Un juge civil toujours plus lointain… ? Réflexions sur la dispense de présentation et la procédure sans audience

1. De la présence à l’absence

Selon sa notice, le décret du 27 novembre 2020¹ « étend […] la possibilité de statuer sans audience et précise cette procédure ainsi que les procédures dans lesquelles le juge dispense une partie de se présenter à une audience ultérieure ». Ces dispositions entrent en vigueur le 1^er janvier 2021 et s’appliquent aux instances en cours à cette date.

De fait, le décret n° 2020-1452 du 27 novembre 2020 apporte des changements à la dispense de présentation judiciaire : il retouche notamment l’article 446-2 du code procédure civile (disposition générale relative à la procédure orale) pour mieux l’articuler avec la procédure sans audience et il réécrit diverses dispositions spéciales pour faire apparaître une nouvelle chronologie procédurale et aussi pour décharger le juge. Le décret modifie et complète aussi la réglementation de la procédure sans audience, tant pour ce qui est de son organisation – très laconique jusque-là, surtout en procédure orale – que de son domaine – étendu expressément à quatre autres procédures devant le tribunal judiciaire.

C’est l’occasion de faire un point sur la dispense de présentation – qui s’inscrit plus largement dans une conception originale de l’oralité – et la procédure sans audience, procédure protéiforme récemment inscrite dans le code de procédure civile. Si la procédure sans audience est une création du décret du 11 décembre 2019 et qu’elle joue autant en procédure orale qu’en procédure écrite devant le tribunal judiciaire, la dispense de présentation a vu le jour il y a dix ans pour les autres juridictions connaissant de la procédure orale². Ces deux formes procédurales ont en commun de réduire, voire sacrifier, l’audience, ceci selon des règles qui leur sont propres. Elles partagent aussi une curieuse faveur du législateur (tant pouvoir législatif que réglementaire) qui n’a d’égales que la méfiance, l’incompréhension, voire l’hostilité des justiciables et de leurs conseils : la dispense de présentation n’a jamais suscité un enthousiasme délirant de la part des plaideurs, qui ne s’en sont pas emparés, en dépit d’un élargissement de son domaine et de diverses retouches au fil des années ; l’idée même de la procédure sans audience a, elle, a déclenché l’hostilité des avocats qui se sont opposés à ce qu’elle leur soit imposée par le juge ; le législateur a donc prévu qu’elle relève de leur initiative… tout au moins en temps ordinaire, car la crise sanitaire lui offre, tant au printemps qu’à l’automne, l’occasion d’expérimenter une procédure sans audience imposée aux plaideurs qui pourrait un jour devenir la norme. Le décret du 27 novembre 2020 retouche la dispense de présentation et la procédure sans audience, provoquant la perplexité, voire la crainte… À tout le moins, il suscite le débat.

2. Dispositions générales et spéciales

Le décret n° 2010-1165 du 1^er octobre 2010 a doté les procédures orales d’un socle de règles communes (C. pr. civ., art. 446-1 à 446-4) étant précisé que l’article 446-2 a été modifié par le décret n° 2017-892 du 6 mai 2017³ et l’article 446-3 a été retouché par le décret du 27 novembre 2020.

Le décret de 2010 a créé des dispositions particulières, s’appliquant à différentes juridictions d’exception (tribunaux d’instance, tribunaux de commerce, tribunaux des affaires de sécurité sociale, Cour nationale de l’incapacité et de la tarification de l’assurance des accidents du travail, juges de l’exécution, etc.) et aux cours d’appel en procédure sans représentation obligatoire ; ces dispositions sont inscrites dans le code de procédure civile ou d’autres codes (par exemple, le code de la sécurité sociale ou le code des procédures civiles d’exécution).

Cet ensemble de règles générales et particulières a été conçu pour rendre « possible l’organisation d’une véritable mise en état des dossiers lorsque cela est nécessaire », pour sécuriser les écritures en cas de communication par écrit et pour assouplir les modalités de présentation, en limitant « les déplacements des parties parfois éloignées » (v. notice du décret de 2010). Il est nécessaire de rappeler cette structure complexe, dans laquelle la dispense de présentation judiciaire s’inscrit.

Pour ce qui est des dispositions générales,

• l’article 446-1 donne une double définition de l’oralité : il consacre l’oralité « classique », avec son principe de présence, et institue l’oralité « moderne » en conférant une valeur autonome aux écrits – d’ailleurs susceptibles d’être dématérialisés – et en dispensant les parties, sous certaines conditions, de se présenter à l’audience⁴ ;

• l’article 446-2 offre au juge des pouvoirs pour organiser la mise en état matérielle des affaires, c’est-à-dire le cadencement temporel de la mise en état, qu’il y ait dispense de présentation ou pas.

