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Dossier 

Étude comparative des CJIP : bilan et perspectives

Depuis la clôture d’un premier volet de l’affaire Airbus, l’heure est au bilan pour la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP). Ce mécanisme, créé en 2016 en dépit de certaines réticences, a en large mesure fait la preuve de son efficacité et de son utilité.

Certes, certaines des critiques qui étaient formulées à son endroit n’ont pas perdu de leur actualité eu égard notamment à son articulation avec le reste de la procédure pénale française, sa logique, son histoire et ses particularités. Toutefois, cet outil remplit indubitablement son objectif de rentabilité et de recouvrement dans une logique de transparence si l’on se place du point de vue des pouvoirs publics et du législateur.

par Emmanuel Daoud et Hugo Partouchele 27 avril 2020

Bilan de la CJIP depuis 2017

Fort des succès de la CJIP, le législateur envisage aujourd’hui d’en étendre le champ à certaines infractions environnementales.

Pourtant, si de nombreuses questions ont été résolues par la pratique, par les productions du parquet national financier et de l’Agence française anticorruption et par la jurisprudence, certaines restent en suspens pour les entreprises concernées, et le processus d’acculturation qu’exige le choix stratégique de préférer une justice négociée n’est pas encore abouti.

Dans ce contexte, quelles sont les perspectives de la CJIP ?

Notamment, quel est l’avenir de son intégration à la procédure pénale et à la défense pénale des personnes morales et de leurs dirigeants ?

Les CJIP conclues depuis 2017 permettent de dresser le tableau d’un succès politique, au sens où cet outil répond aux attentes du législateur, mais fixent également le cadre pratique du comportement des personnes morales.

Les succès de la CJIP

Les chiffres de la CJIP

Depuis l’entrée en vigueur de la loi Sapin II, le 1er juin 2017, dix CJIP ont été conclues pour un montant total des amendes versées au Trésor public s’élevant à plus de 3 milliards d’euros (3 030 793 632 €), correspondant à des sanctions comprises entre 420 000 € et plus de 2 milliards d’euros1. Au-delà de la conclusion de nombreux accords, l’objectif était notamment d’être en mesure d’appréhender des affaires importantes2.

Cet objectif apparaît atteint. Ainsi, la dernière CJIP conclue avec Airbus impressionne au regard du montant de l’amende versée au Trésor public (2 083 137 455 €) et assoit la compétence des autorités françaises en matière de poursuite et de sanction de ces infractions complexes. « C’est une journée historique. C’est une amende qui sort des sentiers battus », a souligné le procureur de la République financier, Jean-François Bonhert3.

Ce succès s’explique vraisemblablement par une politique pénale favorisant la CJIP. À titre d’illustration, le tribunal correctionnel de Paris a, par jugement du 20 février 20194, condamné la banque suisse UBS à une amende de 3,7 milliards d’euros, conformément aux réquisitions du parquet, après avoir refusé une CJIP dont le montant proposé était moindre (plus d’un milliard d’euros)5. Il confirme ainsi aux personnes morales qui en doutaient qu’était sérieux le risque que l’amende prononcée au contentieux soit plus élevée que la sanction proposée dans le cadre de la CJIP.

Une action efficace dans un contexte contraint

Le procureur de la République financier a été créé par la loi n° 2013-1115 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière et le parquet national financier (PNF) a démarré son activité le 1er février 20146. Sa création participe de l’approfondissement de politiques en faveur de la transparence et de la lutte contre les formes de fraudes les plus graves, portant atteinte aux finances publiques et à la probité.

Aujourd’hui composé de dix-sept magistrats qui bénéficient d’une expérience professionnelle variée (administration des douanes, ministère des finances, Autorité des marchés financiers, parquet JIRS, ancien juge d’instruction économique et financier, magistrat chargé de la coopération internationale, etc.), le parquet national financier s’appuie également sur trois adjoints techniques, six assistants spécialisés, un juriste assistant, et sur des experts techniques indispensables à la compréhension et au traitement optimal des procédures, dans les domaines suivants : droit boursier, droit fiscal, fiscalité internationale, analyse comptable et financière, informatique, ainsi que sur onze fonctionnaires de greffe, garants de la régularité des procédures, qui les assistent dans la réalisation des actes (perquisitions, auditions, etc.) et jouent un rôle clé dans le traitement des demandes d’entraide pénale internationale.

L’expansion et la spécialisation du PNF en seulement trois ans témoignent de l’efficacité dont il a su faire preuve dans l’application du nouveau mode de transaction permis par la CJIP. À titre comparatif, au Royaume-Uni, le SFO a prononcé sept Deffered Prosecution Agreements (DPA)7 depuis l’entrée en vigueur du UK Bribery Act en 2010, contre déjà dix CJIP en France depuis 2014.

La CJIP Airbus et la limitation de l’application extraterritoriale du droit américain

Lors de son adoption, la CJIP a été présentée comme un moyen de concurrencer les instruments de justice transactionnelle en vigueur aux États-Unis et de limiter l’application extraterritoriale du droit américain en matière de corruption internationale8. L’exemple récent de la CJIP Airbus, validée le 30 janvier 2019, démontre que la CJIP est capable de répondre à cette attente.

En effet, la procédure a été menée simultanément en France, au Royaume-Uni et aux États-Unis. Le PNF avait déjà conclu une CJIP avec la Société Générale intégrant une coopération avec le DoJ et le procureur fédéral de New York9 à la suite d’une enquête ouverte par ces derniers, mais la CJIP Airbus va plus loin en ce qu’elle concrétise une profonde coordination des enquêtes et des accords qui en ont résulté.

