L’organisation des juridictions pendant l’état d’urgence sanitaire

L’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020¹ organise le fonctionnement des auditions, audiences et communications dans les dossiers, devant les juridictions civiles de première instance et d’appel pendant la période d’état d’urgence sanitaire.

La présente étude a pour but de décrire uniquement les dispositions générales du titre I de l’ordonnance : « les dispositions applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale ». Les mesures particulières et les dispositions particulières aux juridictions pour enfants et relatives à l’assistance éducative ne sont pas ici traitées.

Le principe recherché par l’ordonnance est la venue des dossiers aux audiences de plaidoiries et, donc, la continuité du service public avec les aménagements qui en découlent.

Dans cette période extraordinaire, l’ordonnance prévoit de déroger aux principes généraux du code de procédure civile, le principe du contradictoire et les droits de la défense sont relayés au second plan.

Il s’agit ici d’organiser les échanges du greffe vers les parties et entre les parties.

S’agissant des échanges du greffe vers les parties (art. 4 et 8)

1. L’article 4 de l’ordonnance n’envisage que l’information de la suppression et du renvoi de l’audience ou de l’audition, donnée par le greffe aux parties.

Le texte distingue deux situations.

• La première concerne les audiences où interviennent des avocats, qu’ils soient en assistance ou en représentation, mais aussi des justiciables qui auraient consenti à la réception des actes sur « le Portail du justiciable ».

Le mode de communication privilégié est alors le « moyen électronique »², dont on doit deviner qu’il s’agit soit du réseau privé virtuel des avocats (RPVA), soit, en l’absence d’avocat, du mail adressé au justiciable s’il a consenti à la réception des actes sur le Portail du justiciable (dont l’utilisation n’est à ce jour pas expliquée ni réellement accessible).

Pour autant, il ne s’agit pas d’une obligation, car le texte prévoit que l’avis donné par le greffe peut se faire « par tout moyen, notamment électronique ». On doit donc s’attendre à recevoir cette information indépendamment du RPVA ou du portail du justiciable, mais aussi indépendamment du recours à la voie électronique, pourtant recommandée³. Une lettre simple, un bulletin d’audience, un appel téléphonique avec mention au dossier peuvent parfaitement être des moyens mis en œuvre.

• La seconde concerne tout ce qui ne relève pas d’une assistance ou d’une représentation par avocat, ou de la présence d’un justiciable ayant consenti à la réception des actes sur le portail du ministère de la justice.

L’information est alors donnée par tout moyen, notamment par lettre simple, mais pas uniquement.

Dans ce cas précis, il faut être vigilent sur le fait qu’après renvoi et si le défendeur n’a pas été cité à personne, la décision sera rendue par défaut, et que seule la voie de l’opposition lui sera ouverte.

Notons enfin que, dans les deux situations ci-avant évoquées, le recours à la lettre simple doit se faire désormais avec la nécessité de prendre en compte les restrictions de fonctionnement des services postaux qui étaient encore ineffectives lors de la rédaction de l’ordonnance.

2. L’article 8 envisage le cas où le greffe doit informer les avocats assistant ou représentant une partie de ce que la procédure se déroulera selon la procédure sans audience.

Là, aucun luxe de précaution n’est prévu : les parties en sont informées « par tout moyen ».

Il n’est notamment pas prévu de vérifier la bonne réception de cet avis. Or cette rédaction est préjudiciable puisque c’est cette « information » qui fait courir un délai : celui de quinze jours dont disposent les parties pour s’opposer à l’absence d’audience, et encore, uniquement pour les procédures autres que les procédures de référé, les procédures accélérées au fond et les procédures dans lesquelles le juge est tenu de statuer dans un délai déterminé.

Nul ne sait quand commence à courir ce délai : commence-t-il à courir à l’émission de l’avis ou, au contraire, à sa réception ? Et, dans tous les cas, comment rapporter la preuve de la date d’émission ou de réception ?

Notons que, de toute l’ordonnance, c’est le seul délai qui est évoqué. Comment se fait-il que son rédacteur n’ait pas été plus précis quant à sa mise en œuvre ?

3. Notons enfin, qu’en dehors de ces cas, les règles habituelles de communication du greffe avec les parties sont maintenues.

S’agissant des échanges entre les parties (art. 6 et 8)

Pendant la période d’urgence sanitaire, les parties peuvent échanger leurs écritures et leurs pièces par tout moyen ainsi que le prévoit l’article 6.

La seule obligation imposée par le texte est celle d’utiliser un moyen qui permet au juge de s’assurer que le principe du contradictoire est respecté, cela dans l’esprit de l’alinéa 1^er de l’article 16 du code de procédure civile⁴.