Plus précisément, selon l’article 446-2, alinéa 1^er, « lorsque les débats sont renvoyés à une audience ultérieure, le juge peut organiser les échanges entre les parties comparantes ». Le juge peut donc impartir des délais (C. pr. civ., art. 3), mais un calendrier de procédure peut aussi être mis en place : « après avoir recueilli leur avis, le juge peut ainsi fixer les délais et, si elles en sont d’accord, les conditions de communication de leurs prétentions, moyens et pièces » ; selon un alinéa 2, créé par le décret n° 2017-892, les conclusions doivent être qualificatives, récapitulatives et structurées. Cette modélisation suppose que les parties soient assistées ou représentées par un avocat : soit qu’elles aient été dispensées de se présenter (oralité moderne) soit, selon la Cour de cassation⁵, que le juge ait organisé des échanges écrits entre les parties, alors même qu’elles n’avaient pas été dispensées de se présenter (oralité post-moderne) ; l’alinéa 3, maintient, au contraire, la nécessité d’obtenir l’accord des parties pour que les conclusions soient (seulement) récapitulatives, dans l’hypothèse inverse à celle envisagée à l’alinéa 2, à savoir si « elles ne sont pas assistées ou représentées par un avocat » ; enfin, le non-respect des modalités de communication ou des délais est sanctionné : ainsi, d’une part, « à défaut pour les parties de respecter les modalités de communication fixées par le juge, celui-ci peut rappeler l’affaire à l’audience, en vue de la juger ou de la radier » (art. 446-2, al. 4) et, d’autre part, « le juge peut écarter des débats les prétentions, moyens et pièces communiqués sans motif légitime après la date fixée pour les échanges et dont la tardiveté porte atteinte aux droits de la défense » (art. 446-2, al. 5⁶).

• l’article 446-3, alinéa 1^er, régit la mise en état intellectuelle, c’est-à-dire l’implication du juge dans le fond du litige.

L’alinéa 1^er, dispose que « le juge peut inviter, à tout moment, les parties à fournir les explications de fait et de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige et les mettre en demeure de produire dans le délai qu’il détermine tous les documents ou justifications propres à l’éclairer, faute de quoi il peut passer outre et statuer en tirant toute conséquence de l’abstention de la partie ou de son refus » ; les modalités de cette demande diffèrent selon que les parties sont ou non dispensées de se présenter : ainsi, selon l’alinéa 2 de l’article 446-3, « lorsque les échanges ont lieu en dehors d’une audience en application des articles 446-2 du présent code ou L. 212-5-1 du code de l’organisation judiciaire⁷, les parties sont avisées par tout moyen de la demande [d’explication ou de production de pièces] faite par le juge ».

• l’article 446-4 « sécurise » et « autonomise » les écrits en disposant que « la date des prétentions et des moyens d’une partie régulièrement présentés par écrit est celle de leur communication entre parties ».

Les dispositions spéciales prévoient et organisent des dispenses de présentation, judiciaires ou légales. Les textes ont été complétés (par exemple, le décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 applicable aux conseils de prud’hommes a modifié le code du travail) ou modifiés à plusieurs reprises (ainsi des dispositions consacrées au contentieux de la sécurité sociale qui figurent dans le code de la sécurité sociale et qui ont fluctué au gré de la suppression des tribunaux des affaires de sécurité sociale et tribunaux du contentieux de l’incapacité, de leur remplacement par des tribunaux de grande instance, puis tribunaux judiciaires, spécialisés). Le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 a repris les dispositions relatives au tribunal d’instance pour la procédure orale ordinaire) devant le tribunal judiciaire ; il a laissé intactes les dispositions relatives au tribunal de commerce et à la cour d’appel (procédure sans représentation obligatoire).

3. De l’oralité classique à l’oralité moderne

Traditionnellement, l’oralité impliquait l’obligation pour le plaideur ou son représentant d’être physiquement présent à l’audience afin de présenter oralement ses prétentions et ses moyens ou, au moins, de se référer aux prétentions et aux moyens qu’il aurait formulés par écrit. Confrontée à des difficultés, la jurisprudence avait dû élaborer une construction pour préciser différents points : par exemple, elle avait jugé que des écritures déposées au greffe interrompent immédiatement une prescription, car l’obligation de présenter oralement à l’audience ou de se référer aux écrits ne vaut que pour les prétentions qui seules saisissent le juge et pas pour les actes qui ne constituent pas des prétentions : de tels actes ont donc des effets procéduraux autonomes ; elle avait estimé qu’une exception de procédure peut être soulevée oralement à l’audience avant toute référence à des écritures sur le fond déposées antérieurement au greffe, etc.