Coordination des enquêtes d’abord, puisqu’a été signé un accord d’équipe commune d’enquête (ECE) avec le SFO britannique permettant la mise en place d’une stratégie d’enquête coordonnée ainsi que le partage et l’utilisation des preuves10. Certains éléments d’enquête ont également été partagés avec les autorités américaines.

Coordination des accords, ensuite, puisque la CJIP et les accords conclus respectivement avec le SFO, le DoJ et le DoS (Department of State) ont été signés et validés la même semaine et ont conduit à une répartition du montant des amendes payées au titre des sanctions11.

Plus qu’une simple coordination, le rôle joué par la France dans le cadre de la CJIP Airbus apparaît prépondérant et plus de la moitié de l’amende totale (58 % du total) est revenue aux autorités françaises. En outre, l’Agence française anticorruption (AFA) sera la seule autorité à effectuer le contrôle du programme de conformité d’Airbus. L’AFA en rendra compte au PNF, qui en informera à son tour le SFO et le DoJ12. Ce monopole des missions de vérifications démontre l’importance croissante des autorités régulatrices françaises en matière de corruption. Le procureur de la République financier a d’ailleurs déclaré : « Nous sommes désormais en capacité de travailler à armes égales avec les autorités judiciaires anglo-saxonnes »13.

La CJIP Airbus est également remarquable en ce qu’elle s’est effectuée dans le respect de la loi dite « de blocage » de 196814, dont l’efficacité a largement été remise en cause15. Cette loi interdit la communication ou la recherche d’informations dans le cadre de procédures judiciaires ou administratives à l’étranger sans passer par les canaux de l’entraide internationale. Adoptée dans un contexte de guerre froide, il s’agissait de protéger les entreprises françaises contre les actions engagées à l’étranger, notamment aux États-Unis, et qui auraient pour effet de collecter des renseignements économiques16. La question de l’efficacité de la loi de blocage est toujours ardente, en témoigne les débats sur le rapport Gauvain de juin 201917.

Au cours des investigations dans l’affaire Airbus, on sait « que le PNF a partagé certains éléments de son enquête avec le DoJ. On sait surtout qu’Airbus n’a communiqué aucun élément de preuve directement aux États-Unis »18. Les documents issus de l’enquête interne n’auraient pas été communiqués directement au SFO ou DoJ, mais transmis par Airbus au PNF, qui les a ensuite communiqués aux services britanniques via l’équipe commune d’enquête et aux services américains. La loi de blocage semble donc avoir favorisé la position prépondérante des autorités françaises dans la conduite des investigations dans ce cas d’espèce.

CJIP et principe non bis in idem

En outre, la coordination des enquêtes et des sanctions dans l’affaire Airbus permet de répondre à certaines interrogations liées au respect du principe non bis in idem19 dans le cadre de la CJIP.

En premier lieu, deux solutions se présentent en cas de multiplicité de poursuites dans plusieurs États. La première consiste, en amont des poursuites, en une concertation des États telle qu’exprimée à l’article 4.3 de la Convention de l’OCDE, afin de déterminer lequel est le mieux placé pour mettre en œuvre les poursuites. La seconde est de faire application du principe non bis in idem qui interdit de poursuivre ou de punir une entreprise deux fois pour les mêmes faits. Dans ce cadre, la CJIP contribue au respect de ce principe en permettant une meilleure régulation internationale des poursuites20.

Quant au cumul des amendes avec d’éventuelles sanctions fiscales21 – comme cela a été le cas dans les CJIP Carmignac et Google, il est fait application de la solution du Conseil constitutionnel et de l’exigence de proportionnalité22. La convention rappelle donc systématiquement la règle selon laquelle « le cumul des sanctions pénales [est] admis sous la réserve que le montant global des sanctions éventuellement appliquées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues ».

En effet, les principes tirés de la réserve d’interprétation donnée par le Conseil constitutionnel, et de sa confirmation par la chambre criminelle de la Cour de cassation dans plusieurs arrêts du 11 septembre 2019 sont appliqués23 : le principe de non bis in idem n’est applicable, en France, que pour les tribunaux statuant en matière pénale. Les cas « les plus graves » de manquements et infractions en matière fiscale peuvent faire l’objet d’un cumul de sanctions, à condition de respecter le principe de proportionnalité, et que le montant global des sanctions prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues.

Bilan pratique de la CJIP

L’exigence d’une coopération totale et spontanée

Les lignes directrices rédigées conjointement par l’AFA et le PNF et signées le 26 juin 2019 indiquent que la « coopération de la personne morale aux investigations judiciaires dont elle est l’objet constitue un préalable nécessaire à la conclusion de la CJIP ». Cette exigence de coopération est lourde d’enjeux, puisque « la qualité de cette coopération sera décisive de l’abandon des poursuites et du recours à la CJIP. Elle sera également prise en compte pour la détermination du montant de l’amende d’intérêt public (par l’application d’un coefficient de minoration) »24.

Cette exigence de coopération totale de la personne morale comme « un préalable nécessaire à la conclusion d’une CJIP »25 fait ainsi écho au fonctionnement des mécanismes étrangers équivalents26.

