans l’affaire Belokon (Paris, 21 févr. 2017, n° 15/01650, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; RTD com. 2019. 42, obs. E. Loquin ; ibid. 2020. 283, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2017. 915, note S. Bollée et M. Audit ; JCP 2017. Doctr. 1326, obs. C. Seraglini ; Cah. arb. 2017. 668, note B. Poulain ; ASA 2017. 551, note L.-C. Delanoy).

Le premier arrêt, d’un point de vue chronologique, a été rendu par la chambre commerciale internationale à la cour d’appel de Paris (CCIP-CA) le 27 octobre 2020 dans une affaire République du Bénin contre Sécuriport (Paris, 27 oct. 2020, n° 19/04177, Sécuriport). Les faits concernent un contrat conclu entre les deux parties pour la mise en place de systèmes de contrôle des passagers aux aéroports. À la suite d’un changement de gouvernement (et moins de six mois après la conclusion du premier contrat), le conseil des ministres du Bénin a décidé de mettre fin au contrat. C’est dans ce contexte qu’un tribunal arbitral a été saisi par Sécuriport. Après avoir écarté les allégations de corruption, le défendeur a été condamné à indemniser le demandeur. Le recours porte sur la question de la conformité de la sentence à l’ordre public international.

Le deuxième arrêt a été rendu par le pôle 1, chambre 1, de la cour d’appel de Paris le 17 novembre 2020 dans une affaire État de Libye contre Sorelec (Paris, 17 nov. 2020, n° 18/02568, Sorelec, D. 2020. 2484, obs. T. Clay ). Le litige porte sur un contrat conclu en 1979 pour la construction d’écoles et de logements. Plusieurs différends ont émaillé l’exécution du contrat, donnant lieu à la conclusion du plusieurs protocoles, dont un en 2003, fixant une créance au profit de Sorelec. Se référant aux termes de ce dernier protocole, Sorelec a introduit, en 2013, une demande d’arbitrage fondée sur un traité bilatéral d’investissements franco-libyen, pour un montant de 109 238 764 €, outre les intérêts. Au cours de la procédure d’arbitrage, Sorelec a sollicité l’homologation du nouveau protocole d’accord et d’arrangement relatif à la procédure d’arbitrage signée les 27 et 29 mars 2016 avec l’État de Libye, représenté le ministre de la Justice du gouvernement provisoire émanant du parlement. Par ce Protocole, l’État de Libye s’engage à payer à Sorelec la somme de 230 000 000 € dans les quarante-cinq jours de la notification de la sentence et, en cas de non-règlement dans les quarante-cinq jours de la notification de la sentence, prévoit que le tribunal arbitral rendra une sentence finale condamnant le défendeur à payer la somme de 452 042 452,85 €. Par une sentence du 20 décembre 2017, le tribunal arbitral a homologué l’accord et, par une sentence du 10 avril 2018, a prononcé la condamnation de l’État libyen dans les termes prévus par le protocole, faute de paiement de la somme de 230 000 000 €. Les deux sentences ont fait l’objet d’un recours en annulation formé par la Libye. Néanmoins, seule la première sentence est examinée par la cour d’appel. Le recours ne porte pas exclusivement sur la question de la conformité de la sentence à l’ordre public international, mais nous nous y limiterons.

Deux remarques préliminaires peuvent être faites à propos de l’affaire Sorelec.

D’abord, contrairement à l’affaire Sécuriport, les allégations de corruption n’ont pas été formulées devant les arbitres au stade de la sentence partielle. Pire, elles ne l’ont pas non plus été avant la reddition de la sentence finale (le 10 avril 2018), alors que celle-ci a été rendue postérieurement à l’exercice du recours contre la sentence partielle (le 26 janvier 2018). Logiquement, la cour rappelle que le « juge étatique chargé du contrôle [peut] apprécier le moyen tiré de la contrariété à l’ordre public international alors même qu’il n’a pas été invoqué devant les arbitres et que ceux-ci ne l’ont pas mis dans le débat ». Cette formule n’est pas nouvelle (Paris, 14 juin 2001, Tradigrain, Rev. arb. 2001. 773, note C. Seraglini) et est régulièrement reprise (Paris, 3 juin 2020, n° 19/07261, TCM, Dalloz actualité, 29 juill. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 1970, obs. S. Bollée  ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay ). Elle est logique, dès lors qu’il s’agit d’un grief destiné à s’assurer d’une absence de violation par la sentence d’intérêts publics. On reste néanmoins gêné de voir une partie s’en sortir à bon compte avec de telles manœuvres et d’encaisser, au passage, 150 000 € d’article 700. Certes, on ne peut pas traiter un État souverain comme un opérateur du commerce international classique, mais on espère que d’autres moyens pourront être trouvés pour contrecarrer ces stratégies procédurales.