En 2010, le principe de présence est maintenu et affirmé à l’article 446-1, alinéa 1^er : « les parties présentent oralement à l’audience leurs prétentions et les moyens à leur soutien ». En conséquence, les parties doivent être présentes à l’audience et la juridiction d’exception n’est pas saisie des prétentions et moyens exposés dans des écrits – qui, en pratique, ne sont pas rares⁸ – et la construction jurisprudentielle antérieure joue toujours. L’article 446-1, alinéa 1^er, reprend l’autre aspect du principe de l’oralité classique, selon lequel : « elles peuvent également se référer aux prétentions et aux moyens qu’elles auraient formulés par écrit. Les observations des parties sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal ».

L’article 446-1, alinéa 2, lui, consacre l’oralité moderne. Il permet aux parties, dans une certaine mesure, de ne pas se présenter à l’audience et, alors, de formuler par écrit leurs prétentions et les moyens à leur soutien ; le jugement rendu dans ces conditions étant de droit contradictoire (même art.). Pour autant, la volonté de la Chancellerie, réaffirmée en 2017, en 2019 et en 2020, a été de maintenir le principe d’oralité qui implique la présence des parties devant le juge à au moins une audience.

Dès lors, ce recours à la dispense de présentation et donc au régime réglementaire de l’écrit n’est pas laissé à la liberté des plaideurs. Au contraire, l’oralité moderne est très encadrée. Elle suppose deux conditions cumulatives : il faut qu’une disposition particulière prévoie une possible dispense de présentation et que les parties soient effectivement dispensées de présence⁹ ; sachant que, « néanmoins, le juge a toujours la faculté d’ordonner que les parties se présentent devant lui » (même art.). Cette autorisation est donnée, selon le cas, par le juge (dispense judiciaire de présentation) ou par la loi elle-même (dispense légale de présentation – la loi étant entendue au sens large¹⁰).

Ces dispositions spéciales ont été modifiées au fil des réformes. C’est ainsi que de nouvelles dispenses judiciaires ou légales ont été créés (devant le conseil de prud’hommes, en référé)¹¹ ou adaptées (en matière de sécurité sociale¹²) ; le champ d’application de ces dispenses n’est en revanche pas modifié par le décret du 27 novembre 2020. L’organisation des dispenses judiciaires a été repensée : d’abord, les textes ont été reformulés (en procédure orale ordinaire devant le tribunal judiciaire [TJ] en 2019 et dans d’autres procédures – par exemple devant le tribunal de commerce [TC], en 2020) ; ensuite, ils ont été complétés pour décharger davantage le juge.

3. 1. Liste des dispenses de présentation

Les dispenses de présentation sont les suivantes (une nouvelle fois, la liste demeurera la même au 1^er janvier 2020) :

– une dispense judiciaire est susceptible d’être mise en œuvre devant la cour d’appel lorsque la procédure est sans représentation obligatoire (C. pr. civ., art. 946, al. 2) ; il en est de même devant le tribunal judiciaire en procédure orale ordinaire (C. pr. civ., art. 831). Une dispense judiciaire peut aussi jouer devant les juridictions d’exception :

• devant le tribunal paritaire des baux ruraux : il n’y a pas de disposition spécifique permettant une dispense de présentation des parties, mais le renvoi fait par l’article 882 du code de procédure civile aux règles applicables en procédure orale ordinaire devant les tribunaux judiciaires, permet, en l’absence de disposition contraire, cette dispense de présentation et l’organisation d’une mise en état ;

• devant le tribunal de commerce, soit devant la formation de jugement (C. pr. civ., art. 861-1), soit devant le juge chargé d’instruire l’affaire (C. pr. civ., art. 861-3)¹³ – que l’on soit en représentation obligatoire ou non¹⁴ ;

• devant le juge de l’exécution (CPCE, art. R. 121-9) – que l’on soit en représentation obligatoire ou pas¹⁵ ;

• devant le conseil de prud’hommes – depuis le décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 –, soit devant le bureau de conciliation et d’orientation (C. trav., art. R. 1454-1), soit devant le bureau de jugement (art. R. 1454-19-2) ;

• devant la Cour nationale de l’incapacité et de la tarification de l’assurance des accidents du travail, juridiction spécialisée en contentieux de la tarification prévu à l’article L. 142-1, 7° (COJ, art. L. 311-16) ;

