Droits voisins, DSA, DMA : innovant, le nouvel ordre de contrainte européen sera-t-il efficace ?

La directive (UE) 2019/790 du 17 avril 2019 instaurant des droits voisins avait innové en créant de nouveaux droits au bénéfice des éditeurs de presse avec pour corollaire l’imposition de nouvelles obligations aux plateformes. Deux ans se sont quasiment écoulés depuis son adoption et plus d’un an depuis sa transposition en droit français (v. L. n° 2019-775, 24 juill. 2019 ; CPI, art. L. 218-1 s.). Même si des avancées perceptibles sont intervenues, aux nouveaux droits, aucune procédure n’avait été associée ni aucune mesure d’exécution forcée, pas plus que de sanction à l’inexécution des obligations découlant du nouveau dispositif. Or la justice sans force est toujours contredite¹.

C’est donc dans le droit de la concurrence, en particulier dans son agilité associée à celle des autorités chargées de le faire respecter, son efficacité et sa force que les éditeurs ont trouvé refuge. Sans l’action menée par des organisations professionnelles d’éditeurs auprès de l’Autorité française de la concurrence, témoignant de l’impact possiblement anticoncurrentiel de certaines pratiques, ces derniers auraient-ils pu entrer en négociation, voire, pour certains, conclure des accords même globaux, même temporaires, avec Google ? Si les projets de règlements européens dévoilés le 15 décembre 2020, en particulier le Digital Market Act, semblent intégrer cet enseignement du dispositif des droits voisins pour le résoudre par une procédure duale et aller au-delà des limites du droit de la concurrence, il n’en demeure pas moins perfectible sur le terrain de l’efficacité et pourrait en particulier faire plus de place aux tiers pour la renforcer, sans rien retirer à la protection des intérêts légitimes des gatekeepers.

À l’aube de l’année 2021, le bilan des premiers pas de l’application du dispositif de droits voisins peut être résumé à une avancée majeure et tout un champ d’interprétation de la loi de transposition et de la directive à construire devant les autorités de concurrence, les juridictions françaises et étrangères au sein de l’Union européenne. De tels développements, qui ne manqueront pas d’intervenir pour une part dès 2021 ainsi que l’a confirmé la présidente de l’Autorité française de la concurrence Isabelle de Silva en fin d’année 2020, vont également se nourrir des heurts rencontrés et solutions trouvées dans d’autres pays tels que l’Australie, des éventuelles initiatives législatives ou réglementaires britanniques.

En France, Google s’était fait l’écho la veille de la décision rendue par la cour d’appel de Paris de négociations en cours avec des éditeurs. Depuis lors, il semble que des accords soient intervenus entre Google et un nombre relativement restreint d’éditeurs français qui porteraient notamment rémunération de leurs droits voisins mais également intégration dans le nouvel outil de Google dit News Showcase.

Si ces accords impliquaient une reconnaissance par Google d’une obligation de rémunérer les éditeurs au titre des droits voisins, ainsi qu’une rémunération, cela constituerait une première avancée majeure par rapport à la situation antérieure à la saisine de l’Autorité de la concurrence, et ce même si les accords conclus ne concernaient pour l’heure que quelques éditeurs.

Par communiqués ou tribunes interposés, Google a annoncé que des négociations étaient en cours avec d’autres éditeurs soit directement, soit via l’Alliance de la presse d’information générale – l’une des saisissantes devant l’Autorité de la concurrence. Certains éditeurs se sont fait l’écho d’une interprétation excessivement restrictive par Google du périmètre des droits voisins rémunérables aux seuls éditeurs de presse d’information générale, de la valorisation correspondante et de l’effet dévastateur sur l’efficacité du dispositif de l’imposition de telles distorsions concurrentielles du fait une nouvelle fois des arbitrages unilatéraux de Google.

