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Dossier 

Réforme du droit des entreprises en difficulté

L’ordonnance 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification des procédures du livre VI du code de commerce a été publiée au Journal officiel du 16 septembre. Elle réforme le droit des entreprises en difficulté en transposant en droit français la directive « restructuration et insolvabilité » et en pérennisant des règles prévues par les ordonnances prises pendant la crise sanitaire. Revue de détails.

Présentation générale de la réforme

L’ordonnance du 15 septembre 2021 portant modification des procédures du livre VI du code de commerce réforme le droit des entreprises en difficulté en transposant en droit français la directive « restructuration et insolvabilité » et en pérennisant des règles prévues par les ordonnances prises pendant la crise sanitaire. Présentation générale d’une réforme qui s’articule avec celle du droit des sûretés prévue par une ordonnance du même jour.

 

Après plus d’un an de mesures d’adaptation au contexte de la crise sanitaire, le droit des entreprises en difficulté est une nouvelle fois réformé par l’ordonnance n° 2021-1193 en date du 15 septembre 2021. Prise en application de l’article 196 de la loi Pacte (Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises, JO 23 mai), l’ordonnance transpose en droit français la directive (UE) 2019/1023 du 20 juin 2019, dite directive « restructuration et insolvabilité » (Dir. [UE] 2019/1023 relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité et de remise de dettes, et modifiant la directive [UE] 2017/1132, JOUE, n° L 172, 26 juin). Elle saisit également l’occasion qui lui est donnée pour instaurer dans le code de commerce des mesures prévues par l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 (Ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, JO 21 mai ; v. K. Lemercier et F. Mercier, Nouvelle ordonnance d’adaptation du droit des entreprises en difficulté aux conséquences de l’épidémie de covid-19, Dalloz actualité, 28 mai 2020). La réforme s’articule avec l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés en application de l’article 60 de la loi Pacte, et en particulier le I, 14° de cet article qui vise les règles relatives aux sûretés dans le cadre des procédures collectives. L’ordonnance n° 2021-1193 en date du 15 septembre 2021 entre en vigueur le 1er octobre 2021, sans que ses dispositions ne soient applicables aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur. Après une première étape de consultation en 2019 sur la transposition de la directive « restructuration et insolvabilité », le ministère de la Justice a élaboré un avant-projet d’ordonnance soumis à contribution au début de l’année 2021. Au final, l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 modifie plusieurs dispositions du livre VI du code de commerce sans pour autant apporter de grands bouleversements au droit des entreprises en difficulté, le « législateur » ayant fait le choix de ne pas « remettre en cause son architecture générale, mais plutôt de garantir sa lisibilité » (Rapport au président de la République). Plusieurs dispositions sont tout simplement modifiées, ajustées ou coordonnées. L’ordonnance adapte les dispositions du code de commerce à la mise en place du « comité social et économique » en supprimant la référence au « comité d’entreprise », aux « représentants » et « délégués du personnel ». Elle se met également en conformité avec le vocabulaire du droit des sûretés en remplaçant notamment les termes de « privilège spécial », « gage », « nantissement » ou « hypothèque » par ceux de « sûreté réelle spéciale » ou « hypothèque légale ». D’autres dispositions sont supprimées ; on pense ici tout particulièrement aux dispositions propres à la sauvegarde financière accélérée au profit de la procédure de sauvegarde accélérée, choisie comme cadre de restructuration préventif au sens de la directive transposée. La modification du régime des comités de créanciers en « classes de parties affectées » reste l’aspect le plus notable de la réforme (sur cet aspect, v. K. Lemercier et F. Mercier, Réforme du droit des entreprises en difficulté: instauration des “classes de parties affectées” dans le livre VI du code de commerce, Dalloz actualité, 20 sept. 2021, à paraître).

Les dispositions relatives à la prévention des difficultés des entreprises

Accélération de la procédure d’alerte et pouvoir renforcé du président du tribunal

L’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 n’apporte pas de modification substantielle à la procédure d’alerte ; le dispositif existant étant d’ailleurs en conformité avec les dispositions prévues à l’article 3 de la directive « restructuration et insolvabilité ». Seules deux modifications sont apportées.

La première renforce le pouvoir du président du tribunal en lui permettant de déclencher une phase de « mini-enquête » dès qu’il convoque le dirigeant, alors qu’auparavant il devait attendre le terme de l’entretien avec le dirigeant ou alors la constatation effective de la non-présentation du dirigeant à sa convocation (Ord., art. 2 ; C. com., art. L. 611-2 mod.).

La seconde vise à accélérer la procédure en pérennisant une mesure prévue temporairement dans l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020. Ainsi, l’article 3 de l’ordonnance insère un nouvel article dans le code de commerce prévoyant que le commissaire aux comptes pourra « informer le président du tribunal compétent dès la première information faite, en application des articles L. 234-1, L. 234-2, L. 251-15 et L. 612-3, au président du conseil d’administration ou de surveillance ou au dirigeant » (C. com., art. L. 611-2-2 nouv.). À noter que l’on retrouve une incohérence textuelle que nous avions relevée dans un précédent commentaire lorsque la procédure s’applique à la société anonyme, puisque c’est plutôt le président du directoire et non le président du conseil de surveillance qui devrait être visé ici (K. Lemercier et F. Mercier, préc.).

Pérennisation et clarification pour la procédure de conciliation

L’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 reprend en partie, en son article 5, une mesure phare de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 en permettant au débiteur de demander au président du tribunal ayant ouvert une procédure de conciliation de faire application de l’article 1343-5 du code civil relatif au délai de grâce à l’égard d’un créancier qui n’accepte pas « dans le délai imparti par le conciliateur, la demande faite par ce dernier de suspendre l’exigibilité de la créance » pendant la durée de la procédure (C. com., art. L. 611-7, al. 5 mod.). Le débiteur peut ainsi demander au juge de reporter ou échelonner le paiement des sommes dues. Toutefois, dans ce nouveau cas d’application de l’article 1343-5 du code civil, le juge ne peut reporter ou échelonner le règlement des créances non échues que dans la limite de la durée de la mission du conciliateur (et non sur une période de deux ans). Il faut comprendre que s’agissant de créances échues, le juge doit pouvoir faire application de l’article 1343-5 du code civil. Les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie bénéficient également de ces délais de grâce (ord., art. 7).

L’article 8 de l’ordonnance insère par ailleurs dans le code de commerce un nouvel article pour préciser que « la caducité ou la résolution de l’accord amiable ne prive pas d’effets les clauses dont l’objet est d’en organiser les conséquences » (C. com., art. L. 611-10-4 nouv.). La clarification apportée sur la validité de ces clauses est opportune après deux décisions de la chambre commerciale de la Cour de cassation qui avaient suscité les foudres d’une grande partie de la doctrine en rendant caduques les sûretés octroyées dans le cadre de l’accord de conciliation par l’effet de l’ouverture d’une procédure collective (Com. 25 sept. 2019, n° 18-15.655 P, Dalloz actualité, 16 oct. 2019, obs. X. Delpech ; 21 oct. 2020, n° 17-31.663, BJE janv. 2021, n° 118J1, p. 10, note C. Fort et T. Fornacciari).