Ensuite, la configuration de l’affaire Sorelec est particulière. La première sentence est une sentence « d’homologation » du protocole conclu entre les parties. Autrement dit, c’est une sentence d’accord-parties (sur lesquelles, v. P. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, 1996, n^os 1364 s.). Or la question de la qualification d’acte juridictionnel de ces sentences n’est pas certaine. En jurisprudence, la Cour de cassation a rendu une décision ambiguë sur la qualification des décisions d’accord-parties. Elle y affirme que « la simple constatation, dans le dispositif de la décision, de l’accord des parties, sans aucun motif dans le corps de celle-ci, ne peut s’analyser en un acte juridictionnel » (Civ. 1^re, 14 nov. 2012, n° 11-24.238, D. 2012. 2991, obs. T. Clay ; RTD com. 2013. 476, obs. E. Loquin ; JCP 2012. Doctr. 1354, § 2, obs. J. Ortscheidt ; D. 2012. 2991, obs. T. Clay ; Gaz. Pal. 2013, n° 6-8, p. 21, obs. D. Bensaude). En doctrine, les avis sont partagés (en faveur, v. J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, op. cit., n^os 78 s. ; en défaveur, v. E. Loquin, note ss Civ. 1^re, 14 nov. 2012, RTD com. 2013. 476 ). On aurait aimé que la cour d’appel soit saisie de cette question, d’autant qu’elle conditionne la recevabilité du recours. En tout état de cause, l’arbitre est censé contrôler le contenu de l’accord avant d’apposer sa signature. Il est néanmoins difficile de savoir si ça n’a pas été fait ou si les arbitres n’ont rien trouvé à redire à l’accord.

Pour le reste, on remarque que les deux arrêts utilisent un appareil normatif proche et qui s’inscrit dans la lignée de la jurisprudence récente. Les trois premiers paragraphes de la motivation des deux décisions sont identiques et connus (Paris, 28 mai 2019, n° 16/11182, Alstom, préc.) : « La lutte contre la corruption est un objectif poursuivi, notamment, par la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption du 17 décembre 1997, entrée en vigueur le 15 février 1999, et par la Convention des Nations unies contre la corruption faite à Mérida le 9 décembre 2003, entrée en vigueur le 14 décembre 2005. Suivant le consensus international exprimé par ces textes, la corruption d’agent public, qu’il soit national ou étranger, consiste à offrir à celui-ci, directement ou indirectement, un avantage indu, pour lui-même ou pour une autre personne ou entité, afin qu’il accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte dans l’exercice de ses fonctions officielles, en vue d’obtenir ou de conserver un marché ou un autre avantage indu, en liaison avec des activités de commerce international. La prohibition de la corruption d’agents publics est au nombre des principes dont l’ordre juridique français ne saurait souffrir la violation même dans un contexte international. Elle relève en conséquence de l’ordre public international ». D’autres passages, sans être rédigés de façon parfaitement semblable, renvoient à des idées similaires. Dans les deux arrêts, il est rappelé qu’il revient au juge d’apprécier si « la reconnaissance ou l’exécution de la sentence viole de manière manifeste, effective et concrète l’ordre public international ». De même, la possibilité d’apporter la preuve par des « indices graves, précis et concordants » est mentionnée par l’une et l’autre des décisions. Néanmoins, on note déjà la formulation opposée sur un point : l’arrêt Sécuriport utilise une formule négative (« l’annulation de la sentence n’est encourue que s’il est démontré par des indices graves, précis et concordants ») alors que l’arrêt Sorelec utilise une formule plus positive (« l’annulation de la sentence partielle en cause est encourue s’il est démontré par un faisceau d’indices suffisamment graves, précis et concordants »). Faut-il y voir une anticipation du résultat final ou une approche fondée sur des présupposés distincts ? Difficile à dire. Enfin, les deux arrêts expliquent qu’il ne leur appartient pas de réviser au fond la sentence, mais d’examiner les indices qui leur sont soumis pour s’assurer de l’absence d’indices portant sur la corruption. On reste sceptique face à cet exercice d’équilibrisme, qui ressemble à une fausse pudeur. En réalité, il nous semble qu’il faut choisir : soit le juge de l’annulation est juge du contrat, et la sentence est indifférente puisqu’elle n’est même pas examinée ; soit le juge de l’annulation est juge de la sentence, et il faut bien admettre que pour réaliser son examen, il doit s’émanciper du principe de non-révision au fond.