Plus encore, le PNF attend un comportement spontanément vertueux et des garanties de coopération27. Citant l’exemple d’Airbus qui a très tôt pris l’attache des autorités britanniques, le PNF indique d’abord attendre de la personne morale qu’elle ait une « attitude proche de l’autoaccusation »28. Il s’agit pour l’entreprise de signaler elle-même les infractions au parquet.

Ainsi, si la révélation spontanée n’est pas présentée comme un prérequis indispensable à la négociation d’une CJIP dans les lignes directrices, ces dernières indiquent toutefois clairement qu’elle constitue l’un des principaux facteurs pris en compte par le PNF. Cette approche coïncide avec celle qui prévaut au Royaume-Uni, où la révélation des faits reprochés n’est pas indispensable à l’obtention d’un DPA, mais l’entreprise devra probablement combler cette lacune par la suite en faisant preuve d’une coopération accrue. Aux États-Unis, le DoJ s’est également efforcé d’encourager la coopération des personnes morales aux investigations et la révélation spontanée des faits29.

En pratique, il faut alors que l’entreprise « accepte d’ouvrir ses archives et ses dossiers et […] aide [le parquet] à identifier, assez rapidement, les domaines litigieux relatifs à son passé. Elle doit […] confier [au parquet] les documents et données utiles et [l’]aide à les exploiter »30.

Ainsi, dans le cadre de la dernière CJIP conclue avec Airbus, l’entreprise avait accepté de coordonner l’enquête interne – qu’elle avait initiée de son propre chef – avec l’enquête pénale. Airbus a ainsi pris l’engagement de coopérer avec l’ECE et lui a communiqué de nombreuses informations, notamment des présentations détaillées des résultats de l’enquête interne31. Cette coopération a au final permis à Airbus de bénéficier d’une réduction de 50 % du montant de la pénalité complémentaire.

Elle pourrait permettre aux entreprises d’espérer une réduction de la pénalité de 100 % si elles révèlent elles-mêmes les faits au parquet32. À notre connaissance, ce cas de figure ne s’est pas encore produit.

La coopération tardive n’empêche toutefois pas définitivement la conclusion de la CJIP, comme l’illustre l’exemple de la SAS Egis Avia, qui n’a collaboré avec le parquet qu’après qu’un nouveau dirigeant avait été désigné et pris la décision de coopérer. Dans cette affaire, le PNF a fait preuve de souplesse en acceptant la CJIP, tout en prenant en compte la tardiveté de la collaboration de la société au titre des facteurs aggravants qui justifient une pénalité complémentaire33. Ce constat souligne toutefois l’intérêt pour un nouveau dirigeant de dénoncer et reconnaître des infractions antérieures dont il aurait connaissance, quand bien même la justice en serait déjà informée. Cet intérêt peut se justifier naturellement mais entre en opposition frontale avec les choix stratégiques et de gouvernance privilégiés par une ancienne direction.

La date à laquelle l’entreprise acceptera de coopérer et, partant, la date à laquelle la conclusion d’une CJIP sera proposée auront toutefois des incidences en termes de confidentialité. En effet, aux termes de l’article 41-1-2, III, alinéa 2, du code de procédure pénale, il est prévu que « si le président du tribunal ne valide pas la proposition de convention ou si la personne morale exerce son droit de rétractation, le procureur de la République ne peut faire état devant la juridiction d’instruction ou de jugement des déclarations faites ou des documents remis par la personne morale au cours de la procédure prévue au présent article ».

Toutefois, selon l’AFA et le PNF « [c]ette disposition concerne les documents et informations transmis au parquet après formalisation d’une proposition des CJIP […]. En revanche, l’article 41-1-2 du code de procédure pénale n’affecte pas la possibilité pour le parquet de faire usage des documents et informations transmis par l’entreprise ou son conseil dans le cadre de la phase d’enquête, laquelle est nécessairement antérieure à la formalisation d’une proposition de CJIP et donc à la procédure prévue à l’article 41-1-2 du code de procédure pénale »34.

Il convient donc, dans le cadre d’une CJIP, d’être particulièrement vigilant quant à l’ampleur des données transmises aux autorités, sans remettre en cause l’engagement de coopération. Cet équilibre peut se révéler périlleux et demande une attention constante. Cette problématique de confidentialité est notamment cruciale si plusieurs autorités de régulation ou judiciaires sont impliquées dans les investigations et dans la résolution d’un accord avec l’entreprise visée.

Dans un troisième temps, la conclusion de la CJIP suppose que la personne morale accepte les sanctions proposées par le PNF, à savoir le paiement de l’amende et le programme de mise en conformité35 ; celles-ci pourront pourtant faire l’objet d’une négociation sur la base d’expertises financières et comptables, qui font désormais partie des compétences que les entreprises devront solliciter.

Les compétences sollicitées

Le dispositif de la CJIP ne s’arrête pas aux règles de procédure pénale et touche à des domaines très divers.

En premier lieu, la conclusion de la CJIP comprend la cruciale négociation de l’amende d’intérêt public. Le calcul de l’amende, et notamment de l’avantage tiré des manquements constatés qui constitue une part non négligeable de son montant, exige une analyse complexe qui nécessitera l’intervention d’économistes et de spécialistes de la comptabilité.

En deuxième lieu, le déroulement de l’enquête interne menée par l’entreprise pourra emporter des conséquences en matière de ressources humaines, dans la mesure où les personnes physiques impliquées dans les faits sont susceptibles d’être entendues, voire écartées de l’entreprise.