– trois sortes de dispense légale existent qui ont des objets distincts :

• une première dispense légale joue devant le tribunal judiciaire en procédure orale ordinaire et le tribunal de commerce – afin de présenter une demande incidente de délai de paiement en application de l’article 1343-5 du code civil (v. respectivement C. pr. civ., art. 832 et 861-2) ;

• une deuxième peut être mise en œuvre devant le JAF (pour certaines procédures¹⁶), le juge de l’exécution, les tribunaux judiciaires spécialisés en contentieux de la sécurité sociale et l’aide sociale, où la procédure est orale et sans représentation obligatoire : elle permet dans certaines conditions de présenter des moyens par écrit, v. respectivement, C. pr. civ., art. 1141 ; CPCE, art. R. 121-10 ; C. consom., art. R. 713-4, al. 5 ; CSS, art. R. 142-10-4, al. 2 ;

• une troisième, assez limitée, a pour terrain le référé de l’article 145. Cette dispense profite seulement au défendeur : « Lorsque la demande en référé porte sur une mesure d’instruction exécutée par un technicien ou sur une mesure d’expertise, le défendeur qui a indiqué, avant l’audience, acquiescer à la demande, est dispensé de comparaître » (ou, plus rigoureusement, de se présenter) ; le juge n’entend donc que le demandeur. « Néanmoins, le juge a toujours la faculté d’ordonner qu’il soit présent devant lui » (v. C. pr. civ., art. 486-1, al. 1^er, créé par le décret n° 2017-892 du 6 mai 2017). En dehors cet article, il n’y a pas de disposition spéciale pour la procédure de référé¹⁷… qui va en revanche devenir éligible à la procédure sans audience¹⁸.

3.2. Organisation des dispenses de présentation

Elle diffère selon l’origine de la dispense :

• dispense judiciaire : en 2010 et dans les textes ultérieurs, il était prévu que le juge (formation collégiale ou l’un de ses membres, tribunal composé d’un seul juge, etc., selon le cas) qui organise les échanges entre les parties comparantes peut, conformément au second alinéa de l’article 446-1, dispenser une partie qui en fait la demande de se présenter à une audience ultérieure.

Avec le décret « Belloubet » (v. C. pr. civ., art. 831), l’ordre a été inversé et l’accent mis sur la demande de dispense par une partie… la conséquence étant que, s’il y fait droit, le juge organise alors les échanges entre les parties. Cette inversion de la chronologie est généralisée en 2020 (v. par ex, C. pr. civ., art. 861-1, CPCE, art. R. 121-9, CSS, art. 142-13-3, etc., nvx)… à l’exception de l’article R. 1454-1 (bureau de conciliation su CDP) qui n’est pas réécrit. Cette réécriture laisse entendre que le juge organise les échanges seulement s’il dispense un, plusieurs, ou tous les plaideurs, de présence. Ce serait oublier que l’article 446-2 permet une telle organisation des échanges, de manière générale¹⁹. Rappelons qu’en vertu de l’article 446-1 alinéa 2, la procédure est alors contradictoire et que le juge a toujours la faculté d’ordonner que les parties se présentent devant lui.

Quelle que soit la rédaction de ces dispositions spéciales, elle implique pour les parties de se présenter au moins une fois, pour que l’une d’elles au moins demande à être dispensée par la suite. Si le juge dispense une, plusieurs ou toutes les parties de se présenter, « la communication entre elles est faite par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par notification entre avocats et il en est justifié auprès [du juge/…] dans les délais [qu’il/…] impartit » (par ex, C. pr. civ., art. 831, 861-1, etc.²⁰). Précisons que cette notification peut être effectuée par voie électronique si un arrêté technique, exigé par l’article 748-6 du code de procédure civile, a été pris pour les procédures relevant de la juridiction concernée et rappelons que, selon l’article 446-4 du code de procédure civile, « la date des prétentions et des moyens d’une partie régulièrement présentés par écrit est celle de leur communication entre parties ».