En effet, d’un point de vue juridique, de tels accords n’épuisent aucune des questions de fond liées à l’interprétation de la directive et de la loi transposition, notamment quant à leur champ d’application matériel, ni celles liées aux modalités d’exécution éventuellement forcée de ces dispositions. En toute hypothèse, s’ils contenaient des dispositions anticoncurrentielles, celles-ci pourraient même être considérées comme nulles par application de l’article L. 420-3 du code de commerce. Aussi, la portée des accords conclus pourrait au fond être nuancée. La question est donc loin d’être réglée.

Ces accords n’épuisent pas non plus le contentieux engagé devant l’Autorité de la concurrence au fond, en mesures conservatoires et sur le terrain du non-respect des injonctions ordonnées. En effet, l’Autorité poursuit un objectif de protection de l’ordre public économique et non de l’intérêt individuel même agrégé des saisissants. On peut donc raisonnablement former l’hypothèse que, même en cas de désistement d’une partie saisissante, l’Autorité de la concurrence resterait compétente pour s’intéresser, poursuivre et éventuellement sanctionner les comportements unilatéraux d’un opérateur en situation de monopsone, le cas échéant d’oligopsone, sur le marché de la licence de droits voisins et dominant sur un marché connexe tel que Google, au titre d’un abus de position dominante et/ou de dépendance économique.

Il en découle qu’il résultera nécessairement des débats et décisions à venir des réponses à quelques-unes des nombreuses interrogations que soulève la mise en œuvre du dispositif des droits voisins. Ces réponses resteront néanmoins elles-mêmes susceptibles de recours et l’appel formé par Google contre la décision ordonnant les mesures conservatoires a montré combien le recours judiciaire peut être le forum d’un débat beaucoup plus large que celui au nom duquel il a été introduit (v. Paris, pôle 5, ch. 7, 8 oct. 2020, n° 20/8071, Dalloz actualité, 20 oct. 2020, obs. F. Masmi-Dazi). La situation se posera en France, puis dans chacun des États membres qui transposera la directive, ce qui générera en outre le risque et l’opportunité selon l’optique dans laquelle on se place, de créer de la divergence au sein de l’Union. Jusqu’à ce que la Cour de justice de l’Union européenne se prononce, qu’elle fige les paramètres de mise en œuvre du dispositif au gré des questions préjudicielles qui pourraient être posées notamment. Ce qui interviendra certainement dans les prochaines années.

En attendant, si le désordre favorise en théorie les opérateurs puissants qui ont le temps et les moyens matériels, humains et financiers de mener des combats judiciaires de longue haleine, des batailles de principe partout où une opportunité de le faire peut se présenter, l’action de plusieurs associations d’éditeurs saisissantes a montré combien la coopération d’une diversité d’éditeurs peut s’avérer fructueuse. À moyen et long termes, une telle coopération pourrait d’ailleurs leur permettre de maximiser les chances d’obtenir une interprétation des nouvelles dispositions légales si ce n’est en leur faveur, du moins de minimiser le risque qu’elle leur soit défavorable.

Dans ces conditions, l’année 2020 pourrait donc n’être qu’un premier tour de chauffe de chaque côté sur le terrain de l’application des droits voisins. Cela est d’autant plus vrai que les projets de règlements dévoilés par la Commission le 15 décembre dernier ouvrent un nouveau champ de bataille inextricablement lié aux droits voisins. Le principe même de leur instauration en vue d’un meilleur partage de valeur, la résistance rencontrée et les heurts dans leur mise en application démontrent un déséquilibre structurel des forces en présence, des dysfonctionnements récurrents liés à un contrôle et un unilatéralisme qu’aucune borne juridique actuelle ne parvient à canaliser pour en faire ressortir ce qu’il a de meilleur, sa source de progrès.

En l’absence de réglementation uniforme, ce sont des décisions individuelles prises par des autorités de concurrence particulièrement avancées dans leur compréhension du numérique et de ses enjeux – la France, l’Allemagne et le Royaume-Uni (ex-État membre) – qui ont façonné l’approche du rôle de gatekeeper, de ses enjeux pour le fonctionnement de l’économie numérique. Si ce n’est l’audace de ces autorités de concurrence dans le renouvellement de l’appréhension des règles, le droit de la concurrence a tout de même ses limites. En termes d’objectif, notamment, il ne vise pas à protéger des entreprises mais le fonctionnement concurrentiel des marchés en tant qu’ordre public économique. En dépit du souci constant pour le consommateur final, le droit de la concurrence reste un droit du marché libre qui tient de ce fait compte de la réglementation comme un paramètre concurrentiel.