Ce qu’il faut retenir, c’est que, dans la procédure sans représentation obligatoire comme dans la procédure avec représentation obligatoire, l’obligation de communication par voie électronique est désormais contournable.

Elle peut être utilisée, mais ce n’est plus une obligation soumise à sanction, laquelle était, il faut le rappeler, l’irrecevabilité relevée d’office en matière de procédure écrite ordinaire et de procédure à jour fixe⁵.

La situation reste pour autant complexe dans le libéralisme consacré par le texte.

Il faut, bien évidemment, maintenir autant que possible le recours à la communication électronique qui garantit, entre avocats, le respect du contradictoire, sinon appliquer par prudence les recommandations du II de l’article 850 du code de procédure civile, selon lesquelles :

« II. - Lorsqu’un acte ne peut être transmis par voie électronique pour une cause étrangère à celui qui l’accomplit, il est établi sur support papier et remis au greffe selon les modalités de l’article 769 ou lui est adressé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Si l’acte est une requête ou une déclaration d’appel, il est remis ou adressé au greffe en autant d’exemplaires qu’il y a de destinataires, plus deux.

Lorsque l’acte est adressé par voie postale, le greffe l’enregistre à la date figurant sur le cachet du bureau d’émission et adresse à l’expéditeur un récépissé par tout moyen. »

Mais il est impossible de soutenir que ces dernières sont obligatoires. Elles sont antinomiques avec l’état d’urgence sanitaire décrété, la fermeture des accueils des juridictions – interdisant la remise sous format papier – et encore plus avec le fonctionnement plus qu’aléatoire des services postaux qui rend illusoire l’envoi postal.

On comprend donc mieux la portée assez large et libérale donnée par le texte aux multiples formes de communication qui pourront être utilisées. La forme choisie devra impérativement, mais uniquement, permettre de démontrer au juge que le principe du contradictoire a bien été respecté.

Notons par ailleurs qu’aux termes de l’article 8 de l’ordonnance, pour les procédures avec représentation obligatoires ou lorsque les parties sont assistées ou représentées par un avocat et qu’il est acquit que la procédure se fera sans audience, la communication entre les parties est alors faite par « notification entre avocats ».

Ce texte renvoie manifestement aux dispositions des articles 671 et suivants du code de procédure civile qui définissent la « notification entre avocats », laquelle se fait par signification ou notification directe :

• par l’apposition du cachet et de la signature de l’huissier de justice sur l’acte et sa copie avec l’indication de la date et du nom de l’avocat destinataire⁶,
   
• par la remise de l’acte en double exemplaire à l’avocat destinataire, lequel restitue aussitôt à son confrère l’un des exemplaires après l’avoir daté et visé⁷,

Ceci n’exclut pas, bien évidemment, la communication par voie électronique telle que prévue aux articles 748-1 et suivants du code de procédure civile, qui doit être privilégiée dès qu’elle est possible.

L’objet principal de l’ordonnance n° 2020-306 n’est pas d’organiser les règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire contrairement à ce que son titre voudrait laisser penser, mais, prioritairement, d’aménager la tenue (ou l’absence de tenue) des audiences.

Pour cela, il est prévu une graduation des situations possibles : entre fonctionnement normal et élimination des contentieux, plusieurs niveaux de restriction sont envisagés.

L’audience à juge unique (art. 5)

Si l’audience de plaidoirie, la clôture de l’instruction ou la décision de statuer selon la procédure sans audience a lieu ou est prise dans la période comprise entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de la cessation de l’état d’urgence sanitaire⁸, la juridiction peut statuer à juge unique, ou en formation restreinte s’agissant du conseil des prud’hommes, dans toutes les affaires qui lui sont soumises.

Cette dérogation à la règle de la collégialité est déjà largement pratiquée.

Toutefois, l’état d’urgence justifie une restriction supplémentaire : l’absence de nécessité de consentement des parties.

En outre, en temps normal, le juge unique est habituellement une émanation de la formation collégiale. Il a alors la qualité de rapporteur et tient seul l’audience, mais c’est la formation collégiale qui rend la décision.

Dans le cadre de l’urgence sanitaire et aux termes de l’ordonnance, seul le juge unique du tribunal de commerce demeure tenu de rendre compte au tribunal dans son délibéré.

Pour les autres juridictions, et notamment le tribunal judiciaire, il semble que le juge unique n’ait plus à rendre compte au tribunal.