En troisième lieu, la négociation de la CJIP exige de maîtriser les procédures d’enquête interne et, partant, d’avoir réglé les problématiques de ressources humaines, de protection des données à caractère personnel et de confidentialité y associées.

En effet, il ressort des lignes directrices que le « parquet attend de la personne morale qui souhaite bénéficier d’une CJIP qu’elle ait elle-même activement participé à la manifestation de la vérité au moyen d’une enquête interne ou d’un audit approfondi sur les faits et les dysfonctionnements du système de conformité qui en ont favorisé la commission ». L’avocat au fait de l’ensemble de ces nouvelles pratiques36 occupera un rôle essentiel dans les relations entre la personne morale et les autorités de poursuite. De plus, la révélation d’informations au parquet à la suite de l’enquête interne nécessitera une expertise en matière de données personnelles, qui sera d’autant plus importante dans des affaires transfrontalières que les régimes de protection des données des différents États sont souvent contradictoires37.

Enfin, la conclusion d’une CJIP emporte bien souvent l’obligation pour la personne morale, en sus du paiement d’une amende, de mettre en place un programme de mise en conformité robuste afin de la prémunir contre d’éventuelles récidives. Il ressort en effet de la pratique des CJIP que l’entreprise est systématiquement soumise à un programme de mise en conformité lorsque sont en cause des faits de corruption38.

Ce programme peut avoir été mis en place avant la conclusion de la CJIP. Tel était par exemple le cas dans les CJIP Kaeffer Wanner, Airbus et Egis Avia. Dans les deux premiers cas, cette circonstance est un facteur de diminution de l’amende, et, dans le troisième cas, elle conduit même le PNF à exclure cette peine complémentaire.

Dès lors, le succès de la conclusion d’une CJIP ainsi que sa bonne application nécessitent la maîtrise d’un large éventail de compétences.

Le bilan positif de la CJIP pour les pouvoirs publics invite à en pérenniser l’utilisation, voire à en élargir le champ. Il convient donc de s’interroger sur les perspectives qui s’offrent à cet outil de négociation.

Perspectives

La CJIP a vocation à voir son champ d’application étendu à la matière environnementale dans l’immédiat mais aussi, vraisemblablement, à d’autres infractions à caractère économique ; mais, si elle est destinée à se généraliser, à tout le moins à continuer de s’étendre, il faudra résoudre certaines interrogations relatives à son articulation avec le reste de la procédure pénale française.

Extension du champ de la CJIP

Vie économique

Le champ initial de la CJIP, limité aux infractions de corruption, de trafic d’influence et de blanchiment de fraude fiscale, a été élargi par la loi du 23 octobre 201839 aux délits réprimés par les articles 1741 et 1743 du code général des impôts, à savoir la fraude fiscale. La première personne morale à avoir fait l’objet de cette CJIP élargie est la société Carmignac, dans le cadre de la CJIP validée le 28 juin 2019. La CJIP Google, validée le 12 septembre 2019, en a confirmé l’utilité.

En étendant le domaine de la CJIP, la volonté du législateur a notamment été de faciliter le recouvrement de l’impôt éludé40. On constate à cet égard que Carmignac et Google ont justifié d’un accord de recouvrement des sommes fraudées avec le Trésor, qui renonçait alors à faire valoir un préjudice. Dans les deux cas, cet élément a été pris en compte au titre des facteurs atténuants.

Forte de son succès, et de son extension à la fraude fiscale en particulier, la CJIP semble avoir vocation à s’étendre encore.

Ainsi, le PNF indiquait récemment considérer « que le champ d’application de la CJIP est bien proportionné même si d’autres infractions, comme la prise illégale d’intérêts, pourraient aussi l’intégrer. Mais laissons encore un peu de temps au temps pour voir comment les choses pourront utilement évoluer »41.

L’extension possible à « d’autres infractions, comme la prise illégale d’intérêts », amène à se demander si la CJIP n’aurait pas vocation à englober, à terme, tous les manquements au devoir de probité, les personnes morales de droit public susceptibles d’être impliquées dans de tels manquements étant elles aussi responsables pénalement et, d’ailleurs, visées par la peine complémentaire de programme de mise en conformité42.

Environnement

Le 3 mars 2020, le Sénat a adopté en première lecture le projet de loi relatif au Parquet européen et à la justice pénale spécialisée, qui prévoit d’insérer dans le code de procédure pénale un article 41-1-3 étendant le champ d’application de la CJIP aux délits réprimés par le code de l’environnement.

S’il existe déjà un mécanisme de transaction pénale en matière environnementale pour des infractions de faible gravité, punies de moins de deux ans d’emprisonnement, la CJIP pourra viser des délits plus graves, ainsi que des infractions connexes. En outre, l’introduction de la CJIP en matière environnementale permettra de répondre au caractère parfois complexe de ces infractions43.

La question peut se poser de savoir si cette extension de la CJIP hors du domaine du droit des affaires est réellement pertinente. En effet, le succès d’une procédure négociée en droit de l’environnement suppose que les entreprises aient un intérêt à entrer en négociations ; or, à ce jour, les poursuites en la matière sont rares, et les peines peu sévères.

En outre, il n’existe pas (pour le moment) dans le domaine environnemental d’autorité de régulation spécialisée qui puisse être le pendant de l’AFA – le contrôle des programmes de mise en conformité étant confié aux services compétents du ministère chargé de l’environnement44.