Qu’en est-il des critères de l’examen ? La situation étant trop différente entre un contrat d’intermédiaire et un contrat directement conclu avec l’État, la cour d’appel se retrouve dans l’impossibilité d’appliquer les sept critères posés par l’arrêt Alstom pour caractériser la corruption. Elle est donc dans l’obligation de réfléchir dans le cadre de critères distincts. C’est sur ce point que les arrêts divergent : s’ils s’interrogent sur des critères identiques, ils en tirent des conclusions diamétralement opposées.

On peut d’abord évoquer les éléments considérés comme indifférents.

Dans l’affaire Sécuriport, la cour d’appel considère qu’il importe peu que l’État du Bénin « n’explique pas dans ses écritures la nature de l’avantage dont il aurait été question ni qui en a été le bénéficiaire ». Elle ajoute que « la mauvaise foi de l’État du Bénin est indifférente ». La première réserve se justifie par l’idée selon laquelle la preuve parfaite de la corruption est difficile à établir et que certains éléments peuvent rester occultes, notamment les bénéficiaires de la corruption. La seconde est moins claire et peut renvoyer à une diversité de comportements.

Justement, dans l’affaire Sorelec, la mauvaise foi de l’État libyen prend diverses formes. On a déjà signalé que le moyen tiré de la corruption n’a jamais été présenté devant le tribunal arbitral, même après l’exercice du recours en annulation contre la sentence partielle. Mais l’arrêt va plus loin. En effet, il retient qu’il n’y a pas lieu « eu égard au caractère occulte de cette activité, d’exiger que l’État de Libye ait engagé des poursuites pénales ». On peut considérer que la solution est logique, dès lors que cela équivaut à rappeler la difficulté d’identifier les bénéficiaires. Néanmoins, c’est oublier que, dans l’arrêt, toute l’argumentation est tournée autour du comportement du ministre de la Justice du gouvernement provisoire. Difficile, dès lors, de considérer que la cheville ouvrière de l’acte de corruption n’est pas identifiable. En outre, une telle analyse est à mettre en parallèle avec la jurisprudence antérieure. Dans l’affaire Belokon, la cour d’appel a retenu que « la circonstance que les poursuites engagées par les autorités kirghizes en 2010 n’aient pas encore débouché sur un procès au fond est dénuée de pertinence. Considérant, au demeurant, que la durée de l’instruction n’apparaît pas, en l’occurrence, manifestement disproportionnée, dès lors que les faits de blanchiment donnent lieu, par nature, à des montages opaques et complexes impliquant de multiples sociétés off shore et, qu’en outre, la plupart des personnes poursuivies dans le dossier pénal en cause ont quitté le territoire kirghiz ». Certes, les poursuites n’ont pas abouti, mais elles ont été engagées, ce qui montre, à tout le moins, que l’État ne reste pas les bras croisés chez lui tout en plaidant la corruption pour s’opposer à la sentence arbitrale. C’est une chose de dire que le contrôle du juge français est indépendant des procédures pénales ; c’en est une autre que d’affirmer que l’absence de procédure pénale est parfaitement indifférente, encore plus quand c’est l’État lui-même qui se prévaut de la corruption. Comme le signale Thomas Clay, dans cette situation, l’État gagne à tous les coups (T. Clay, obs. ss Paris, 17 nov. 2020, D. 2020. 2484 ).

Examinons maintenant les éléments utilisés au titre d’éventuels indices. Ils sont, pour l’essentiel, au nombre de quatre : la situation du pays ; la procédure suivie pour la conclusion du contrat ; le caractère précipité de la conclusion du contrat ; les termes du contrat.