Si cette situation doit concerner les audiences qui se tiendront pendant la période concernée, relevons que resteront à juge unique, et selon les mêmes modalités, les audiences qui pourraient se tenir après la fin de la période visée à l’article 1^er de l’ordonnance⁹ dans les procédures où l’ordonnance de clôture ou la décision de statuer selon la procédure sans audience ont été rendues pendant ladite période.

L’ordonnance prévoit donc l’éventuelle prolongation de ses mesures, par débordement du contentieux, après la période concernée.

Les débats peuvent se dérouler en publicité restreinte ou en chambre du conseil (art. 6)

Avant l’ouverture de l’audience, c’est-à-dire sans que les parties en aient été informées préalablement, le président peut décider que les débats se feront à public restreint sans avoir aucune justification particulière à donner.

Il peut même faire en sorte qu’ils se tiennent en chambre du conseil, c’est-à-dire sans public en cas d’impossibilité de garantir les conditions nécessaires à la protection des personnes présentes. Ne sont alors présents que les parties et leurs conseils.

L’audience peut se dérouler en utilisant un moyen de télécommunication (art. 7)

Par une décision non susceptible de recours, que l’on assimilera donc à une mesure d’administration judiciaire, il peut être décidé que l’audience se tiendra par l’utilisation d’un moyen de télécommunication audiovisuelle.

Aucune forme n’est donnée à la décision qui sera prise, laquelle pourra l’être jusqu’au dernier moment. La seule restriction concerne le fait qu’il faudra s’assurer de l’identité des parties et de la qualité de la transmission.

Il est même prévu par le texte que, lorsqu’une partie est assistée d’un conseil ou d’un interprète, il n’est pas requis qu’il soit physiquement présent auprès d’elle. Situation qui, techniquement, pose d’évidents problèmes de confidentialité.

En cas d’impossibilité technique de recours à un moyen de télécommunication audiovisuelle, le juge peut, toujours selon la même forme, avoir recours à tout moyen de communication électronique, y compris téléphonique.

Quel que soit le moyen utilisé, le juge doit veiller au bon déroulement des échanges entre les parties, au respect des droits de la défense et au caractère contradictoire des débats.

Impossible donc d’envisager une situation où le juge recueillerait distinctement les avis de chacune des parties.

Le greffe a l’obligation de dresser procès-verbal des opérations effectuées que l’on comprendra comme le procédé auquel le juge a eu recours et la qualité de la télétransmission. Il ne s’agit pas de la tenue du procès-verbal des débats qui ont eu lieu, mais de la consignation des moyens mis en œuvre et du bon ou mauvais déroulé leur usage (rupture de communication, réinitialisation, etc.).

L’audience peut être renvoyée (art. 4)

Il faut alors comprendre qu’elle peut être reportée sine die ou à une date postérieure à la période d’urgence sanitaire.

Aucun délai de prévenance vis-à-vis des parties et des avocats n’est prévu, pas plus d’ailleurs qu’il n’est prévu de leur demander leur avis, mais cette situation peut également se rencontrer en temps normal.

La difficulté tient au fait que le texte ne laisse pas aux parties la possibilité de choisir l’une des autres solutions proposées au juge par l’ordonnance, comme par exemple la tenue d’une audience hors public si l’urgence justifie qu’une décision soit rendue très rapidement.

L’audience peut enfin ne pas avoir lieu du tout (art. 8)

Il s’agit là de la possibilité que l’ordonnance ouvre au juge de faire le choix d’une procédure sans audience.

Cette possibilité n’est ouverte que dans le cas où les parties sont assistées ou représentées par un avocat. Elle devient impossible, dans les procédures sans représentation obligatoire, si toutes les parties ne sont pas assistées par un avocat.

L’ordonnance renvoie à la procédure nouvellement créée par le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 et applicable depuis le 1^er janvier 2020. La renonciation à l’audience était, jusqu’ici, à la discrétion des parties et de leurs conseils qui devaient unanimement en faire la demande¹⁰.

Pour autant, il est apporté par l’ordonnance des modifications substantielles aux dispositions précitées.

La procédure sans audience n’est plus limitée au seul tribunal judiciaire. Elle est envisagée sans restriction de juridiction ou de degré de juridiction. L’absence de tenue d’audience devant le tribunal de commerce, les prud’hommes ou la cour d’appel est donc possible.

En outre, et la distinction est importante, la procédure sans audience qui est prévue dans l’ordonnance ne relève plus de l’exclusive initiative des parties. Cette initiative est transférée au juge, les parties ne disposant quant à elles que d’un délai de quinze jours pour s’y opposer.