Perspectives pour la construction d’un modèle français de CJIP

Le statut des personnes physiques

L’introduction d’un mécanisme de justice négociée réservé aux personnes morales soulève la question du sort des personnes physiques impliquées dans les faits litigieux. En effet, à la différence du DPA américain, la procédure instituée aux articles 41-1-2 et 180-2 du code de procédure pénale exclut de son champ d’application les personnes physiques, dont le sort n’est réglé ni par les dispositions du code de procédure pénale relatives à la CJIP ni par les lignes directrices rédigées conjointement par le PNF et par l’AFA.

Les lignes directrices du PNF et de l’AFA, se rapprochant du dispositif en vigueur aux États-Unis45, le rappellent :

« Nonobstant la conclusion d’une CJIP, les représentants légaux de la personne morale mise en cause demeurent personnellement responsables. L’intérêt public exige que de telles poursuites soient exercées chaque fois que les conditions juridiques le permettent. Les investigations internes conduites par l’entreprise doivent donc également contribuer à établir les responsabilités individuelles. »

Maintenir la possibilité d’engager la responsabilité personnelle des dirigeants est même, selon certains, un des objectifs de la loi, à savoir « sanctionner les mauvaises pratiques des dirigeants tout en sauvegardant le moral de l’entreprise »46.

Il en ressort que les sociétés sont incitées à mettre en cause les personnes physiques impliquées, dans le cadre de leur enquête interne, puis pendant l’enquête pénale ou la négociation, en mettant à la disposition du parquet les informations y relatives. Précisons que la façon dont doit se dérouler l’enquête interne n’est envisagée ni par les dispositions légales ni par les lignes directrices47.

Dans l’affaire HBSC, l’ancien directeur général de la banque a bénéficié de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC), près d’un an après la conclusion de la CJIP. Une telle procédure peut en effet se révéler intéressante lorsque les faits sont avérés et reconnus48. En effet, l’article 180-1 du code de procédure pénale donne la possibilité au juge d’instruction, si le mis en examen reconnaît les faits et accepte la qualification pénale retenue, de prononcer le renvoi de l’affaire au parquet aux fins de mise en œuvre d’une procédure de CRPC telle que prévue aux articles 495-7 et suivants du même code. L’ancien directeur d’HSBC a donc été condamné, par l’ordonnance d’homologation du 29 janvier 2019, à douze mois d’emprisonnement avec sursis et à une amende de 500 000 €.

La procédure de CPRC est susceptible d’être d’autant plus utilisée que l’article 495-8 du code de procédure pénale prévoit désormais la possibilité d’exclure la condamnation du bulletin n° 2 – comme cela a été le cas pour l’ancien directeur d’HSBC – ou n° 3 du casier judiciaire.

De la même manière, l’affaire Airbus est loin d’être close malgré la validation de la CJIP, puisqu’une enquête préliminaire est toujours en cours afin de déterminer la responsabilité éventuelle des ex-dirigeants personnes physiques49.

Dans le respect du principe de légalité, la mise en cause de personnes physiques dans le cadre de la CJIP ne doit toutefois pas faire oublier l’exigence posée par l’article 121-2 du code pénal d’identifier a minima l’organe ou le représentant susceptible de pouvoir engager la responsabilité de la personne morale mise en cause.

Action civile

Attentif à l’articulation de la justice négociée avec le droit des parties civiles, Jean-Michel Hayat, aujourd’hui premier président de la cour d’appel de Paris, notait en 2016 :

« Il faut absolument éviter que l’opinion ait l’impression d’une justice à deux vitesses qui organise un régime dérogatoire pour les personnes morales. Le justiciable personne physique ne doit pas avoir l’impression d’être l’âne de la fable de La Fontaine. »50

Cette problématique est en partie traitée par les règles de procédure pénale relatives à la CJIP. Ainsi, l’article 41-1-2, IV, alinéa 2, du code de procédure pénale dispose :

« Lorsque la victime est identifiée, et sauf si la personne morale mise en cause justifie de la réparation de son préjudice, la convention prévoit également le montant et les modalités de la réparation des dommages causés par l’infraction dans un délai qui ne peut être supérieur à un an. »

Cette disposition a été mise en œuvre dans la majorité des CJIP conclues à ce jour. Notamment, dans les affaires Set Environnement, Kaeffer Wanner et Poujaud, les sociétés ont été tenues d’indemniser EDF.

Un jugement au fond du tribunal de grande instance de Nanterre a été rendu le 18 septembre 2019 sur les mêmes faits, qui concernaient au total neuf entreprises. La conclusion d’une CJIP ne se traduit donc pas nécessairement par un allègement de la charge de travail pour la juridiction de jugement. Dans cette affaire, la plupart des personnes physiques ont été déclarées coupables et se sont vu infliger des peines d’emprisonnement et d’amende.

Sur les intérêts civils, la constitution de partie civile d’EDF a été déclarée recevable contre toutes les entreprises, y compris celles qui avaient conclu une CJIP et indemnisé EDF dans ce cadre. Le tribunal a ainsi écarté toute autorité de la chose jugée de la CJIP sur l’action civile, estimant que les dispositions de l’article 41-1-2, IV, alinéa 2, du code de procédure pénale ne faisaient pas échec au droit des victimes de poursuivre la réparation de leur préjudice devant le juge civil, notamment lorsqu’elles considèrent qu’elles ont été insuffisamment indemnisées dans le cadre de la CJIP.

Le tribunal retient également que la victime ne participe à aucun débat contradictoire lors de la négociation de la CJIP et qu’elle ne peut contester le montant des dommages et intérêts qui lui sont accordés, car ne disposant d’aucune voie de recours contre la CJIP51.