Dispositions relatives à la sauvegarde et à la sauvegarde accélérée

Diminution des délais pour la période d’observation et le plan de sauvegarde

Jusqu’à présent, l’article L. 621-3 du code de commerce, qui était applicable au redressement judiciaire par renvoi de l’article L. 631-7 du même code, prévoyait une durée initiale de la période d’observation de six mois, pouvant être renouvelée pour une durée complémentaire de six mois. À titre exceptionnel, et seulement sur requête du ministère public, et par décision motivée, le tribunal pouvait prolonger pour une durée maximale de six mois, de sorte que la durée maximale de la période d’observation en sauvegarde était fixée à dix-huit mois. Cette dernière prolongation est supprimée par l’article 13 de l’ordonnance pour la procédure de sauvegarde. Elle reste en revanche possible pour la procédure de redressement judiciaire (Ord., art. 41 ; C. com., art. L. 631-7, al. 2 nouv.). Désormais, le jugement ouvre une période d’observation d’une durée maximale de six mois, qui peut être renouvelée une fois pour six mois sur « décision spécialement motivée » (Ord., art. 13). La durée de la période d’observation en procédure de sauvegarde est donc réduite et portée au maximum à douze mois, conformément à l’article 6, § 8, de la directive « restructuration et insolvabilité », l’objectif étant de favoriser une sortie plus rapide de la procédure de sauvegarde. Le renouvellement de la période d’observation aux termes des six premiers mois sur décision « spécialement » motivée par le tribunal participe également à l’objectif de célérité de la procédure de sauvegarde. Ces modifications sont cohérentes avec la différence de philosophie entre les procédures de sauvegarde et de redressement. La situation du débiteur qui sollicite une procédure de sauvegarde justifie a priori une durée de procédure moins longue qu’en cas de redressement judiciaire puisque le débiteur, sans être en état de cessation des paiements, fait face à des difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter.

Toujours dans l’objectif de réduire la durée de la procédure collective, l’article 31 de l’ordonnance vient modifier l’article L. 626-10 du code de commerce en prévoyant désormais que « lorsque les engagements pour le règlement du passif peuvent être établis sur la base d’une attestation de l’expert-comptable ou du commissaire aux comptes, ils portent sur les créances déclarées admises ou non contestées, ainsi que sur les créances identifiables, notamment celles dont le délai de déclaration n’est pas expiré » (C. com., art. L. 626-10, al. 2 nouv.). Cette faculté a pour objectif d’accélérer le déroulement de la période d’observation et l’examen d’un plan de sauvegarde ou de redressement par le tribunal (sur renvoi de l’article L. 631-19, I mod. C. com. ; Ord. art. 45) en se basant sur une attestation de l’expert-comptable ou du commissaire aux comptes, et donc sans attendre le terme de la procédure de vérification des créances. De prime abord, cette faculté sera réservée aux entreprises dont la comptabilité est particulièrement bien tenue et suivie afin de permettre à l’expert du chiffre de prendre cet engagement.

Des modifications diverses portant sur les créanciers et garants

Par son articulation avec l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 modifie plusieurs dispositions relatives aux créanciers et garants énumérées ci-après.

Afin de simplifier et d’améliorer les droits des créanciers en période d’observation, l’article 15 de l’ordonnance permet au juge-commissaire d’autoriser la constitution de toute sûreté réelle conventionnelle et remplace à cette fin l’énumération limitative prévue au 1er alinéa du II de l’article L. 622-7 du code de commerce. Le juge-commissaire peut également autoriser le transporteur « à faire un acte de disposition étranger à la gestion courante de l’entreprise, à consentir une sûreté réelle conventionnelle en garantie d’une créance postérieure à l’ouverture de la procédure, à payer le transporteur exerçant une action au titre de l’article L. 132-8 du code de commerce ou à compromettre ou transiger » (Ord., art. 15 ; C. com. art. L. 622-7, II mod.). Entérinant la pratique, l’ordonnance précise clairement la possibilité pour le débiteur de garantir une créance postérieure, ce qui participe au renforcement du financement de l’entreprise soumise à une procédure collective. Il s’agit là d’une nouvelle exception à l’interdiction des paiements des créances antérieures, en faveur du transporteur routier qui peut exercer son action directe en paiement des prestations postérieures. Cet aménagement est en pratique particulièrement important en vue de favoriser la poursuite d’activité de l’entreprise débitrice de sommes à l’égard d’un transporteur, notamment lorsque la poursuite des relations avec ledit transporteur apparaît indispensable à son retournement.

Afin de favoriser le financement de la période d’observation, l’article 18 de l’ordonnance modifie l’article L. 622-17 du code de commerce. Un privilège est conféré à l’« apport de trésorerie » consenti pendant la période d’observation, et non plus seulement au prêt, ce qui élargit les sources de financement.

Dans l’ordre de paiement établi par l’article L. 622-17, III, du code de commerce, le privilège de cette créance relative à l’apport de trésorerie intervient en second rang, devant les créances résultant de l’exécution des contrats poursuivis conformément aux dispositions de l’article L. 622-13 du code de commerce et dont le cocontractant accepte de recevoir un paiement différé, alors que jusqu’à présent, leur rang était identique.

Par réécriture de l’article L. 622-21 du code de commerce, le créancier titulaire d’une sûreté réelle conventionnelle, constituée en garantie de la dette d’un tiers, sera soumis à l’arrêt des poursuites et des procédures d’exécution, et à l’obligation de déclarer sa créance (Ord., art. 19 ; C. com. art. L. 622-21, III, mod.). Le créancier doit indiquer la nature de la sûreté qu’il déclare et désormais son assiette, ainsi que, le cas échéant, si la sûreté réelle conventionnelle a été constituée sur les biens du débiteur en garantie de la dette d’un tiers (Ord., art. 20 ; C. com. art. L. 622-25 mod.)

L’article 21 de l’ordonnance modifie l’article L. 622-26 du code de commerce pour étendre son application aux sûretés. Désormais, les créances « et les sûretés » non déclarées régulièrement dans les délais sont inopposables au débiteur, pendant l’exécution du plan et après cette exécution lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus. Jusqu’à présent, l’inopposabilité était limitée à l’exécution du plan pour les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie.

S’agissant des sûretés personnelles, l’article 23 de l’ordonnance prévoit que « même avant paiement, les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent procéder à la déclaration de leur créance pour la sauvegarde de leur recours personnel » (C. com., art. L. 622-34). Une précision utile est apportée par l’ordonnance en indiquant que ces créances peuvent être déclarées avant paiement, règle qui s’applique à la fois aux garants personnes physiques et aux garants personnes morales.

Dans un souci de protection des garants, l’article 26 de l’ordonnance précise que « les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie, lorsqu’elles sont poursuivies, ne peuvent se voir opposer l’état des créances lorsque la décision d’admission prévue à l’article L. 624-2 ne leur a pas été notifiée » (C. com., art. L. 624-3-1, al. 2 nouv.). L’obligation de notification va permettre à la caution de faire valoir ses droits alors même que le juge-commissaire a statué sur la créance. D’ailleurs, celui-ci peut désormais affirmer l’irrecevabilité de la saisine ou de la déclaration (alors qu’auparavant il ne pouvait qu’« admettre », « rejeter » ou « constater »). De cette façon, la caution ne pourra se prévaloir d’une décision de rejet.