Premièrement, dans l’affaire Sorelec, la cour se focalise sur la situation politique de la Libye (aucun argument équivalent ne ressort de l’arrêt Sécuriport, quand bien même la situation de corruption est évoquée par la République du Bénin dans ses prétentions). Cet indice renvoie à celui posé par l’arrêt Alstom, selon lequel il faut tenir compte du fait « que le pays en cause ou certains secteurs d’activités de ce pays soient notoirement corrompus ». Sur ce point, il est vrai que le contrat a été conclu en mars 2016, précisément au moment où la Libye se dotait d’un nouveau gouvernement d’entente nationale. Il est certain que la conclusion d’un protocole d’accord au beau milieu d’une période de transition aussi importante est un indice non négligeable. En revanche, on est plus sceptique sur l’utilisation de données datant de 2013, c’est-à-dire antérieures au début de la deuxième guerre civile libyenne, pour faire état du niveau de corruption en Libye. De même, on peut être étonné par la mention selon laquelle « le secteur public était majoritairement considéré par la population comme corrompu », dont on voit mal la portée probante.

Deuxièmement, la question de la procédure suivie pour la conclusion de ces contrats est posée. Dans l’affaire Sécuriport, c’est une violation du code des marchés publics qui est alléguée. Elle est écartée, au motif que le tribunal arbitral a constaté que la procédure prévue par le code ne s’applique pas au présent contrat et la cour ajoute, non sans ironie, que le successeur de la société Sécuriport a également été choisi sans appel d’offres. De même, l’absence d’autorisation officielle pour la signature du contrat est considérée comme ayant fait l’objet d’une régularisation par une décision officielle du conseil des ministres postérieure. À l’inverse, dans l’arrêt Sorelec, le non-respect de la procédure pour la conclusion du protocole est pris très au sérieux. Sans entrer dans le détail, il est reproché au ministre de la Justice de s’être dispensé de l’avis (consultatif) du « département du contentieux » avant d’approuver la transaction. On est néanmoins un peu étonné par l’importance donnée à cet argument. Dans l’arrêt Customs and Tax Consultancy, la cour d’appel a énoncé, certes pour écarter une qualification de loi de police, qu’« en vertu du principe de bonne foi dans l’exécution des conventions, un État ne peut invoquer devant le juge de l’annulation, afin de se délier de ses engagements contractuels, la violation de sa propre législation ». De plus, le même arrêt a ajouté que « l’inobservation des règles de transparence dans la passation des marchés publics est un indice particulièrement significatif de telles infractions, elle ne saurait être sanctionnée pour elle-même, indépendamment d’une atteinte actuelle à l’objectif de lutte contre la corruption ». Autrement dit, cet arrêt semble rechercher un certain équilibre entre l’absence de vérification des règles internes et une exigence minimale de transparence. Or on est bien en peine pour se laisser convaincre, dans l’affaire Sorelec, par l’absence totale de transparence dans la conclusion de ce protocole, dès lors que les faits figurant dans l’arrêt font état de la désignation d’une commission pour cette négociation, assistée par un conseiller financier désigné par le président du Parlement, d’un rapport de ce dernier au conseil des ministres avant la conclusion du protocole et d’une transmission du protocole au département du contentieux une fois signé. Pour asseoir son raisonnement, la cour d’appel invoque une sentence arbitrale – ce qui est intéressant du point de vue des sources du droit – constatant et condamnant des pratiques similaires au même moment en Libye – ce qui est important –, à ceci près que le bénéficiaire de la transaction est directement impliqué dans les manœuvres – ce qui n’est pas allégué pour Sorelec. Enfin, preuve ultime qu’il s’agit là d’un indice grave, précis et concordant de corruption, la cour d’appel évoque le rôle du représentant de l’État libyen à l’arbitrage, agissant sur instruction du fameux « département du contentieux » (celui dont l’autorité a été contournée), qui a été évincé de la négociation dans la conclusion du protocole. C’est oublié, comme le signale la cour d’appel, que ce représentant est également « conseil assistant » de l’État de Libye dans la procédure pendante devant la CCI et qu’il n’a pourtant jamais soulevé la question de la corruption devant le tribunal arbitral. En somme, on reste un peu perplexe face à l’importance donnée à cet élément qui se focalise étrangement sur le respect des procédures internes sans expliquer vraiment en quoi une autre procédure aurait nécessairement abouti à un résultat radicalement différent.