Enfin, la conclusion d’une CJIP ne semble pas susceptible de priver la victime de son action « vindicative »52 destinée à corroborer l’action publique53.

On notera toutefois que le statut de victime n’a été accordé – ou demandé – que par la Direction générale des finances publiques dans les CJIP portant sur des faits de fraude fiscale, ou par une entreprise partenaire dans certaines CJIP portant sur des faits de corruption (EDF dans les CJIP Set Environnement, KW et Poujaud). Or les faits de corruption transnationale sont susceptibles de toucher des services fiscaux étrangers dans les pays où les commissions occultes ont été payées.

Vers une reconnaissance de culpabilité ?

Se pose toutefois la question de la résistance du droit français à une procédure dans laquelle la reconnaissance des faits est exigée, sans reconnaissance de culpabilité. Dans une perspective de droit comparé, et dans un objectif de protection des droits de la défense des personnes physiques, on peut s’interroger sur l’opportunité d’avoir préféré à la reconnaissance des faits, une simple renonciation pour la personne morale à les contester sur le modèle du plaider nolo contendere54. Ce mode de défense limité dans son application est possible du fait la dichotomie entre débat sur la culpabilité et débat sur la peine. Il permet de contourner en partie le premier et, acceptant les faits, de se cantonner au second. Ainsi, il permet à la personne ayant choisi cette voie d’éviter que la partie adverse ne lui oppose, à l’occasion de la procédure civile55, des faits admis devant une juridiction répressive. Le plaider nolo contendere aurait pu, dans le nôtre, autoriser les personnes physiques à contester les faits présentés dans la CJIP publiée.

Aux termes de l’article 41-1-2 du code de procédure pénale, la CJIP ne constitue pas une reconnaissance de culpabilité et ne vaut pas condamnation. Il existe toutefois une distorsion entre la procédure de CJIP dans le cadre de l’enquête, régie par le texte précité, et celle qui s’applique durant l’instruction. En effet, dans ce dernier cas, l’article 180-2 du code de procédure pénale impose à la personne morale de reconnaître les faits et d’accepter la qualification pénale retenue. Jean-François Bonhert reconnaît ainsi que « cette différenciation de régime est justifiable sur le plan théorique, mais manque de lisibilité dans la pratique », à tel point qu’« un alignement textuel nous paraîtrait utile et nous l’avons signalé aux services normatifs du ministère »56.

Un alignement, oui, mais dans quel sens ? Dans la mesure où il est exigé des entreprises une pleine coopération à l’enquête, cela semble de facto impliquer une reconnaissance a minima des faits inclus dans le champ de la CJIP. De même, on peut déduire du fait que l’entreprise en cause signe et respecte la CJIP qu’elle accepte la qualification pénale retenue. La formule de l’article 180-2 du code de procédure pénale ne serait-elle donc qu’une clause de style, qui pourrait sans difficulté être étendue à son homologue en matière d’enquête ? 

En définitive, si, en application de l’article 41-1-2 du code de procédure pénale, la CJIP implique uniquement que la personne morale accepte les « faits ainsi que la qualification juridique susceptible de leur être appliquée » et bien que l’ordonnance de validation « n’emporte pas déclaration de culpabilité et n’a ni la nature ni les effets d’un jugement de condamnation », en pratique toutefois, et après avoir analysé l’ensemble des CJIP publiées à ce jour, il apparaît difficile de ne pas voir dans l’essentiel de ses transactions une forme de reconnaissance de culpabilité.  

CRPC et CJIP : quelles différences pour les personnes morales ?

Le fait que la CJIP semble impliquer pour l’entreprise une reconnaissance des faits se rapprochant en pratique d’une reconnaissance de culpabilité pose la question de son articulation avec la CRPC et de l’opportunité pour la personne morale de recourir à l’une ou à l’autre de ces procédures.

Avant l’entrée en vigueur de la CJIP, la CRPC était la « seule véritable alternative au procès »57 en matière économique et financière. Aujourd’hui, bien que ces deux procédures permettent, de façon assez similaire, d’éviter une audience correctionnelle58, elles se distinguent sur de nombreux points.

Bien qu’étendue à la matière fiscale depuis la loi n° 2018-898 du 23 octobre 201859, certains caractères de la CRPC ne sont pas adaptés à la matière économique et financière, notamment au regard des intérêts de la personne morale.

En effet, lorsqu’une CRPC est mise en œuvre à l’encontre d’une personne morale, l’ordonnance d’homologation des peines va avoir les effets d’un jugement de condamnation60. Ainsi, la personne morale va non seulement reconnaître sa culpabilité dans une démarche de coopération mais une telle reconnaissance ne sera pas sans conséquences, notamment en termes économiques et réputationnels.

La CRPC est dès lors peu utilisée en matière économique et financière, en ce que certaines sanctions, notamment en matière d’exclusion de passation de marchés publics, rendent la procédure trop pénalisante pour la personne morale61.

CJIP et CRPC poursuivent donc le même objectif : la garantie d’une justice plus rapide et plus efficace dans un esprit de coopération, mais la CJIP est « une alternative à la condamnation » lorsque la CRPC est « une alternative au procès »62.