Par ailleurs, l’article 27 de l’ordonnance opère une mise en cohérence textuelle pour les règles régissant le paiement par priorité des producteurs agricoles pour les produits livrés au cours des quatre-vingt-dix jours précédant l’ouverture d’une procédure collective. Ces règles actuellement prévues par l’article 2332-4 du code civil vont désormais venir se loger dans le livre VI du code de commerce. À noter que l’effectivité de l’abrogation et de l’entrée en vigueur de ces dispositions respectives interviendront le 1er janvier 2022, par dérogation au principe général d’entrée en vigueur le 1er octobre 2021 (Ord., art. 73 II).

Enfin, l’article 32 de l’ordonnance instaure une annuité minimum de 10 % à compter de la sixième année. Cette disposition renforce les droits de créanciers dans le cadre des procédures collectives et vise à écarter toute proposition de plan de sauvegarde ou de redressement qui prévoirait, par exemple, seulement un paiement d’annuité égal à minimum 5 % du passif jusqu’à la neuvième annuité.

Extension du champ d’application de la sauvegarde accélérée

L’article 38 de l’ordonnance opère une refonte du chapitre VIII du livre VI du code de commerce qui modifie plusieurs dispositions relatives à la procédure de sauvegarde accélérée, et emporte suppression des dispositions propres à la sauvegarde financière accélérée. Principalement, on retiendra que le champ d’application de la procédure de sauvegarde accélérée a été étendu à toutes les entreprises dont les comptes ont été certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert-comptable (Ord., art. 38 ; C. com., art. L. 628-1, al. 4 nouv.). L’ordonnance pérennise ici l’article 3 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 qui avait supprimé les seuils d’ouverture afin d’adapter le droit des entreprises en difficulté à la crise sanitaire. Par ailleurs, la durée de la procédure est désormais de deux mois à compter du jugement d’ouverture, prorogeable jusqu’à quatre mois maximum (C. com., art. L. 628-8 nouv.). La constitution de classes de parties affectées reste obligatoire en procédure de sauvegarde accélérée (C. com., art. L. 628-4 mod.), puisqu’elle constitue le siège du cadre de restructuration préventif au sens de la directive transposée. La procédure de conciliation reste également maintenue comme préalable à la sauvegarde accélérée (C. com., art. L. 628-1 mod.). L’exigence est cohérente avec le délai dans lequel est enserré la préparation du plan de sauvegarde ; le plan devant être arrêté (et non présenté) dans le délai de quatre mois à compter du jugement d’ouverture. La conciliation doit ainsi être le siège des négociations et de la préparation du plan de sauvegarde.

La création d’un privilège de sauvegarde et de redressement

L’article 31 de l’ordonnance crée un privilège de sauvegarde au bénéfice des personnes qui consentent un nouvel apport de trésorerie au débiteur pendant la période d’observation en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité (C. com., art. L. 626-10 mod.). L’octroi d’un tel privilège est conditionné à l’autorisation de l’apport par le juge-commissaire et à la publicité de sa décision. Un même privilège est accordé aux personnes qui s’engagent, pour l’exécution du plan de sauvegarde arrêté ou modifié par le tribunal, à effectuer un tel apport. Un privilège de redressement s’appliquera également en redressement judiciaire. À ce titre, l’article 28 de l’ordonnance prévoit désormais que « le projet de plan mentionne les engagements d’effectuer des apports de trésorerie pris pour l’exécution du plan » (C. com., art. L. 626-2 al. 2 nouv.). Ce privilège pourra être accordé en cas de modification du plan pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021 (Ord., art. 36). Ce privilège ne pourra pas bénéficier aux apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d’une augmentation de capital. Il faut ici comprendre que l’apport doit être un apport « d’argent frais » et non, par exemple, une conversion de créance (de compte-courant) en capital. Les créances garanties par ce privilège ne peuvent faire l’objet de remises ou de délais qui n’auraient pas été acceptés par les créanciers (Ord., art. 33 ; C. com., art. L. 626-20, I, al. 5 nouv.). Ce nouveau privilège s’inscrit dans le prolongement des mesures de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 en instaurant un privilège de « new money » et « post money », lui-même inspiré de l’article 17 de la directive « restructuration et insolvabilité ». Il reprend les caractéristiques du privilège de « new money » de l’article L. 611-11 du code de commerce.

Cette possibilité est à saluer s’agissant de la question cruciale du financement des entreprises en phase de rebond, dès lors qu’elles bénéficient d’un plan de sauvegarde ou de redressement. Les entreprises se heurtent, en effet, souvent à des difficultés pour obtenir des financements bancaires en raison d’une part, de leur ratio d’endettement, et d’autre part, de leur cote de crédit automatique de la Banque de France. Ce nouveau privilège peut permettre aux entreprises de financer des investissements cruciaux pour la consolidation de leur rebond et ainsi favoriser la pérennité de leur redressement.

Consécration du principe « silence vaut acceptation » des créanciers en cas de modification substantielle du plan

L’article 36 de l’ordonnance pérennise une mesure de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 (Ord., art. 5, III) en insérant un nouvel alinéa 2 à l’article L. 626-26 du code de commerce afin de consacrer le principe selon lequel « le silence vaut acceptation » pour la consultation des créanciers en cas de modification substantielle du plan (hors remises de dettes ou conversions de titres en capital).

Ce principe n’est pas inconnu du livre VI du code de commerce (l’art. L. 626-5 c. com., applicable en sauvegarde et en redressement judiciaire par renvoi de l’article L. 631-19, prévoit, en son deuxième alinéa, qu’en cas de consultation par écrit, le défaut de réponse, dans le délai de trente jours à compter de la réception de la lettre du mandataire judiciaire, vaut acceptation). Déjà applicable au moment de l’élaboration du plan de sauvegarde ou de redressement, ce principe l’est donc désormais au moment de sa modification substantielle. Toutefois, le périmètre de son application en cas de modification du plan apparait plus restreint qu’au moment de son élaboration. Le principe selon lequel « le silence vaut acceptation » n’est pas applicable en cas de proposition de remise de dettes ou de conversion de titres en capital. On peut regretter cette exception. Au moment de l’élaboration du plan, et à condition que la consultation soit explicite sur le fait que le silence du créancier vaudra acceptation d’un abandon (par exemple), la mise en œuvre de ce principe ne semblait pas poser de difficulté. Un parallélisme sur l’application de ce principe entre l’élaboration et la modification du plan aurait été souhaitable.

Dispositions relatives au rebond du dirigeant

Remise de dettes

L’article 6 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles aux conséquences de l’épidémie de covid-19 avait adopté de manière temporaire différentes mesures afin de favoriser le rebond du dirigeant. Les retours d’expériences de ces mesures étant positifs (v. Direction des affaires civiles et du Sceau, Propositions de rédaction de la transposition du titre II de la directive « restructuration et insolvabilité », p. 83 et 84), l’ordonnance les a pérennisées. Il en est ainsi pour la procédure de liquidation judiciaire simplifiée qui est désormais ouverte aux entrepreneurs individuels, avec pour seule condition celle de l’absence de bien immobilier (Ord., art. 52 ; C. com., art. L. 641-2, al. 1er in fine mod.). Il en est également ainsi pour le rétablissement professionnel puisque la valeur de la résidence principale est expressément écartée pour déterminer l’actif du débiteur (Ord., art. 64 ; C. com., art. L. 645-1 mod.). L’ouverture plus large du rétablissement professionnel s’inscrit pleinement dans l’objectif de rebond souhaité par la directive « restructuration et insolvabilité » en permettant aux entrepreneurs individuels d’échapper à la sanction de l’interdiction de travailler. Cette disposition se justifie aussi par « l’une des raisons d’être de ce rétablissement professionnel, qui est la maîtrise des frais de procédure » (Rapport au président de la République).