Dans ses projets de Digital Services Act (DSA) et Digital Market Act (DMA), la Commission a innové en proposant un paquet législatif biface, l’un clairement destiné à régir les relations BtoC, tandis que l’autre vise les relations BtoB, le tout simultanément. À l’inverse de ce qu’il s’est produit entre le RGPD et e-Privacy, les projets de réglementation envisagés se complètent et s’appréhendent en effet conjointement. L’effet recherché est bien sûr les deux faces des marchés numériques où le rôle de gatekeeper et le statut qui y est associé, présente des spécificités propres et bien identifiées. L’inefficacité d’un des deux outils affectera celle de l’autre, tandis qu’ils seront d’autant plus efficaces ensemble que chacun des outils déploiera pleinement ses effets.

Les projets de DSA et DMA emportent une volonté d’uniformisation totale du droit de l’Union sur leur champ d’application. Le DMA ne laisse ainsi aucune place à une marge de manœuvre des États membres pour définir des règles même plus strictes que celles envisagées. Cela soulève des questions quant à l’articulation du futur règlement avec des dispositions existantes au sein de certains États membres telles que le droit des pratiques restrictives en France ou encore les règles relatives à la concurrence déloyale qui relèvent du droit commun de la responsabilité civile. Le droit de la concurrence étant ménagé par le projet de DMA, de même que le RGPD et e-Privacy, ou encore le récent règlement Platfom to Business du 20 juin 2019, dont le DMA se présente comme un complément. Les propositions siamoises de la Commission s’inscrivent dans un continuum engagé dans le RGPD, regul, la révision du règlement Platform to Business, la mise à jour d’instruments d’analyse concurrentielle ou encore l’instauration des droits voisins et la volonté de permettre un meilleur partage de la valeur générée par les activités conduites dans le monde numérique. Ils doivent être analysés comme tels, comme un ensemble visant à définir un nouvel ordre de contrainte dans les marchés numériques.

La Commission précise que le champ d’application de ces dispositions serait strictement limité. Dans le cas du DMA, ce champ d’application serait restreint au secteur numérique et plus particulièrement au sein de celui-ci aux core platform services, ce qui inclut les services d’intermédiation en ligne, les moteurs de recherche, les réseaux sociaux, le partage de vidéo, les number independent interpersonnal electronic communication services, les systèmes d’exploitation, les services de cloud ou encore la publicité en ligne. Une telle liste semble issue de la pratique décisionnelle intervenue et l’on peut s’interroger sur son caractère limitatif et prospectif. Les règles ayant vocation à régir le monde numérique des cinq à dix prochaines années, il faudrait s’assurer que la liste puisse être élargie. Cela ne semble pas totalement exclu dans le projet dévoilé le 15 décembre qui précise, par exemple, que des services d’intermédiation en ligne incluent des services financiers par exemple ou encore les critères de qualification du rôle de gatekeeper. Néanmoins, cet aspect ne ressort pas clairement du projet et pourrait donner lieu à débat compte tenu de l’article 2(2) qui semble l’exclure, mais lu en combinaison avec l’article 3(5) qui laisse une possibilité de mise à jour ouverte.

L’une des innovations du DMA tient au fait que ce règlement s’appliquerait à un rôle et non à des pratiques, des problèmes juridiques ou à un secteur. Cela est une innovation majeure et les réactions de certains opérateurs dans le collimateur des autorités de régulation et de concurrence mondiales montrent combien la frontière est étroite entre ce qui relève vraiment d’une règlementation générale, et ce qui relève d’une règle s’apparentant implicitement à une décision individuelle visant un nombre restreint d’opérateurs. De ce point de vue, le projet de règlement est éminemment prudent et intéressant. Le DMA n’instaure qu’une présomption réfragable de ce statut, identifiée à partir de plusieurs paramètres, lesquels sont analysés au cas par cas à l’issue d’une enquête de marché, au cours de laquelle des droits sont créés au profit du candidat au statut. La procédure peut même être précédée de discussions informelles dans le cadre d’un regulatory dialogue. Les critères définis semblent très clairs et relativement aisés à identifier.