En 2020, une précision est ajoutée dans tous les textes qui organisent une dispense de présentation judiciaire, à savoir qu’« à l’issue de la dernière audience, le greffe informe les parties de la date à laquelle le jugement sera rendu ». Cette disposition laisse perplexe. Comment doit-elle être articulée avec l’article 450 du code de procédure civile : selon son alinéa 4, « s’il décide de renvoyer le prononcé du jugement à une date ultérieure, le président en avise les parties par tout moyen²¹ » ? Ce qu’il fait, en pratique, par l’intermédiaire du greffier – à savoir du secrétaire de la juridiction qui utilise pour ce faire, courriel, texto, appel téléphonique… D’ailleurs, dans la version de 2019 de l’article 831 du code de procédure civile, en procédure orale ordinaire devant les tribunal judiciaire, il était indiqué que c’était le juge qui donnait cette information. La nouvelle version confie désormais cette tâche au greffe : la formulation est peu heureuse qui laisse entendre que c’est le greffier qui choisit la date ! À l’issue de la dernière audience où les parties ne se sont pas présentées (ou pas toutes puisqu’elles en étaient dispensées), le greffe leur adresse l’information, sans doute « par tout moyen » – par analogie avec l’article 446-3, alinéa 2²², et l’article 450 : rappelons que le premier prévoit que les parties sont avisées par tout moyen par le greffe, qui leur transmet une « demande [d’explication, de production… visée à l’alinéa 1^er] faite par le juge », alors que l’information de la date du jugement n’est pas une demande du juge et que le second évoque un avis par tout moyen) ;

• dispenses légales : elles sont telles que le défendeur ou les parties peuvent totalement s’abstenir de se présenter à l’audience conformément au second alinéa de l’article 446-1 du code de procédure civile. Aucune autorisation n’est à solliciter du juge si les conditions prévues par les textes sont remplies. Ceux-ci prévoient les modalités de présentation de la demande incidente de délai de paiement devant le tribunal judiciaire en procédure orale ordinaire et devant le tribunal de commerce (première sorte), ou des moyens (deuxième sorte) ; ils se préoccupent essentiellement de l’information des autres plaideurs et du respect du contradictoire. Pour la première sorte, les articles 832 et 861-2 du code de procédure civile, prévoient, tout en réservant la possibilité de présenter la demande incidente dans les formes de l’article 68 du code de procédure civile, que la demande incidente peut être formée par courrier (TJ) ou requête (TC) remis(e) ou adressé(e) au greffe ; les pièces que la partie invoque à l’appui de sa demande de délai de paiement sont jointes à la requête (TC) ou au courrier (TJ) ; en outre, pour le TC, « l’auteur de cette demande doit justifier avant l’audience que l’adversaire en a eu connaissance par lettre recommandée avec demande d’avis de réception » et pour le TJ, « la demande est communiquée aux autres parties, à l’audience, par le juge, sauf la faculté pour ce dernier de la leur faire notifier par le greffier, accompagnée des pièces jointes, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ». Pour la seconde sorte, une partie peut aussi exposer ses moyens par lettre adressée au juge, à condition de justifier que la partie adverse en a eu connaissance avant l’audience par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’article 486-1 du code de procédure civile n’éclaire pas sur la manière dont le défendeur, avant l’audience, indique avoir acquiescé à la demande portant sur une mesure d’instruction exécutée par un technicien ou sur une mesure d’expertise. Les articles 1141, 486-1 du code de procédure civile et R. 142-10-4 du code de la sécurité sociale ajoutent que le jugement rendu dans ces conditions est contradictoire et que le juge a toujours la faculté d’ordonner que les parties se présentent devant lui : ce n’est que l’application de l’article 446-1, alinéa 2, du code de procédure civile… Quant aux articles 832 et 861-2 du même code, ils précisent que « le juge ne fait droit aux demandes présentées contre cette partie [le débiteur dispensé de se présenter] que s’il les estime régulières, recevables et bien fondées ». Le décret du 27 novembre 2020 n’a pas réécrit les dispositions spéciales relatives aux dispenses légales de présentation.

4. Échec de l’oralité moderne et développement concurrent de la procédure sans audience

L’oralité moderne n’a pas eu le succès escompté. Pourtant, il était relativement simple d’y recourir et la pratique a encore assoupli les exigences textuelles :

• d’une part, lorsqu’une partie demande au juge à être dispensée et que le juge accepte, la volonté de l’autre ne compte pas²³ et c’est le cas a fortiori en cas de dispense légale. Pour ce qui est de la dispense judiciaire, dès lors qu’un, plusieurs ou tous les plaideurs bénéficient d’une dispense de présentation, tous vont échanger par écrit (notifications entre avocats ou LRAR, selon le cas) et leurs écrits à tous vont avoir une valeur indépendante de leur réitération à l’audience, y compris ceux qui exposent des moyens et/ou des prétentions ;