Déchéance

L’article L. 651-2 du code de commerce relatif à la responsabilité pour insuffisance d’actif a été légèrement modifié afin de clarifier le périmètre de l’exception de « simple négligence » en substituant à la notion de société, celle de « personne morale » (Ord., art. 65). La modification législative, suggérée par la Cour de cassation dans son rapport annuel de 2019 (Rapport annuel 2019, Doc. fr., 2020, p. 68), permet une mise en cohérence de l’article en ce qu’il visait deux sujets de droit distincts en évoquant d’abord « la liquidation judiciaire d’une personne morale », puis « la simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société » ; l’emploi du terme « société » étant plus réducteur que celui de « personne morale ». La distinction, non justifiée, était source de confusion et créait une distorsion des règles de droit applicables aux dirigeants de personnes morales de droit privé (et notamment les associations), en fonction de leur forme juridique. La maladresse rédactionnelle est désormais réparée.

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La réforme du droit des entreprises en difficulté opérée par l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 prend toutefois une résonance particulière dans le contexte économique actuel. La vague de défaillance d’entreprises tant crainte depuis plus d’un an n’est pas survenue, sans faire disparaître pour autant les inquiétudes ; l’instauration d’une procédure judiciaire de traitement de sortie de crise en témoigne (v. K. Lemercier et F. Mercier, Entreprises en difficulté : instauration temporaire d’une procédure judiciaire de traitement de sortie de crise, Dalloz actualité, 7 juin 2021). La réforme s’inscrit ainsi pleinement dans l’objectif de « sauver » des entreprises fragilisées par la crise sanitaire – mais viables – en renforçant les restructurations préventives. Elle n’apporte toutefois pas de grands bouleversements dans les équilibres du droit des entreprises en difficulté. Seule l’instauration de classes de parties affectées apparaît comme la modification la plus innovante, même si son champ d’application risque de demeurer relativement restreint. À suivre.

Instauration des « classes de parties affectées »

Dans le cadre de la transposition de la directive « restructuration et insolvabilité », l’article 37 de l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 modifie le livre VI du code de commerce et remplace les comités de créanciers par des « classes de parties affectées ». Leur champ d’application et leur régime en ressortent modifiés.

 

L’accès des débiteurs en difficulté financière à un cadre de restructuration préventive lorsqu’il existe une probabilité d’insolvabilité représente l’un des trois grands dispositifs de la directive « restructuration et insolvabilité » du 20 juin 2019 (Dir. [UE] 2019/1023 relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité et de remise de dettes, et modifiant la directive [UE] 2017/1132, JOUE, n° L 172, 26 juin). Dans le cadre de cet objectif, l’instauration de « classes de parties affectées » en était l’un des traits saillants. Ces classes sont désormais transposées en droit français par l’article 37 de l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 et remplacent les comités de créanciers (modification de la section III du chapitre VI du titre II du livre VI du code de commerce [C. com., art. L. 626-29 à L. 626-34]). Elles pourront être mises en place pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, et ce même si une procédure de conciliation a été ouverte avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance, afin que le cadre de restructuration préventive puisse être rapidement mis en œuvre (v. Rapport au président de la République). La notion de « partie affectée » vise « les créanciers dont les droits sont directement affectés par le projet de plan », ainsi que les détenteurs de capital si leur participation au capital du débiteur, les statuts ou leurs droits sont modifiés par le projet de plan (C. com., art. L. 626-30, I nouv.). En sont exclues, « les créances résultant du contrat de travail, des droits à pension acquis au titre d’un régime de retraite professionnelle et des créances alimentaires » (C. com., art. L. 626-30, IV nouv.). L’acception retenue par l’ordonnance est plus restrictive que celle de la directive « restructuration et insolvabilité », laquelle englobe « les travailleurs » (considérant 62 de la directive « restructuration et insolvabilité »). Le régime des classes de parties affectées reste toutefois fidèle aux grands axes de la directive.

Le champ d’application pour la constitution des « classes de parties affectées »

La constitution de classes de parties affectées s’impose dans trois situations : la première, pour l’ouverture d’une procédure de sauvegarde accélérée, qui constitue le cadre de restructuration préventif au sens de la directive transposée (Ord., art. 38 ; C. com., art. L. 628-1 nouv.) ; la deuxième, lorsque l’entreprise atteint des seuils qui seront fixés ultérieurement par décret ; la troisième, lorsque les sociétés qui détiennent ou contrôlent une autre société, au sens des articles L. 233-1 et L. 233-3 du code de commerce, dès lors que l’ensemble des sociétés concernées est supérieur à ces seuils. Ce critère lié au contrôle vise à faire entrer dans le champ d’application les sociétés holdings. Les seuils prévus dans les deux dernières situations seront définis par référence soit au nombre de salariés et au montant du chiffre d’affaires, soit au montant net du chiffre d’affaires des entreprises ou sociétés (C. com., art. L. 626-29, al. 3 nouv.).

En deçà des seuils prévus, en sauvegarde, seul le débiteur pourra demander au juge-commissaire la constitution de classes de parties affectées (C. com., art. L. 626-29, al. 4 nouv.). Le législateur opère ici une restriction par rapport à la rédaction antérieure sur les comités de créanciers qui offrait cette faculté de manière alternative au débiteur et à l’administrateur judiciaire alors même que l’administrateur judiciaire était amené à assister le débiteur en sauvegarde ou en redressement judiciaire. En redressement judiciaire, la demande de constitution des classes de parties affectées peut désormais être formée par le débiteur ou l’administrateur judiciaire (Ord., art. 39 ; C. com., art. L. 631-1 mod.).

Répartition des créanciers en « classes représentatives d’une communauté d’intérêts » et nouveaux critères

Parmi les modifications majeures figure celle de la répartition des « parties affectées en classes représentatives d’une communauté d’intérêt économique suffisante » au vu des créances nées antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure (C. com., art. L. 626-30, III nouv.). Est donc abandonnée la constitution de deux comités de créanciers au maximum (hors créanciers obligataires), de même que la répartition en fonction de leurs qualités. Les sociétés de financement, les établissements de crédit et les principaux fournisseurs de biens ou de services disparaissent au profit du critère plus large de la « communauté d’intérêt économique ». La nouvelle rédaction de l’article permet d’ouvrir les classes à toutes les parties affectées par la procédure, en dehors des créances résultant du contrat de travail, des droits à pension acquis au titre d’un régime de retraite professionnelle et des créances alimentaires, qui ne sont pas affectées par le plan. En l’absence de dispositions dérogatoires spécifiquement prévues pour les créanciers publics, il faut en déduire qu’il sera possible d’intégrer les créanciers publics en une ou plusieurs classes (en ce sens, v. Rapport au président de la République), et leur imposer ainsi un plan.