Sur le terrain des obligations nouvelles pesant sur les opérateurs qui seront désignés gatekeepers, plusieurs avancées significatives sont à observer qui tiennent compte des différents rapports d’expert sollicités par la Commission européenne notamment. La Commission admet notamment que le croisement de données octroie un avantage aux opérateurs qui disposent de cette capacité et accumulent des données diverses (consid. 36), et obligerait les gatekeepers à fournir aux acteurs de la publicité en ligne des données et informations « dans la mesure du possible » (§ 42), en tout état de cause de donner accès aux éditeurs et annonceurs aux outils de mesure de performance ainsi qu’aux informations qui leur sont nécessaires (§ 53) ou encore de donner accès aux données générées par leur activité, de manière effective et immédiate, sous une forme structurée, conforme aux usages et dans un format lisible par un ordinateur, ainsi qu’aux autres données à différents niveaux d’agrégation qui peuvent être nécessaires pour permettre la portabilité des données (§ 54).

Il est également très utile de relever que la Commission obligerait les opérateurs désignés gatekeepers à fournir sur demande d’un opérateur un accès aux données inférées des comportements (inferred data) liés à son activité et à celle des tiers pour qui il agirait en tant que processeur de manière non limitée et gratuite. À cet égard, la Commission précise que les gatekeepers ne devraient pas utiliser des restrictions contractuelles ou d’autre nature visant à empêcher les opérateurs d’accéder aux données et devraient permettre à ces opérateurs d’obtenir le consentement des utilisateurs finaux là où cela serait nécessaire pour qu’un tel usage de la donnée puisse être effectué. Les gatekeepers devront faciliter un accès à la donnée en temps réel avec des moyens appropriés tels que la mise en place d’une interface de programmation de qualité supérieure.

Ces nouvelles obligations sont une avancée majeure dans le rééquilibrage des forces et la fluidification du marché numérique au profit d’un plus grand nombre d’opérateurs et ultimement du consommateur final. Mais, le DMA présente une mécanique de mise en œuvre lourde et probablement relativement longue, ce qui risque de réduire son efficacité.

À l’instauration d’un nouveau statut et de nouvelles obligations, le DMA ajoute une obligation pour les opérateurs susceptibles d’entrer dans les critères d’assurer la conformité à leurs obligations en les intégrant technologiquement dans leurs activités – c’est ce que d’aucuns nomment la compliance by design ou, pour reprendre les termes du DMA, le technological design. À l’instar de ce qui avait été élaboré dans le cadre du RGPD, l’idée serait en substance d’intégrer la norme et la nécessité de s’y conformer par anticipation et d’être en mesure d’en justifier. Le RGPD a montré que l’interprétation qui peut être faite d’une telle obligation varie d’un opérateur à l’autre, de même que les preuves associées à son respect. L’uniformité d’application du dispositif et son efficacité s’en trouvent réduites. D’où l’intérêt suscité par l’article 7 du projet de DMA qui impose une forme de transparence et de dialogue, ainsi qu’une procédure et l’article 16 du DMA qui vise les enquêtes de marché en cas de non-respect systématique des obligations.

La reprise de ce principe de gouvernance réglementaire par la Commission – compliance by design –, pose en effet la question centrale de l’intégration dans l’algorithme d’un paramètre normatif nouveau, de la possibilité pour les autorités de le contrôler et donc, d’y accéder de manière effective, en temps réel et surtout efficacement. Cela montre également à quel point il est essentiel pour les autorités – certaines ayant déjà créé ces nouvelles équipes – de se doter d’équipes d’algorithmiciens (data scientists) ainsi que de moyens pour développer des outils de contrôle. Si le DMA prévoit que les gatekeepers mettent par exemple en place une interface pour permettre aux éditeurs et annonceurs d’accéder à des données, on peut s’étonner que des mesures n’aient pas été prévues pour permettre aux autorités de s’assurer du respect par l’opérateur de ses obligations by design.