Il en ressort que le silence éventuel des parties vaut acceptation, c’est là la grande différence avec le dispositif issu du décret du 11 décembre 2019.

La forme de l’opposition n’est pas précisée et rien n’est prévu pour garantir l’effectivité de sa réception par le greffe comme par les autres parties, tout comme la date à laquelle elle a été faite. Il convient de privilégier, lorsque cela est possible, la communication par l’intermédiaire du RPVA.

Attention cependant, cette opposition n’est pas possible dans toutes les procédures.

Il est impossible de s’opposer à la procédure sans audience dans les procédures en référé, les procédures accélérées au fond et les procédures dans lesquelles le juge doit statuer dans un délai déterminé. Dans ces cas, seul le juge décide si l’audience doit avoir lieu ou non.

La forme de cette décision n’est pas prévue. Toutefois, les parties en sont informées « par tout moyen ».

S’il s’avérait que cette décision soit une mesure d’administration judiciaire, cela impliquerait qu’aucun recours ne soit possible, ce qui viendrait encore plus diminuer le contrôle des parties sur cette privation importante de leurs droits.

Lorsque la procédure sans audience est admise, le dossier est alors transmis à la juridiction et le juge statuera au seul vu des pièces et des écritures.

La procédure devient alors exclusivement écrite, y compris pour les procédures sans représentation obligatoires et donc les procédures orales.

Attirons l’attention sur le fait que cette possibilité n’est prévue que lorsque les parties sont « assistées » par un avocat, ce qui inclut donc les procédures sans représentation obligatoire qui sont des procédures orales.

Ceci n’est pas sans conséquence : en effet, il faudra sans doute que le juge s’assure que les avocats ont conclu ou ont été en état de le faire.

La possibilité de rejeter la demande à tout moment (art. 9)

L’ordonnance prévoit qu’en cas d’assignation en référé, la juridiction « peut rejeter la demande avant l’audience, par ordonnance non contradictoire, si la demande est irrecevable ou s’il n’y a pas lieu à référé ».

Cette disposition est, à n’en pas douter, l’étape ultime de restriction des droits des parties : non seulement aucune audience n’est prévue mais les débats eux-mêmes ne sont tout simplement pas envisagés.

Ici, nulle mention d’échanges écrits entre les parties, de message du greffe aux avocats, ou d’avertissement : la décision est prise en cabinet par le juge isolé et à n’importe quel stade de la procédure.

Notons que ce texte vise les assignations en référé en général et non les seules assignations en référé introduites pendant la période d’urgence sanitaire, il a donc vocation à s’appliquer, pendant toute la période d’urgence sanitaire plus un mois, à toutes les actions en référé d’ores et déjà introduites.

Il est en outre prévu que le juge rend une ordonnance « non contradictoire ».

Si l’on connaît les jugements contradictoires, réputés contradictoires ou par défaut, la notion d’ordonnance non contradictoire n’apparaît pas stricto sensu dans le code de procédure civile.

Il faut supposer qu’il s’agit d’une « ordonnance rendue non contradictoirement », comme en matière d’ordonnance sur requête¹¹ et qu’elle est susceptible des recours prévus aux articles 496 du code de procédure civile¹².

Mais surtout, les cas dans lesquels le juge peut décider qu’il n’y a pas lieu à référé ne sont pas définis dans le code de procédure civile. Ils visent dans la pratique l’absence d’urgence ou l’existence de contestations sérieuses empêchant l’allocation d’une provision ou d’une obligation de faire.

Toutefois, le juge ne pourrait-il pas, du fait l’absence de motif légitime, rejeter aussi les demandes d’expertise formées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, en considérant qu’il n’y a pas lieu à référé ?

Ainsi, cette formule, prise dans son acception la plus large, pourrait donc permettre au juge des référés d’évacuer la plupart des demandes présentées devant lui.

Cela paraît aller vraiment très loin dans la négation des droits des parties.

Il se pose ici la question du principe de la protection de l’accès au juge judiciaire par les normes fondamentales. La notion d’accès à un tribunal s’entend en droit européen d’un accès concret et effectif au juge. Les États ont l’obligation positive de lever la plupart des obstacles qui peuvent entraver cet accès. Mais surtout, le droit d’accès à un tribunal emporte celui d’obtenir une décision de justice motivée et tranchant définitivement le litige¹³.

Cette interrogation tient notamment au fait que le texte ne prévoit aucune garantie de tenue d’audience certes, mais surtout de débats ou d’échange avant rejet de la demande.

Les décisions de justice rendues sont portées à la connaissance des parties par tout moyen sans que l’exigence d’une réception effective soit posée.