Le pouvoir d’appréciation dont dispose l’administrateur judiciaire avec la notion de « communauté d’intérêt économique » renforce son rôle central dans cette procédure. Un éclairage a été apporté par le Haut Comité Juridique de la Place Financière du Paris pour lequel la notion de « communauté d’intérêt » peut s’entendre comme « l’intérêt strict du créancier ou d’un intérêt plus large » comme la poursuite d’une relation commerciale établie (v. Rapport sur les classes de créanciers pour la transposition de la directive du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration préventive, 25 sept. 2020, p. 14).

Dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, l’administrateur judiciaire devra toutefois définir des « critères objectifs vérifiables » et respecter les trois critères de répartition énoncés au III du nouvel article L. 626-30 du code de commerce :

Premier critère, « les créanciers titulaires de sûretés réelles portant sur les biens du débiteur, pour leurs créances garanties, et les autres créanciers » doivent être répartis en classes distinctes, ce qui implique la constitution de deux classes de parties affectées a minima.

Deuxième critère, la répartition en classes doit respecter les accords de subordination entre parties affectées conclus avant l’ouverture de la procédure. Ce critère suppose que les parties affectées les aient portés à la connaissance de l’administrateur judiciaire dans un délai prévu par décret. À défaut, ils seront inopposables à la procédure (C. com., art. L. 626-30, II nouv.). Un délai court serait ici opportun afin d’accélérer le process des classes de parties affectées.

Et, troisième critère, les détenteurs de capital sont répartis dans une classe ou plusieurs classes sauf s’ils ne sont pas affectés par le projet de plan (C. com., art. L. 626-30, III, 3° mod.). Cette classe ne s’impose que si le projet de plan emporte une modification des droits, du capital ou des statuts, comme un coup d’accordéon. On notera que l’ordonnance n’a pas repris le critère introduit par la directive « restructuration et insolvabilité » exigeant que l’administrateur judiciaire veille à ce que la « répartition en classes protège les créanciers vulnérables », ce qui correspondait aux « petits fournisseurs » (art. 9, § 4).

Le nouvel article L. 626-30-1 du code de commerce prévoit que « la qualité de partie affectée et le droit de voter dans une classe constitue un accessoire de la créance née antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure et se transmet de plein droit à ses titulaires successifs nonobstant toute clause contraire ». Il est à noter qu’avec le nouveau régime des classes de parties affectées, le choix d’intégrer ou non une classe ne semble pas offert au créancier.

L’administrateur judiciaire soumet ensuite « à chaque partie affectée les modalités de répartition en classes et le calcul des voix correspondant aux créances leur permettant d’exprimer un vote » (C. com., art. L. 626-30, V nouv.). Il est précisé que « le montant des créances pris en compte est celui indiqué par le débiteur et certifié par son ou ses commissaires aux comptes ou, lorsqu’il n’en a pas été désigné, établi par son expert-comptable ». Et, « pour les parties affectées bénéficiaires d’une fiducie constituée à titre de garantie par le débiteur, seuls sont pris en compte les montants de leurs créances non assorties d’une telle sûreté. » En cas de désaccord, chaque partie affectée, le débiteur, le ministère public, le mandataire judiciaire ou l’administrateur peut saisir le juge commissaire (C. com. art. L. 626-30, V in fine nouv.). Des délais courts permettraient également ici d’éviter de retarder excessivement le déroulement de la procédure (v. Direction des affaires civiles et du sceau, Propositions de rédaction des titres II et III de la directive « restructuration et insolvabilité », p. 56).

La consultation et le vote des « parties affectées » sur le projet de restructuration par chacune des classes

Le nouvel article L. 626-30-2 du code de commerce détermine le contenu du projet de plan. Le décret d’application précisera les différentes informations que le plan doit comporter, tels que des délais de paiement ou des remises. L’alinéa premier indique qu’« en deçà des seuils prévus par l’article L. 721-8, les détenteurs de capital du débiteur, s’ils sont affectés par le projet de plan, peuvent apporter une contribution non monétaire à la restructuration, notamment en mettant à profit leur expérience, leur réputation ou leurs contacts professionnels » (transposition du considérant 59 de la directive « restructuration et insolvabilité »). Le projet de plan peut également prévoir, « lorsque le débiteur est une société par actions dont tous les actionnaires ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports, des conversions de créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital » (C. com., art. L. 626-30-2, al. 2 nouv.). Il convient de s’interroger ici sur la pertinence de l’exclusion de la société à responsabilité limitée dont le capital est constitué de parts sociales.

Les classes de parties affectées sont convoquées et se prononcent sur chaque projet dans un délai de vingt à trente jours suivant la transmission du projet de plan (C. com., art. L. 626-30-2, al. 4 nouv.). Les conditions de quorum sont modifiées pour prendre en compte le nombre de voix et non plus le montant des créances ; les conditions de majorité restent en revanche inchangées, soit une majorité des deux tiers des voix détenues par les membres ayant exprimé un vote (C. com., art. L. 626-30-2 al. 5 nouv.). La faculté de remplacer ce vote par un accord, au sein d’une classe, ayant recueilli, après consultation de ses membres, l’approbation des deux tiers des voix détenues par ceux-ci a été insérée au dernier alinéa de l’article L. 626-30-2 du code de commerce ; cela permettrait à la classe de parties affectées concernée de « forcer » le vote favorable.

Pour les détenteurs du capital et les titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital, les conditions de majorité applicables sont celles, selon le cas, des assemblées générales extraordinaires, des assemblées des associés, des assemblées spéciales ou des assemblées de masse. Le vote en classe remplace alors le vote en assemblée générale ; les dispositions des premier et deuxième alinéas de l’article L. 626-3 et du deuxième alinéa de l’article L. 626-18 étant inapplicables (C. com., art. L. 626-30-2, al. 6 nouv.), ce qui présente le mérite d’assouplir le formalisme.

La décision du tribunal et l’instauration d’une application forcée interclasse

Après la consultation des parties affectées sur le projet, les nouveaux articles L. 626-31 et L. 626-32 du code de commerce prévoient deux situations.

1. Soit le plan a été approuvé par chacune des classes, conformément à l’article L. 626-30-2 du code de commerce. Dans ce cas, la nouvelle rédaction de l’article L. 626-31 du code de commerce impose au tribunal, lorsqu’il statue sur le projet de plan, de vérifier le respect de cinq conditions :

(1) le plan doit d’abord avoir été adopté conformément à l’article L. 626-30 du code de commerce ;

(2) le tribunal doit veiller à ce que « les parties affectées partageant une communauté d’intérêt suffisante au sein de la même classe, bénéficient d’une égalité de traitement, et sont traitées de manière proportionnelle à leur créance, ou à leur droit ». On peut d’abord relever un certain pléonasme dans la formulation dans la mesure où les créanciers d’une même classe sont dans la même classe parce qu’ils partagent une communauté d’intérêt. Ensuite, l’égalité de traitement se substitue ici au traitement différencié qui pouvait exister au sein d’un même comité (C. com., art. L. 626-30-2, al. 2 anc.) ;

(3) la notification du plan doit avoir été effectuée régulièrement à toutes les parties affectées ;

(4) le tribunal doit également vérifier qu’en présence de créanciers dissidents ayant voté contre le projet de plan, le tribunal doit vérifier qu’« aucune de ces parties affectées ne se trouve dans une situation moins favorable, du fait du plan, que celle qu’elle connaîtrait s’il était fait application soit de l’ordre de priorité pour la répartition des actifs en liquidation judiciaire ou du prix de cession de l’entreprise en application de l’article L. 642-1, soit d’une meilleure solution alternative si le plan n’était pas validé » ;

(5) et, enfin, il doit, le cas échéant, vérifier que « tout nouveau financement est nécessaire pour mettre en œuvre le plan et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts des parties affectées ».
Le tribunal peut toutefois « refuser d’arrêter le plan si celui-ci n’offre pas une perspective raisonnable d’éviter la cessation des paiements du débiteur ou de garantir la viabilité de l’entreprise » (C. com., art. L. 626-31, al. 2 nouv.). Le tribunal doit également s’assurer que « les intérêts de toutes les parties affectées sont suffisamment protégés » (C. com., art. L. 626-31, al. 3 nouv.).