Dans une affaire récente de concurrence, la Commission qui débattait avec Facebook des modalités d’accès à des volumes importants de données s’est vu définir par le Tribunal de l’Union européenne un cadre de référence intéressant s’agissant de l’accès aux informations². Reste à déterminer si ce cadre peut être applicable en dehors du droit de la concurrence et s’il serait suffisant ou satisfaisant dans le contexte du DMA.

L’une des innovations pour le moins surprenantes du DMA réside dans la mécanique de mise en œuvre du dispositif qui est à double détente. À supposer que le règlement entre en vigueur sous sa forme actuelle, cela ne signifierait aucunement que des opérateurs européens pourraient directement saisir les tribunaux de droit commun pour demander l’exécution forcée des obligations posées par le DMA par un opérateur dont ils estimeraient qu’il remplit les critères de qualification.

En effet, le préalable nécessaire et absolu est la désignation d’un opérateur en tant que gatekeeper, et il s’agit là d’une procédure en soi. Avec ses propres exigences, son rythme et ses voies de recours possibles. Sans cette qualification, il n’est pas possible d’exiger le respect des obligations nouvelles du DMA ni, à plus forte raison, d’en demander l’exécution forcée ou l’indemnisation des préjudices qui résulteraient de leur inexécution.

Or la désignation de gatekeeper relèverait de la compétence exclusive de la Commission européenne. Les juridictions nationales conserveraient uniquement la compétence liée aux conséquences de l’inexécution des obligations tirées du règlement ainsi que des éventuels droits à exécution forcée. À cet égard, le dispositif semble s’inspirer du système de contrôle des aides d’État au sein de l’Union.

De même, le principe cardinal sur lequel est axée cette procédure de désignation est que l’initiative revient à l’opérateur qui remplirait les critères et non à la Commission ou à une autre autorité. Ce n’est qu’à titre d’exception que la Commission conserverait le droit de procéder à une telle désignation. En témoigne la rédaction des articles 3(3) et 3(4), qui prévoit que, si un opérateur remplit les critères de qualification, il doit le notifier dans les trois mois suivant le franchissement des seuils et fournir toutes les informations requises dans le cadre de sa notification. La formule ressemble à s’y méprendre à celle retenue en matière de contrôle des concentrations.

Le défaut de notification n’empêche pas la Commission de pouvoir procéder à la qualification. Mais dans ce cas, la Commission doit, sans délai et en tout état de cause dans les soixante jours suivant la réception par ses soins de l’ensemble des informations fournies par l’opérateur, désigner ce dernier de gatekeeper, sauf s’il rapporte la preuve qu’il ne remplirait pas les critères sur la base d’arguments suffisamment étayés. La Commission peut en tout état de cause revoir cette qualification, sur demande ou sur sa propre initiative, et s’engagerait à le faire en tout cas tous les deux ans.

S’ensuivent d’autres dispositions permettant l’octroi de dérogations pour des motifs limités ou encore la suspension de certaines obligations, ou encore des clauses balai telles que l’anti-circumvention rule, chargée d’assurer en tout état de cause, une marge de manœuvre à la Commission pour évaluer au cas par cas le comportement d’un gatekeeper.

Si la nécessité d’une désignation préalable ou d’une certification préalable du statut est parfaitement audible, il paraît surprenant que cela constitue une procédure en soi et non une phase d’une procédure unique visant ultimement à faire respecter des obligations nouvelles ou à constater, voire sanctionner, le manquement aux obligations. Il est en outre particulièrement surprenant qu’aucun délai n’ait véritablement été prévu dans le projet de règlement. La Commission dispose bien entendu du pouvoir de prendre des actes délégués, ce qu’elle ne manquera pas de faire notamment pour fournir des lignes directrices aux opérateurs. Néanmoins, si l’on prend l’exemple du contrôle des concentrations, les délais sont prévus dans le règlement lui-même.