• d’autre part, les juges ne sont pas hostiles aux demandes écrites de dispense de présence. Dès lors, la jurisprudence a pris quelques libertés avec les textes pour admettre une demande de dispense « à distance »²⁴ : dans une affaire de contestation des honoraires d’un avocat, le client n’était pas représenté et avait été autorisé à ne pas « comparaître » en raison de son état de santé ; or la demande de dispense avait été faite par écrit, en raison de l’état de santé du plaideur – état qui l’empêchait de se déplacer, ce que n’a pas critiqué la Cour de cassation ;

• enfin, la Cour de cassation a fait jouer le régime de l’oralité moderne, qui aurait dû être lié à la seule dispense de présentation, en dehors de celle-ci. Ainsi, la Cour de cassation a donné une valeur autonome aux écrits (et les a fait bénéficier de l’article 446-4 du C. pr. civ.), dès lors que le juge a organisé des échanges écrits entre les parties, alors même qu’elles n’avaient pas été dispensées de se présenter : c’est l’oralité post-moderne²⁵. C’était ajouter à l’article 446-2 du code de procédure civile qui évoque des échanges.

Plutôt que d’ajouter la procédure sans audience, n’aurait-il pas été plus judicieux d’assouplir la dispense de présentation ? Quitte à réécrire les textes, pourquoi n’avoir pas entériné la pratique ?

Ce n’était pas impossible puisque, le droit lié à la crise sanitaire en matière de difficultés des entreprises admet un assouplissement à la dispense de présentation, validant en quelque sorte l’arrêt du juin 2015²⁶. L’article 2, I, 2°, de l’ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020²⁷ dispose que « les actes par lesquels le débiteur saisit la juridiction sont remis au greffe par tout moyen. Le débiteur peut y insérer une demande d’autorisation à formuler par écrit ses prétentions et ses moyens, en application du second alinéa de l’article 446-1 du code de procédure civile » ; cette règle est prorogée jusqu’au 31 décembre 2021 par l’ordonnance n° 2020-1443 du 25 novembre 2020 (art. 4). Sur un plan légistique, la disposition spéciale appelée par l’article 446-1, alinéa 2, du code de procédure civile n’est pas un texte de valeur réglementaire comme d’habitude, mais de valeur législative puisque c’est l’ordonnance elle-même qui permet de demander la dispense judiciaire. Surtout, au fond, « la dispense judiciaire peut être demandée par écrit, à distance : c’est un progrès. On peut espérer que cette faculté sera pérennisée »²⁸… même au-delà du 31 décembre 2021 et généralisée.

En fait, la Chancellerie a choisi une autre voie : elle a conservé l’oralité moderne avec son cadre assez strict qu’elle a juste rendu plus « joli » et développé la procédure sans audience qui lui fait concurrence, dans un domaine et à des conditions différentes mais pour un résultat proche.

5. Genèse

La procédure sans audience est née en 2019. En fait, dans les procédures orales, les avocats avaient pris l’habitude de ne pas plaider et de remettre à la place au juge leur dossier de plaidoirie au début de l’audience lors de l’appel des causes. Le décret du 28 décembre 2005 avait entériné une variante de cette pratique en prévoyant une possible renonciation à la plaidoirie par l’avocat qui le demandait²⁹ devant le tribunal de grande instance, donc en procédure écrite – il y avait alors dépôt du dossier au greffe à une date fixée par le président ou le juge de la mise en état (ex-C. pr. civ., art. 779, al. 3). Cette disposition a été remplacée par la possibilité pour les parties, affirmée plus directement, de demander une procédure sans audience devant le tribunal judiciaire³⁰, mais qui est à peu près équivalente.

C’est l’article 26 de la loi du 23 mars 2019³¹ qui a créé un article L. 212-5-1 du code de l’organisation judiciaire, permettant une procédure sans audience devant le tribunal judiciaire. Le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, en vigueur au 1^er janvier 2020, a réglementé le recours à cette procédure sans audience devant le tribunal judiciaire, tant en procédure écrite qu’en procédure orale, ordinaires, dans différents articles du code de procédure civile³². Le décret du 27 novembre 2020 a modifié et complété cette réglementation, tant pour ce qui est de son organisation que de son domaine.

6. Cadre commun et régimes propres

La procédure peut se dérouler sans audience et alors est exclusivement écrite. Il n’y a pas de limitation de montant. Tant l’initiative que l’accord des parties sont nécessaires. Un retour à l’audience peut aussi avoir lieu si besoin, à savoir si le juge « estime qu’il n’est pas possible de rendre une décision au regard des preuves écrites » ou « si l’une des parties en fait la demande » (COJ, art. L. 212-5-1). L’accord et l’initiative des parties peuvent se manifester à différents stades de la procédure : dès l’introduction de l’instance (C. pr. civ., art. 752 : assignation en procédure avec représentation obligatoire, 753 : assignation en procédure sans représentation obligatoire, 757 : requête, 764 : constitution d’avocat du défendeur) ou en cours d’instance (C. pr. civ., art. 778, 779, 799 en procédure écrite ordinaire, 828, 829 en procédure orale ordinaire).