2. Soit le plan n’a pas été approuvé par chaque classe, et c’est dans ce cas la procédure visée à l’article L. 626-32 du code de commerce qui s’applique. La nouvelle rédaction de l’article L. 626-32 du code de commerce permet au débiteur ou à l’administrateur judiciaire, avec l’accord du débiteur (l’article 11, §1er, de la directive « restructuration et insolvabilité » ouvre d’ailleurs la possibilité de supprimer l’exigence d’un accord du débiteur pour les grandes entreprises) ou d’une partie affectée (en redressement judiciaire : Ord., art. 45 ; C. com., art. L. 631-19 mod.), de demander au tribunal de statuer sur le plan afin qu’il soit imposé aux classes dissidentes. Il s’agit là d’une nouvelle pratique instaurée par l’ordonnance transposant l’article 11 de la directive « restructuration et insolvabilité » relatif à l’« application forcée interclasse » et consacrant le mécanisme de cross-class cram-down (v. R. Dammann, Première réflexions sur la transposition de la future directive sur les restructurations préventives, D. 2018. 2195 ). Si le plan n’est pas adopté dans ces conditions, alors le nouveau projet de plan est élaboré hors le cadre des classes de parties affectées.

3. Le plan doit toutefois remplir différentes conditions énumérées par l’article L. 626-32 du code de commerce.

Première condition, il doit respecter les conditions visées précédemment à l’article L. 626-31 du code de commerce (cet article prévoit notamment que le tribunal doit s’assurer que « les intérêts de toutes les parties affectées sont suffisamment protégés »).

Deuxième condition, le plan doit avoir été approuvé par « a) une majorité de classes de parties affectées autorisées à voter, à condition qu’au moins une de ces classes soit une classe de créanciers titulaires de sûretés réelles ou ait un rang supérieur à celui de la classe des créanciers chirographaires ; b) A défaut, par au moins une des classes de parties affectées autorisée à voter, autre qu’une classe de détenteurs de capital ou toute autre classe » qui n’aurait droit à aucun paiement ou à ne conserver aucun intéressement si l’ordre de priorité des créanciers pour la répartition des actifs en liquidation judiciaire ou du prix de cession de l’entreprise en application de l’article L. 642-1 du code de commerce était appliqué.

Troisième condition, les créances des créanciers affectés d’une classe dissidente autorisée à voter sont « intégralement désintéressées par des moyens identiques ou équivalents lorsqu’une classe de rang inférieur a droit à un paiement ou conserve un intéressement dans le cadre du plan ». Toutefois, il peut être dérogé à cette règle dite « de priorité absolue » lorsque les « dérogations sont nécessaires afin d’atteindre les objectifs du plan et si le plan ne porte pas une atteinte excessive aux droits ou intérêts de parties affectées » (C. com., art. L. 626-32, II mod.).

Quatrième condition, « aucune classe de parties affectées ne peut, dans le cadre du plan, recevoir ou conserver plus que le montant total de ses créances ou intérêts ».

Cinquième et dernière condition, « lorsqu’une ou plusieurs classes de détenteurs de capital ont été constituées et n’ont pas approuvé le plan : a) L’effectif de l’entreprise atteint un seuil défini par décret en Conseil d’État, qui ne peut être inférieur à 150 salariés, ou son chiffre d’affaires est égal ou supérieur à un seuil défini par décret en Conseil d’État, qui ne peut être inférieur à 20 millions d’euros ; lorsque le débiteur est une société qui détient ou contrôle une autre société, au sens des articles L. 233-1 et L. 233-3, ces seuils sont appréciés au niveau de l’ensemble des sociétés concernées ; b) On peut raisonnablement supposer, après détermination de la valeur d débiteur en tant qu’entreprise en activité, que les détenteurs de capital de la ou des classes dissidentes n’auraient droit à aucun paiement ou à ne conserver aucun intéressement si l’ordre de priorité des créanciers pour la répartition des actifs en liquidation judiciaire ou du prix de cession de l’entreprise en application de l’article L. 642-1 était appliqué ; c) Si le projet de plan prévoit une augmentation de capital souscrite par apport en numéraire, les actions émises sont offertes par préférence aux actionnaires, proportionnellement à la partie du capital représentée par leurs actions ; d) Le plan ne prévoit pas de cession de tout ou partie des droits de la ou des classes de détenteurs de capital qui n’ont pas approuvé le projet de plan ». À ce titre, il est prévu que « la décision du tribunal vaut approbation des modifications de la participation au capital ou des droits des détenteurs de capital ou des statuts prévues par le plan », le tribunal pouvant alors désigner un mandataire de justice chargé de passer les actes nécessaires à la réalisation de ces modifications.

Le nouvel article L. 626-33, I, du code de commerce prévoit que le tribunal statue sur le projet de plan, en déterminant la valeur de l’entreprise du débiteur, au besoin en ordonnant une expertise, lorsque le plan est contesté par une partie affectée dissidente, en vue de vérifier le respect des critères prévus au 4° de l’article L. 626-31 ou aux I et II de l’article L. 626-32. La question de la valorisation d’une entreprise en sauvegarde ou redressement judiciaire apparaît économiquement complexe et un contentieux sur ce sujet n’est pas à exclure. Un encadrement par le juge du recours à l’expertise, y compris en cas de contestation sur la valeur de l’entreprise retenue, serait souhaitable pour ne pas allonger les délais. Au surplus, cette notion de détermination de la seule valeur d’entreprise est restrictive. Dans le cadre de l’application forcée interclasse, pour apprécier le deuxième critère (celui du meilleur intérêt des créanciers), il est nécessaire pour le tribunal de déterminer tant la valeur de l’entreprise (en cas de plan de cession) que la valeur des biens pris isolément (en cas de vente de biens isolés en cas de liquidation judiciaire sans cession d’entreprise).

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Si la transposition de la directive « restructuration et insolvabilité » dans l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 est le premier volet d’une réforme plus globale d’harmonisation du droit de l’insolvabilité dans les pays membres de l’Union européenne afin de renforcer les marchés de capitaux, d’autres dispositions de transposition de la directive doivent encore voir le jour. Il en est ainsi des dispositions relatives aux moyens de communication électroniques qui doivent être transposées au plus tard le 17 juillet 2024 (pour les déclarations de créances, la soumission de plans de restructuration ou de remboursement, les notifications aux créanciers) et le 17 juillet 2026 (pour l’introduction de contestations et de recours). 