Deux réserves toutefois doivent éclairer l’arbitrage. En premier lieu, la CJIP, si elle est protégée par le secret en amont, fait l’objet d’une publication sur le site de l’AFA. Le document contractuel inclut des détails sur les manquements relevés. En second lieu, la CRPC a les effets d’une condamnation pénale. Elle est donc susceptible d’interdire l’accès à certains marchés publics et, aux termes des lignes directrices AFA-PNF, d’empêcher la conclusion d’une CJIP à l’avenir.

Bien que la justice moderne soit à l’heure de la négociation, la CRPC en matière économique et financière ne semble pas totalement adaptée aux besoins actuels des personnes morales que sont la continuité de son activité par l’accès à des marchés publics et le développement d’une culture de la transparence appelée de ses vœux par les législateurs internes et européens.

Annexes

Annexe 1 – Les sanctions fixées par voie de CJIP

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Annexe 2 – Les sanctions fixées par voie de DPA (par le SFO)

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Notes

1. V. annexe 1 : Tableau des sanctions prononcées au titre de la CJIP.

2. J.-B. Perrier, Amende de Google : une justice pénale négociée pragmatique, Le Club des juristes, L’actualité au prisme du droit, 30 sept. 2019.

3. Corruption : Airbus tourne la page au prix d’une amende record, AFP, 31 janv. 2020. Le Department of Justice (DoJ) américain l’a d’ailleurs souligné en ces termes : « Il s’agit de la plus importante résolution d’affaire de corruption au niveau mondial à ce jour ». Pour le Serious Fraud Office (SFO), il s’agit d’un montant « record » pour un accord de « suspension des poursuites ».

4. TGI Paris, 32e ch. corr., 20 févr. 2019, n° 11055092033.

5. F.-X. Dulin, Le rôle du parquet dans le choix de la sanction des infractions économiques et financières, AJ pénal 2019. 15 .

6. Sa compétence est nationale et limitée à trois catégories d’infractions : les atteintes à la probité (corruption, trafic d’influence, favoritisme, etc.), les atteintes aux finances publiques (fraude fiscale aggravée, escroquerie à la TVA, etc.) et les atteintes au bon fonctionnement des marchés financiers (délit d’initié, manipulation de cours, etc.).

7. Pour un montant total d’amende versé atteignant près de 1,6 milliard de livres. V. annexe 2.

8. V. rapport d’information déposé par la commission des affaires étrangères et la commission des finances de l’Assemblée nationale, enregistré le 5 oct. 2016, AN n° 4082 ; J. Morel-Maroger, CJIP signée par la Société Générale : les avancées en matière de lutte contre la corruption internationale, Gaz. Pal. 23 oct. 2018, n° 333t3, p. 74.

9. J. Morel-Maroger, art. préc.

10. Le mécanisme de l’équipe commune d’enquête résulte de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité. Principalement utilisé en France en matière de criminalité organisée, son utilisation dans une affaire de criminalité financière a été remarquée ; v. par ex. G. Daieff et G. Poissonnier, CJIP avec Airbus : les derniers freins à l’autorévélation des faits levés, Gaz. Pal. 24 mars 2020, n° 376, p. 24.

11. G. Daïeff et G. Poissonnier, art. préc.

12. Idem.

13. P. Januel, « Nous sommes en capacité de travailler à armes égales avec les autorités judiciaires anglo-saxonnes », Dalloz actualité, interview de J.-F. Bohnert, 18 mars 2020.

14. L. n° 80-538, 16 juill. 1980, relative à la communication de documents ou renseignements d’ordre économique, commercial ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères.

15. V. par ex. E. Caradec, Contentieux. 3 questions Loi de blocage : pourquoi une réforme est-elle nécessaire ?, JCP E n° 39, 24 sept. 2015, p. 711.

16. K. Haeri, Laissez la loi de blocage tranquille !, Gaz. Pal. 1er mars 2012, p. 7.

17. R. Gauvin, Rétablir la souveraineté de la France et de l’Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale, Assemblé nationale, rapport, 26 juin 2019.

18. G. Daïeff et G. Poissonnier, CJIP avec Airbus : les derniers freins à l’autorévélation des faits levés, art. préc.

19. Principe notamment exprimé par l’art. 14.7 du Pacte international sur les droits civils et politiques du 16 décembre 1966.

20. A. Mignon Colombet et S. Hannedouche-Leric, Le nouveau dispositif anticorruption de la loi Sapin II : quelles avancées et quelles zones d’ombre ?, JCP n° 5, 30 janv. 2017, p. 128.

21. P. Dufourq, Justice négociée et lutte contre la fraude fiscale : quels enseignements tirer de la dernière CJIP Google ?, Dalloz actualité, 17 oct. 2019.

22. V. par ex. Cons. const. 24 juin 2016, n° 2016-546 QPC, Dalloz actualité, 27 juin 2016, obs. J. Gallois ; D. 2016. 2442 , note O. Décima ; ibid. 1836, obs. C. Mascala ; ibid. 2424, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, C. Ginestet, M.-H. Gozzi, L. Miniato et S. Mirabail ; ibid. 2017. 1328, obs. N. Jacquinot et R. Vaillant ; Constitutions 2016. 436, chron. C. Mandon ; RSC 2016. 524, obs. S. Detraz .