Enfin, il paraît étonnant de prendre pour point de départ de la capacité de la Commission à engager la qualification d’un opérateur la réception d’un dossier complet. Ce point paraît à la fois contradictoire avec la volonté de pallier un défaut et relativement source d’inefficacité, dès lors qu’il suffirait à un opérateur de ne pas fournir un dossier complet pour ne pas permettre à la Commission d’agir. Or il faut souligner que le défaut de notification n’est pas sanctionné dans le DMA. Si les pouvoirs de la Commission sont très larges vis-à-vis des opérateurs désignés comme gatekeepers, elle est sans véritable recours tant qu’ils ne le sont pas. Or la désignation dépend pour une très large part de la volonté des opérateurs eux-mêmes à intégrer le nouveau système, ce qui pourrait constituer l’une de ses plus grandes sources de fragilité du dispositif envisagé.

La place des tiers dans le DMA est relativement limitée tout en étant centrale, puisque le cœur de l’enquête de marché, diligentée par la Commission tant pour la désignation de gatekeeper que pour le non-respect systématique des obligations ou encore la mise à jour des services et gatekeepers, repose sur eux.

Les tiers ne sont cependant pas autorisés à saisir la Commission européenne directement pour la désignation d’un opérateur ou celle relative au non-respect d’obligations. Ce qui pose la question de l’efficacité du dispositif dans son ensemble dont l’initiative repose à titre principal sur la disposition d’opérateurs à intégrer un nouveau système chargé d’obligations nouvelles particulièrement étendues tout en restant dans un cadre limité.

Il y a lieu de s’interroger sur les raisons pour lesquelles il ne serait pas possible d’envisager de permettre à une ou plusieurs organisations professionnelles disposant de plus de x années d’existence, représentant plus de x opérateurs, éventuellement basées dans plus de deux ou trois États membres de saisir la Commission pour prendre l’initiative de la désignation. Même dans des conditions restrictives, un tel ajout permettrait probablement d’atteindre un équilibre des forces plus vertueux, avec toute la dimension dissuasive que peut revêtir la création d’un droit direct pour les tiers en cas d’inertie.

On peut également s’interroger sur l’absence totale de droits conférés aux tiers dans le DMA au cours des procédures de désignation, de non-respect des obligations. En effet, la Commission se trouvera dans une situation d’asymétrie d’information très significative face aux opérateurs candidats au statut de gatekeeper, et ce en dépit des obligations de fournir des informations dont la fourniture repose ultimement sur la disposition de l’opérateur à s’y conformer et le risque qu’il prend à ne pas le faire.

Dans une telle asymétrie d’information, la Commission devrait être incitée à faire appel au marché, aux tiers pour nourrir une forme de contradictoire. La possibilité d’une intervention de tiers dont les droits sont nécessairement plus limités que la partie candidate pourrait avoir un effet structurant et particulièrement éclairant. Elle serait source d’efficience dans le débat et d’efficacité des procédures car outre l’enquête de marché diligentée par la Commission, le contradictoire permet de débattre, ce qui réduit l’incertitude sur le marché et donne confiance dans l’action réglementaire.

Le DMA actuel semble privilégier la voie des « portes étroites³ » mais pourrait utilement faire une plus grande place aux tiers afin de leur permettre de saisir la Commission d’une demande de désignation, ou a minima de permettre de manière structurée et claire à des tiers intéressés d’intervenir au cours de la procédure, à titre principal ou accessoire, de soumettre des observations qui sont officiellement versées au débat contradictoire et leur permettre d’accéder au dossier de la procédure, exclusion faite des secrets d’affaires dont la protection doit être assurée, ce que la Commission sait parfaitement organiser.

1. B. Pascal, fragments des Effets 20/21.

2. Trib. UE, 29 oct. 2020, aff. T-451/20, Commission (case AT-40628 Facebook data-related practices) c. Facebook.

3. Expression empruntée au doyen Vedel par référence aux portes étroites du Conseil constitutionnel qui ne permettait aux tiers que de déposer des lettres informelles pour faire valoir leurs arguments quant à l’inconstitutionnalité d’une loi.