Publication du décret d’application

Le décret n° 2021-1218 du 23 septembre 2021 vient préciser les modalités d’application des dispositions issues de l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du code de commerce.

 

Alors que le décret d’application de la procédure judiciaire de traitement de sortie de crise se fait toujours attendre (K. Lemercier et F. Mercier, Entreprises en difficulté : instauration temporaire d’une procédure judiciaire de traitement de sortie de crise, Dalloz actualité, 7 juin 2021), celui de l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 réformant le droit des entreprises en difficulté vient d’être publié au Journal officiel. Les dispositions de cette ordonnance et de son décret d’application n° 2021-1218 du 23 septembre 2021 entreront en vigueur le 1er octobre 2021, et seront applicables aux procédures ouvertes à compter de cette date.

Toutefois, il est précisé que pour les procédures ouvertes avant le 22 mai 2020, les modifications des plans arrêtés seront soumises aux nouvelles dispositions relatives à la consultation des créanciers. L’organisation des dispositions du décret d’application suit celle de l’ordonnance. On y retrouve des dispositions de mise en cohérence des textes modifiant le code de commerce sur les aspects de droit des entreprises en difficulté, mais également d’adaptation avec la mise en place du « comité social et économique » et la modification de vocabulaire en droit des sûretés. Nos observations suivront l’articulation qui avait été choisie pour commenter l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 (K. Lemercier et F. Mercier, Entreprises en difficulté : la nouvelle réforme publiée !, Dalloz actualité, 17 sept. 2021 ; Réforme du droit des entreprises en difficulté : instauration des classes de parties affectées, Dalloz actualité, 20 sept. 2021).

Les dispositions relatives à la prévention des difficultés des entreprises

Afin de renforcer le pouvoir du président du tribunal, l’article 2 de l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 lui permet de déclencher une phase de « mini-enquête » dès qu’il convoque le dirigeant. L’article 3 du décret d’application précise que le délai pour la déclencher est de « trois mois au plus tard à compter de la date d’envoi de la convocation » (C. com., art. R. 611-12 mod.).

Dans le cadre de la procédure de conciliation, l’article 5 du décret d’application crée une nouvelle disposition imposant au débiteur de dresser, avec l’assistance du conciliateur, un état de l’intégralité des frais liés à cette procédure, mais également au mandat ad hoc qui aurait « immédiatement précédé l’ouverture de la conciliation » (C. com., art. R. 611-39-1 nouv.). Il s’agit d’une nouvelle exigence propre à la procédure de conciliation. Cette disposition vise une plus grande transparence dans le coût global des procédures amiables. Si les montants des honoraires tant du conciliateur que du mandataire ad hoc étaient déjà connus de la juridiction consulaire, puisqu’arrêtés par le président du tribunal, il n’en n’était pas ainsi pour les autres intervenants (avocat, expert-comptable, société de conseil et d’analyse financière). Au nom de cet objectif de transparence, la disposition souffre peut-être d’un écueil, celui de ne pas viser la situation, certes exceptionnelle mais possible, où trois procédures amiables se succèdent (conciliation, puis mandat ad hoc, puis conciliation) en raison par exemple de l’absence de finalisation de la négociation dans le délai classique de quatre voire cinq mois de la première conciliation). Les honoraires du conciliateur (de la première conciliation) ne semblent pas devoir être intégrés dans cet état.

On relèvera in fine la modification du premier alinéa de l’article R. 611-44 du code de commerce par l’article 6 du décret d’application prévoyant que l’accord de conciliation ne peut être communiqué au tiers opposant « qu’une fois la tierce opposition déclarée recevable ». Cette assertion renforce la confidentialité de la conciliation en évitant un détournement de la tierce opposition aux fins de se voir communiquer l’accord.

Les dispositions relatives à la procédure de sauvegarde et à la procédure de sauvegarde accélérée

Nous avions vu que l’article 23 de l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 avait apporté une précision utile en prévoyant que « les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent procéder à la déclaration de leur créance pour la sauvegarde de leur recours personnel », et ce même avant paiement. Dans ce prolongement, l’article 13 du décret d’application précise que le débiteur doit porter à la connaissance du mandataire judiciaire l’identité de ces personnes. Celui-ci les informe ensuite de la possibilité qui leur est offerte de solliciter le bénéfice des dispositions de la procédure de traitement des situations de surendettement des particuliers prévue aux articles L. 711-1 et suivants du code de la consommation (C. com., art. R. 622-5-1 nouv.). La conséquence de cette disposition est double. D’une part, l’information du mandataire judiciaire constitue un complément à la liste des créances que doit lui remettre le débiteur. Pour ces créanciers invités à déclarer leurs créances, on peut supposer qu’il s’agit d’un avis à produire spécifique en ce qu’il doit mentionner les articles L. 711-1 et suivants du code de la consommation. D’autre part, et dans ce prolongement, cette disposition vise à assurer une meilleure information des personnes physiques sur le recours aux mesures de traitement des situations de surendettement.

L’article 14 du décret d’application modifie le premier alinéa de l’article R. 622-7 du code de commerce en substituant les mots : « le prix est remis » par les mots : « la quote-part du prix est remise ». Cette modification était attendue depuis longtemps au regard de la contradiction entre l’article L. 622-8 du code de commerce (qui parle du versement de la « quote-part » du prix) et l’article R. 622-7 du code de commerce (qui parlait du versement du « prix »). Cette correction clarifie désormais le périmètre du prix qui fait l’objet de la consignation.

Des dispositions sont précisées en ce qui concerne les créances publiques au sein des articles 18 et 19 du décret d’application qui étendent les délais pour saisir la commission des chefs des services financiers (CCSF). Le délai de deux mois prévu jusqu’à présent est porté à cinq mois maximum à compter de l’ouverture de la procédure de conciliation, ce qui correspond à la durée maximum de la procédure de conciliation (C. com., art. D. 626-12 mod.). Le délai passe, par ailleurs, de deux mois à six mois pour l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire (C. com., art. D. 626-13 mod.), ce qui est le délai maximum pour la première période d’observation. La modification apparaît opportune : les délais prévus initialement apparaissaient courts en pratique pour avoir un regard éclairé sur le retournement de l’entreprise et, par-delà, finaliser une demande auprès de la CCSF.

L’article 21 du décret d’application augmente de quinze à vingt-et-un jours le délai pour permettre aux créanciers de faire part de leurs observations au commissaire à l’exécution du plan dans le cadre d’une consultation adressée par le greffe sur une modification substantielle du plan de sauvegarde ou de redressement (C. com., art. R. 626-45, mod.). La modification de la disposition est ici favorable aux créanciers pour lesquels le délai de quinze jours pouvait sembler court.