L’efficacité est, là aussi, privilégiée.

L’ordonnance prévoit, dans son article 3, le cas dans lequel une juridiction serait dans l’incapacité de fonctionner soit totalement, soit en partie.

L’incapacité de fonctionner n’est pas définie, si bien que cette disposition peut s’appliquer largement.

Dans ce cas, le premier président de la cour d’appel (après avoir pris l’avis du procureur général) prend une ordonnance désignant une autre juridiction de même nature dans le ressort de la cour pour connaître de tout ou partie de son activité.

L’ordonnance précise les activités transférées et la date du transfert.

Le transfert n’a lieu que jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire plus un mois.

La publicité de ce transfert est faite dans deux journaux diffusés dans le ressort de la cour d’appel a minima.

La juridiction désignée est compétente pour les affaires en cours à la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance de désignation.

Ainsi, les dispositions de cette ordonnance vont dans le sens d’un traitement des affaires en cours. Elles servent la continuité d’activité du service public de la justice en période crise.

La question qui se pose aujourd’hui est en réalité celle de la pratique : comment les juridictions qui sont actuellement en sommeil vont-elles pouvoir appliquer ces dispositions ? Comment vont-elles les mettre en application alors que certains greffes sont désertés ?

Comment les chefs de juridictions vont-ils concilier l’obligation de confinement, la sécurisation des échanges, l’interdiction d’accès au public des tribunaux et cours, la circulaire de la ministre de la justice du 14 mars 2020¹⁴ et l’impossibilité pratique pour les personnels des juridictions de télétravailler ?

Enfin, l’ordonnance ne traite en substance que des audiences déjà fixées et de leur devenir. Il n’est malheureusement pas question du traitement des actes délivrés, de leur enrôlement et de leur instruction, pas plus qu’il n’est question des procédures non encore fixées.

Il n’est pas prévu de modalités de communication dans le sens parties vers greffe, mais uniquement de communication greffe vers parties autour des questions liées à l’audience.

Dans la pratique, l’envoi d’assignations à enrôler, de déclarations d’appel, de demandes de date d’audience n’est, sauf exception, et sauf urgence, pas suivi d’effet.

Aucun accusé de traitement effectif ne parvient aux parties et à leurs avocats dans la plupart des cas.

Ainsi, aujourd’hui, et y compris avec cette ordonnance, le fonctionnement normal de la justice reste bel et bien paralysé. La justice civile s’est arrêtée, on a créé l’edictum immobilis.

1. Ord. n° 2020-304, 25 mars 2020, portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété.

2. Art. 4 : « […] le greffe avise les parties du renvoi de l’affaire ou de l’audition par tout moyen, notamment électronique […] ».

3. C. pr. civ., art. 748-1 s.

4. C. pr. civ., art. 16 : « Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ».

5. C. pr. civ., art. 850, I : « I. - À peine d’irrecevabilité relevée d’office, en matière de procédure écrite ordinaire et de procédure à jour fixe, les actes de procédure à l’exception de la requête mentionnée à l’article 840 sont remis à la juridiction par voie électronique ».

6. C. pr. civ., art. 672.

7. C. pr. civ., art. 673.

8. Ord. n° 2020-304, art. 1^er.

9. Soulignons une erreur dans l’article 5 qui cite la période mentionnée au I de l’article 1^er, l’ordonnance ne comporte aucun I, mais un unique article 1^er. Il s’agit probablement d’une confusion avec l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 qui, évoquant la même période, l’a intégré dans un I de son article 1^er.

10. COJ, art. L. 212-5-1 : « Devant le tribunal judiciaire, la procédure peut, à l’initiative des parties lorsqu’elles en sont expressément d’accord, se dérouler sans audience. En ce cas, elle est exclusivement écrite. Toutefois, le tribunal peut décider de tenir une audience s’il estime qu’il n’est pas possible de rendre une décision au regard des preuves écrites ou si l’une des parties en fait la demande ».

11. C. pr. civ., art. 493 : « L’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse ».

12. C. pr. civ., art. 496 : « S’il n’est pas fait droit à la requête, appel peut être interjeté à moins que l’ordonnance n’émane du premier président de la cour d’appel. Le délai d’appel est de quinze jours. L’appel est formé, instruit et jugé comme en matière gracieuse. S’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance ».

13. A. Steff, La protection de l’accès au juge judiciaire par les normes fondamentales, Les annales de droit, p. 233-253.

14. Circulaire relative à l’adaptation de l’activité pénale et civile des juridictions aux mesures de prévention et de lutte contre la pandémie covid-19.