« Ce cadre commun très souple est complété par deux régimes distincts, en procédures écrite et orale »³³ :

• en procédure écrite, la procédure sans audience dispense les parties de l’audience de plaidoirie³⁴ : ainsi en cas de « circuit court », c’est-à-dire si l’affaire est en état d’être jugée à l’audience d’orientation, le président de la chambre déclare l’instruction close et fixe une date pour le dépôt des dossiers au greffe de la chambre. Les parties sont avisées par le greffier et sont informées du nom des juges qui vont délibérer et de la date à laquelle le jugement sera rendu (C. pr. civ., art. 778, al. 5 ; circuit court) ; il en est de même, dans l’hypothèse d’un circuit « semi-court » ou « moyen », lors de la seconde audience (C. pr. civ., art. 779, al. 4) ; et l’article 799 du code de procédure civile prévoit la même chose en cas de circuit long : c’est cette fois le juge de la mise en état qui déclare l’instruction close et fixe une date pour le dépôt des dossiers au greffe de la chambre. Aucun changement n’est apporté en 2020 ;

• en procédure orale, le code de procédure civile version 2019 était assez laconique³⁵. En cas d’accord exprès pour une procédure sans audience, donné « à tout moment de la procédure » (C. pr. civ., art. 828, al. 1^er), il était seulement précisé que « les parties formulent leurs prétentions et moyens par écrit » et que « le jugement est contradictoire » (al. 2). En revanche, la déclaration par laquelle chacune des parties consent en cours d’instance à cette procédure sans audience était réglementée, à peine de nullité de forme (C. pr. civ., art. 829, inchangé en 2020). Le socle des articles 446-1 à 4 du code de procédure civile régissait-il cette procédure sans audience ? Tout au moins, les pouvoirs sanctionnés de mise en état et les exigences rédactionnelles des écritures posées par l’article 446-2 devaient-ils être respectés ? Les pouvoirs de mise en état intellectuelle prévus par l’article 446-3 ? Cela semble finalement³⁶ assez logique.

Le décret du 27 novembre 2020 a donc complété cette réglementation, en s’inspirant de celle de la dispense de présentation. Il ajoute en préalable que, « dans ce cas [accord des parties sur la procédure sans audience], le juge organise les échanges entre les parties » (C. pr. civ., art. 828, al. 2, in limine nouv.) et prévoit des exigences qui sont calquées sur celles de l’oralité moderne, pour lesdits échanges entre parties : « celles-ci formulent leurs prétentions et leurs moyens par écrit. La communication entre elles est faite par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par notification entre avocats et il en est justifié auprès du juge dans les délais qu’il impartit. Le juge fixe la date avant laquelle les parties doivent communiquer au greffe leurs prétentions, moyens et pièces. À cette date, le greffe informe les parties de la date à laquelle le jugement sera rendu », avant de reprendre l’affirmation selon laquelle « celui-ci est contradictoire ». Cette communication au greffe est surprenante. En effet, la communication intéresse les seules parties pour le respect du contradictoire (art. 15) ; en réalité, il faut comprendre que le dossier doit être remis au greffe : l’article 799, qui offre au juge de la mise en état la faculté de demander le dépôt du dossier devant le tribunal judiciaire en procédure écrite ordinaire, et l’article 912, qui prévoit un tel dépôt systématiquement devant la cour d’appel en procédure avec représentation obligatoire, sont mieux rédigés ; le dossier qui doit être ici « communiqué » au greffe est encore plus complet. Seul l’article 446-3, alinéa 2, a été modifié par le décret de 2020³⁷ : il est donc expressément prévu que le juge dispose des pouvoirs de mise en état intellectuelle prévus par l’article 446-3, alinéa 1^er ; pour autant la référence aux écrits doit renvoyer à l’article 446-2. Il semble aussi que l’information donnée par le greffier peut être effectuée « par tout moyen », ce qui résulte de la modification du même article 446-3, alinéa 2³⁸.