En revanche, une incohérence textuelle apparaît pour l’obligation de notification à la caution afin qu’elle puisse faire valoir ses droits alors même que le juge-commissaire a statué sur la créance. L’incohérence apparaît entre le nouvel alinéa 2 de l’article L. 624-3-1 (Ord., art. 26) et la modification de l’article R. 624-8 du code de commerce (Décr., art. 17) puisque le premier indique la « notification » à la caution alors que le second utilise le terme de « signification ». Or, il s’agit de modalités procédurales différentes, la lettre recommandée avec accusé de réception pour la notification, un acte d’huissier de justice pour la signification. La notification prévue dans le nouvel article L. 624-3-1 du code de commerce pouvait d’ailleurs laisser penser que celle-ci devait être effectuée par le greffe du tribunal au visa des observations présentes sur l’état des créances déposé par le mandataire judiciaire. Or, l’emploi du terme « signification » nous amène, de manière plus cohérente, a imposé cette obligation au créancier poursuivant qui devra, avant d’assigner le garant personne physique ou morale en paiement, purger cette voie de recours.

En outre, on notera que désormais, le créancier ne peut plus assigner le débiteur pour que le tribunal statue sur le projet de plan ou aux fins de clôture de la procédure (Décr., art. 31 ; suppression des mots « ou par assignation d’un créancier » à l’art. R. 628-11 c. com.).

Enfin, est supprimée la disposition réduisant le délai avant l’expiration duquel le juge-commissaire ne peut désigner aucun contrôleur, qui était de huit jours (contre 21 jours en droit commun ; Ord., art. 33 ; abrogation des art. R. 628-14 à R. 628-19 c. com.).

Les dispositions relatives au rebond du dirigeant

Dans le prolongement des dispositions relatives au rebond du dirigeant, la valeur de la réalisation de l’actif est réhaussée de 5 000 à 15 000 € pour l’ouverture d’un rétablissement professionnel (Décr., art. 44 ; C. com., art. R. 645-1 mod.).

Dans ce même objectif, une précision utile est apportée lorsque le tribunal prononce la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer (prévue à l’art. L. 653-8 c. com.). L’acte de notification du jugement doit mentionner « que la procédure pour obtenir le relèvement de ces sanctions est régie par les articles L. 653-11 et R. 653-4 du code de commerce » (Décr., art. 45 ; C. com., art. R. 653-3 mod.). Cette mesure d’information est une modification heureuse, le débiteur ayant souvent méconnaissance de la possibilité de relèvement de ces sanctions, notamment en contribuant personnellement au paiement du passif de la société.

Les dispositions relatives aux classes de parties affectées

À l’instar des dispositions relatives aux classes de parties affectées dans l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021, celles du décret d’application du 23 septembre 2021 sont prévues dans un seul article (Décr., art. 22) portant réécriture intégrale de la section 3 du chapitre VI du titre II du livre VI du code de commerce.

Seuils pour le champ d’application des classes de parties affectées

Parmi les dispositions attendues, le décret précise les seuils pour le champ d’application des classes de parties affectées. Sans surprise, ils correspondent à ceux des tribunaux de commerce spécialisés désignés pour les grandes entreprises (C. com., art. L. 721-8), soit 250 salariés et 20 millions d’euros de chiffre d’affaires net, ou 40 millions d’euros de chiffre d’affaires net. Les seuils d’application sont donc réhaussés par rapport aux anciens comités de créanciers (si le seuil du chiffre d’affaires ne change pas, le nombre de salariés passe de 150 à 250). Ce rehaussement circonscrit davantage le nombre de sociétés pouvant bénéficier de plein droit de cette mesure phare de la réforme du livre VI du code de commerce.

Délais

Le décret précise en outre quelques délais applicables dans la mise en place des classes de parties affectées.

En particulier :

  • l’administrateur judiciaire invite les parties affectées à lui faire connaître par tout moyen l’existence d’un accord de subordination (mentionné au II de l’art. L. 626-30 c. com.) au plus tard dans un délai de dix jours à compter de la réception ou de la publication de cet avis (C. com., art. R. 626-55 nouv.). Ce bref délai concourt à l’accélération de la procédure ;
  • au moins vingt et un jours avant la date du vote, l’administrateur judiciaire notifie à chaque partie affectée les modalités de répartition en classes et de calcul des voix retenues, au sein de la ou des classes auxquelles elle est affectée (C. com., art. R. 626-58 nouv.) ;
  • chaque partie affectée est informée du projet de plan, au plus tard dix jours avant le vote des classes (C. com., art. R. 626-60, al. 2 nouv.) ;
  • le nouvel article R. 626-62 du code de commerce précise les délais de mise en place et de consultation des détenteurs du capital. Ceux-ci peuvent être répartis au sein d’une ou plusieurs classes et sont convoqués selon les dispositions du livre II du code de commerce. Les délais afférents à la convocation sont toutefois aménagés par rapport au droit commun de la consultation des assemblées de détenteurs de capital, afin de permettre un déroulement rapide de la consultation des classes de parties affectées.

Voies de recours

Le décret précise également les voies de recours ouvertes aux classes de parties affectées. L’article R. 626-54, dans sa rédaction modifiée, précise que la décision par laquelle le juge-commissaire autorise qu’il soit fait application des dispositions des articles L. 626-29 à L. 626-34 est « une mesure d’administration judiciaire » ). Par conséquent, aucun recours n’est possible, notamment de la part des créanciers. Il en était de même avec les comités de créanciers.

Surtout, s’agissant de la contestation relative à la qualité de partie affectée et aux modalités de répartition en classes et de calcul des voix , le calendrier de la purge de la contestation est cadencé : délai de contestation devant le juge-commissaire de dix jours à compter de la notification par l’administrateur judiciaire ; convocation par le greffe sans délai ; décision du juge-commissaire dans un délai de dix jours au terme duquel, en cas d’absence de décision du juge-commissaire, le tribunal peut être saisi et dispose d’un délai de dix jours pour rendre sa décision ; appel contre la décision du juge-commissaire ou du tribunal pouvant être formé dans un délai de cinq jours à compter de la notification de la décision ; cour d’appel qui statue dans un délai de quinze jours de sa saisine. Le calendrier est donc serré (entre 2 et 3 mois maximum) et favorise le déroulement rapide du process (C. com., art. R. 626-58-1 nouv.).

En outre, au plus tard dans un délai de dix jours à compter du vote des classes sur le projet de plan, la partie affectée, qui a voté contre le projet de plan et qui entend contester le respect de la condition prévue au 4° de l’article L. 626-31 ou du cinquième ou du dixième alinéa de l’article L. 626-32, saisit le tribunal par requête déposée au greffe contre récépissé (C. com. art. R. 626-64, I nouv.). Dans son jugement, le tribunal devra notamment statuer sur la valeur de l’entreprise du débiteur, au besoin en ordonnant une expertise. Nous avions déjà souligné que la détermination de la valeur de l’entreprise est source d’un contentieux compte tenu de son importance dans l’effectivité du respect des critères susvisés. Le décret d’application aménage un appel de la décision du tribunal et l’encadre dans un délai de dix jours à compter de sa notification ou de sa communication (pour le ministère public).

Nous noterons enfin le recours à la communication par voie électronique afin de faciliter et accélérer les échanges entre l’administrateur judiciaire et les classes de parties affectées, tout particulièrement le troisième alinéa du nouvel article R. 626-55 du code de commerce aux termes duquel : « Vaut consentement à la transmission par voie électronique l’utilisation de ces modalités de communication électronique » (Décr., art. 22). Cette adaptation des dispositions aux moyens de communication électroniques s’inscrit au demeurant dans les objectifs de la directive « restructuration et insolvabilité ». La boucle est bouclée… ou presque ! 

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