Troisièmement, la question du caractère « précipité » de la conclusion du contrat en cause est au cœur du raisonnement dans les deux arrêts. Dans l’arrêt Sécuriport, la République du Bénin fustige un « contrat […] signé dans des circonstances soudaines et précipitées ». L’argument est néanmoins rejeté, au motif que l’offre de Sécuriport a été étudiée par les autorités béninoises depuis plusieurs mois. À l’inverse, dans Sorelec, la cour considère que « le défaut de précision ou la brièveté de la durée des négociations comme l’absence ou l’insuffisance de documents, qui ne sont pas compatibles avec un processus sérieux, susceptible d’avoir permis le rapprochement des parties, sont des indices de corruption » (c’est finalement un critère proche de celui retenu dans Alstom qui retient comme indice « l’absence ou l’insuffisance de production de documents – tels que rapports, études techniques, projets de contrats ou d’amendements, traductions, correspondances, procès-verbaux de réunions, etc. – précis et probants et dont l’origine peut être établie avec certitude »). Les arguments pris en compte pour retenir cet indice sont parfois déroutants. Ainsi, les conclusions de l’État de Libye dans la procédure arbitrale sont utilisées pour caractériser une contestation ferme des réclamations de Sorelec. C’est faire fi de la posture contentieuse tenue par les parties devant un tribunal (arbitral ou étatique), laquelle n’est absolument pas incompatible avec des négociations menées en parallèle. Il est également signalé que l’État de Libye n’était pas assisté par un avocat, alors même qu’on voit mal en quoi cela peut faire une différence. Enfin, il est surtout reproché à Sorelec de ne pas apporter la preuve de la véracité de ces négociations, alors qu’elle produit certains éléments (courriers, preuve d’une négociation physique, témoignage), certes probablement insuffisants, mais pas inexistants. Elle en déduit que Sorelec ne « produit aucun compte-rendu ou procès-verbal de réunion, retraçant les positions en présence et l’évolution des discussions, aucun échange écrit entre les parties préparatoire à l’accord ». En définitive, la cour d’appel renverse complètement la charge de la preuve de l’existence d’une négociation. Elle ne s’en cache d’ailleurs pas, puisqu’elle énonce que, « sauf à demander à l’État de Libye d’apporter une preuve négative puisqu’il soutient l’absence de négociations réelles, faute de documents, seule Sorelec était à même de justifier de la réalité et du sérieux desdites négociations ». On comprend la volonté de ne pas faire peser une preuve négative sur une partie. Néanmoins, cela revient à caractériser un indice par l’impossibilité pour une partie de prouver que cet indice n’existe pas.

Quatrièmement, les termes et conditions du contrat sont examinés dans les deux espèces. Sur ce point, l’arrêt Customs and Tax Consultancy a considéré que « le prix serait exorbitant au regard des ressources de la RDC, qui sont impropres à caractériser l’infraction alléguée ». Dans l’affaire Sécuriport, la cour, suivant cette ligne, écarte d’un revers de la main l’argument en énonce que « le fait d’exciper d’un contrat désavantageux pour la République du Bénin n’est pas un indice de corruption suffisamment caractérisé par la seule allégation d’un prix plus élevé que celui de son successeur, aucune information n’étant communiquée sur le prix du marché ni sur les modalités du contrat [avec le successeur] ». À l’inverse, dans l’affaire Sorelec, la cour d’appel procède à sa propre analyse du protocole, estimant qu’il « satisfait à quasiment toutes les prétentions de Sorelec sans contrepartie », ce qui caractérise un « déséquilibre » dont la Libye ne « tirait un quelconque avantage économique ou politique ». Elle va jusqu’à apprécier la stratégie procédurale de l’État de Libye, en retenant qu’« au moment de sa signature, la procédure d’arbitrage était suffisamment avancée pour que cet accord ne lui permette pas de s’épargner la procédure arbitrale et les coûts afférents et qu’il n’ait guère à craindre, compte tenu de ces termes, une décision de la CCI qui lui aurait été plus désavantageuse ». Elle considère enfin la pertinence du protocole au regard de la situation économique du pays, en signalant que la Libye « n’avait aucun intérêt à privilégier l’utilisation de fonds publics dont il avait besoin pour faire face, ne serait-ce qu’à ses dépenses obligatoires, pour régler une société étrangère ».

En définitive, et quand bien même ils sont bien plus riches que ce que nous avons pu décrire, les arrêts Sécuriport et Sorelec révèlent une approche radicalement différente, en fait sinon en droit, des indices de corruption. L’arrêt Sorelec semble avoir totalement enterré la jurisprudence antérieure, en particulier l’arrêt Customs and Tax Consultancy, qui a énoncé que « le juge de l’annulation [n’est] pas le censeur d’éventuelles erreurs de gestion commises par un État ». C’est finalement l’attitude opposée qu’adopte la cour d’appel de Paris. L’appréciation est tellement rigoureuse que l’on en finit par se demander si les contrats conclus par la France résisteraient à l’autopsie de la cour (que penser du contrat sur les droits télévisés du football français signé, pour plus d’un milliard d’euros, entre la ligue de football professionnel, qui exerce une mission de service public, et la société Mediapro, qui ressemble plus à une coquille vide, qui vient d’imploser à l’heure à laquelle nous écrivons ces lignes ? Amateurisme ou corruption ?).