23. Crim. 11 sept. 2019, nos 18-81.067 et 18-82.430, AJ pénal 2019. 564 ; Rev. sociétés 2020. 251, note J.-H. Robert .

24. AFA-PNF, Lignes directrices sur la mise en œuvre de la convention judiciaire d’intérêt public, 26 juin 2019.

25. Idem.

26. À comparer, par exemple, avec les critères fixés par le DPA britannique pour que des négociations soient entamées, qui tiennent en particulier au comportement de l’entreprise une fois qu’elle a appris l’existence des faits délictuels, à savoir une déclaration volontaire et une coopération avec les autorités en charge de l’enquête. Sur ce point, v. C. Ghrenassia et K. El Gohari, La convention judiciaire d’intérêt public : en attendant la transaction pénale, RDLA n° 125, avr. 2017.

27. Dalloz actualité, interview de J.-F. Bohnert, 18 mars 2020, art. préc.

28. Dalloz actualité, interview de J.-F. Bohnert, 18 mars 2020, art. préc.

29. Dechert LLP, L’intensification de la lutte internationale contre la corruption en France : ce que les entreprises doivent savoir, Challenges, janv. 2020.

30. V. aussi Le Club des juristes, CJIP de la loi Sapin II : Premier bilan d’un changement de paradigme de la justice pénale, 11 mars 2020.

31. CJIP Airbus ; G. Daïeff et G. Poissonnier, art. préc.

32. G. Daïeff et G. Poissonnier, art. préc.

33. G. Daïeff et G. Poissonnier, CJIP : « Mieux vaut tard que jamais », JCP n° 7-8, 17 févr. 2020, p. 198.

34. Lignes directrices AFA-PNF, préc.

35. Dalloz actualité, interview de J.-F. Bohnert, 18 mars 2020, art. préc.

36. Que certains ont nommé « avocat compliance » ; v. C. Enkaoua, Avocat compliance : un écosystème en perpétuel mouvement, Dalloz avocats 2020. 167 .

37. Dechert LLP, L’intensification de la lutte internationale contre la corruption en France : ce que les entreprises doivent savoir, art. préc.

38. À l’exception de la CJIP SAS Egis Avia.

39. L. n° 2018-898, 23 oct. 2018, relative à la lutte contre la fraude.

40. V. not. E. Cariou, Rapport fait au nom de la Commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire sur le projet de loi, adopté par le Sénat après engagement de la procédure accélérée, relatif à la lutte contre la fraude, AN n° 1142.

41. Dalloz actualité, interview de J.-F. Bohnert, 18 mars 2020, art. préc.

42. L’article 131-39-2 du code pénal s’applique aux personnes morales de droit privé et de droit public, contrairement à la peine complémentaire de placement sous surveillance judiciaire prévue à l’article 131-36 du code pénal.

43. E. Daoud et L. Coqk, La convention judiciaire d’intérêt public et la spécialisation du tribunal judiciaire face aux délits environnementaux, à paraître.

44. J.-B. Perrier, La convention judiciaire pour les infractions environnementales : vers une compliance environnementale, D. 2020. 396 .

45. V. G. Colwell, T. Zeno et C. Goldstein, DOJ Relaxes « All or Nothing » Yates Memo, The anticorruption blog, 29 nov. 2018.

46. J.-P. Mignard, Convention judiciaire d’intérêt public : une confiance à bâtir, Revues des juristes de Sciences Po n° 16, janv. 2019, p. 11.

47. B. Quentin, CJIP, Le mot de la semaine, LexisNexis, 19 sept. 2019.

48. P. Dufourq et C. Lanta de Berard, Justice négociée : quel sort pour les personnes physiques ?, Dalloz actualité, 9 sept. 2019.

49. G. Daïeff et G. Poissonnier, CJIP avec Airbus : les derniers freins à l’autorévélation des faits levés, art. préc.

50. Entretien avec Jean-Michel Hayat, Les récents mais perfectibles développements de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité en matière économique et financière, Droit pénal n° 10, oct. 2016, étude 21.

51. G. Poissonnier, Procès au fond et convention judiciaire d’intérêt public : quelle coexistence possible ?, D. 2019. 2137 .

52. F. Desportes et L. Lazerges-Cousquer, Traité de procédure pénale, 3e éd. 2013, § 1346.

53. V. not. Crim. 30 oct. 2001, n° 01-81.530, Dalloz jurisprudence.

54. Pour quelques réflexions en lien avec ce sujet, v. S. Cimamonti et J.-B. Perrier (dir.), Les enjeux de la déjudiciarisation, Mission de recherche Droit et justice, 3 mars 2016 - 3 mars 2018 ; v. égal. S.-M. Carbon, La négociation en matière pénale, LGDJ, coll. « Thèses », 2016.

55. Largement autonome de la procédure pénale dans les systèmes anglo-saxons.

56. Dalloz actualité, interview de J.-F. Bohnert, 18 mars 2020, art. préc.

57. Entretien avec Jean-Michel Hayat, préc.

58. S. Bonifassi et G. Massoulier, La nouvelle procédure de « Convention judiciaire d’intérêt public », Journal des Sociétés, doss. Loi Sapin II, n° 149, févr. 2017.

59. Extension de la procédure pénale de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) à la fraude fiscale, Droit fiscal n° 46, 15 nov. 2018, comm. 461.

60. C. pr. pén., art. 495-11.

61. Concernant l’exlcusion de passation de marchés publics, v. ord. n° 2015-899, 23 juill. 2015, relative aux marchés publics, art. 45.

62. S.-M. Cabon, Entre pragmatisme et idéalisme : quelle place pour la négociation en droit pénal fiscal ?, Droit fiscal n° 11, 14 mars 2019, comm. 1999.

63. V. https://www.sfo.gov.uk/about-us/

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