On peut toutefois se demander si la raison d’une telle divergence ne tient pas à une différence d’appréciation du standard imposé par la recherche d’indices suffisamment graves, précis et concordants. Le droit civil français est habituellement gouverné par un raisonnement relativement binaire : soit la personne qui supporte la charge de la preuve l’apporte, et elle est reçue en sa prétention, soit elle échoue, et elle est déboutée. L’admission d’une preuve par faisceau d’indices suffisamment graves, précis et concordants perturbe cette habitude. Le 100 % n’est plus exigé. Reste à savoir à hauteur de quel pourcentage il faut être convaincu ? 80 % ? 66 % ? 51 % ? Finalement, la principale différence entre Sécuriport et Sorelec n’est-elle pas la hauteur à laquelle la barre est fixée ? Trop haut dans Sécuriport ? Trop bas dans Sorelec ? C’est à cette réflexion que nous invitent ces arrêts.

V. L’action en responsabilité contre l’institution d’arbitrage

L’action en responsabilité contre les acteurs de l’arbitrage fait désormais partie d’une certaine forme de routine pour le plaideur malheureux. Qu’il s’agisse de l’action exercée contre les arbitres (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/00136, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ; RTD com. 2020. 302, obs. E. Loquin  ; Paris, 21 mai 2019, n° 17/12238, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ), l’institution d’arbitrage (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/00136, préc.) voire de l’avocat (Pau, 7 janv. 2020, n° 18/01797, Dalloz actualité, 27 févr. 2020, obs. J. Jourdan-Marques), les exemples récents ne manquent pas. Encore faut-il qu’il y ait un semblant de fondement à l’action exercée. On reste donc perplexe face à l’action en responsabilité exercée contre la chambre de commerce internationale par la société Kraydon, qui a tout du Kraken trumpien (Paris, 10 nov. 2020, n° 18/19033, D. 2020. 2484, obs. T. Clay ). Le demandeur estime que la chambre de commerce internationale peut voir sa responsabilité engagée en raison des fautes commises par l’arbitre unique, notamment eu égard à la violation des obligations d’impartialité et de respect du contradictoire par ce dernier. En somme, la prétention vise à faire supporter par l’institution les éventuels errements de l’arbitre, avec à la clé une demande pour une coquette somme de 38 millions d’euros. On imagine déjà le vent de panique saisir les institutions d’arbitrage si une telle solution devait être retenue. Encore fallait-il, pour donner une once de crédibilité à son action, avoir en parallèle exercé un recours en annulation contre la sentence… Las, le requérant n’a même pas pris cette peine. L’action est évidemment rejetée, la cour en profitant pour poser les jalons d’une très éventuelle responsabilité de l’institution en la matière. Elle énonce que « la CCI, en qualité de centre d’arbitrage, choisi par les parties, a conclu avec celles-ci un contrat d’organisation de l’arbitrage régi par son règlement d’arbitrage. Il ressort de celui-ci que la Cour exerce des fonctions d’organisation de l’arbitrage, la fonction juridictionnelle étant dévolue aux seuls arbitres, la Cour n’ayant aucun pouvoir juridictionnel. Comme le relève la CCI, sa responsabilité ne saurait se confondre avec celle de l’arbitre unique ». C’est donc à l’aune de son règlement que la responsabilité de l’institution est examinée, sachant qu’il faut distinguer les obligations qui lui incombent de celles qui pèsent sur les arbitres. Ainsi, la disposition de l’article 22 du règlement d’arbitrage de la CCI sur le contradictoire ne concerne que ces derniers et ne fait pas peser d’obligations sur l’institution. La cour conclut sa motivation par un constat cinglant, mais lucide, à l’encontre du demandeur, qui ne cherche « qu’à obtenir de la CCI la prise en charge des indemnités dont elle a été déboutée dans la procédure d’arbitrage, alors qu’elle n’a pas exercé la voie de recours qui lui était ouverte contre la sentence ». Pour le Kraken, il faudra repasser…