7. Domaine : extension et incertitude

Le décret du 27 novembre 2020 étend la procédure sans audience à quatre autres procédures susceptibles d’être utilisées devant le tribunal judiciaire, à savoir le référé, la procédure accélérée au fond, la procédure à jour fixe et des procédures JAF (comme la fixation d’une pension alimentaire pour un enfant mineur ou d’une contribution d’un époux aux charges du mariage) – tout au moins il lève l’incertitude sur l’éligibilité de ces procédures à la suppression de l’audience. Pour ce faire, il crée l’article 836-1 du code de procédure civile, il enrichit les articles 839, 843 et 1140 du même code, d’alinéas. Ces dispositions sont plus ou moins précises.

Ainsi, toutes prévoient au minimum qu’« à tout moment de la procédure, les parties peuvent donner expressément leur accord pour que la procédure se déroule sans audience conformément aux dispositions de l’article L. 212-5-1 du code de l’organisation judiciaire ». En matière de référé ou de procédure accélérée au fond, « dans ce cas, il est fait application de l’article 828 du code de procédure civile et, lorsque la représentation par avocat n’est pas obligatoire, de l’article 829³⁹ » (C. pr. civ., art. 836-1, 839, al. 2, nvx) ; devant le juge aux affaires familiales (JAF), il est fait application des articles 828 et 829 du code de procédure civile (C. pr. civ., art. 1140, al. 2, nouv.). Pour ce qui est de la procédure à jour fixe, qui concerne les litiges relevant de la procédure écrite ordinaire, en cas d’urgence (C. pr. civ., art. 840), l’article 843 du code de procédure civile ne procède pas par renvoi (ni à la procédure sans audience en procédure écrite ordinaire ni à la procédure sans audience en procédure orale ordinaire) mais organise lui-même la situation – sur le modèle de l’article 828, alinéas 2 et 3 du code de procédure civile si ce n’est que, en cas d’accord pour une procédure sans audience, c’est « le président de la chambre » qui « organise les échanges entre les parties » et qu’« il peut faire application des dispositions prévues au cinquième alinéa de l’article 446-2 et à l’article 446-3 » : cette permission confirme le caractère quelque peu hybride de la procédure à jour fixe – en principe écrite mais mâtinée d’oralité (les conclusions du défendeur pouvant être « verbales » ; C. pr. civ., art. 844).

Le décret de 2020, pas plus que celui de 2019, n’organise de procédure sans audience pour une juridiction autre que le tribunal judiciaire. Cela s’explique parce que l’article L. 212-5-1 du code de l’organisation judiciaire – texte de valeur législative – ne concerne que la juridiction de droit commun de première instance. La procédure sans audience ne peut donc être pratiquée devant le tribunal de commerce, par exemple.

Pour ce qui est de la cour d’appel, aucun texte du code de l’organisation judiciaire ne prévoit cette modalité, que ce soit pour la procédure avec représentation obligatoire ou sans représentation obligatoire. Pourtant, l’article 905 du code procédure civile – dans sa version actuelle ou à venir⁴⁰ – prévoit, dans certains cas, une procédure (représentation obligatoire) à bref délai, telle qu’« il est procédé selon les modalités prévues aux articles 778 et 779 » et l’article 907 renvoie, de son côté, aux articles 780 à 807. Ces textes, applicables au tribunal judiciaire en procédure écrite ordinaire, évoquent la procédure sans audience. Or ils sont de valeur réglementaire et ne devraient pas pouvoir aller au-delà des prévisions légales (au sens strict). N’y a-t-il pas un problème d’articulation des textes ? À tout le moins, ce n’est pas clair⁴¹.

8. Droit de crise⁴²

La procédure sans audience a été/est mise en œuvre de manière dérogatoire à l’occasion de la crise de la covid. Un régime particulier avait été organisé par l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 ; un autre, un peu différent, est issu de l’ordonnance n° 2020-1400 du 18 novembre 2020.

La procédure sans audience dérogatoire du printemps était à la fois plus limitée et plus largement ouverte que celle de droit commun : l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 la réservait aux seules hypothèses où les avocats jouent un rôle et les parties ne pouvaient pas s’y opposer à l’occasion « des procédures en référé, des procédures accélérées au fond et des procédures dans lesquelles le juge doit statuer dans un délai déterminé » ; dans les autres cas, les parties disposaient d’un délai de quinze jours⁴³ pour s’opposer à cette procédure. Qu’elle leur ait été imposée (procédures rapides) ou que les parties ne s’y soient pas opposées, la procédure sans audience était exclusivement écrite (comme en droit commun), étant précisé que la communication entre les parties était faite par notification entre avocats et qu’il en était justifié dans les délais impartis par le juge⁴⁴. Aucun retour à l’audience n’était prévu. « La version automnale de la procédure sans audience dérogatoire, régie par l’article 6 de l’ordonnance n° 2020-1400, est un peu différente, conséquence heureuse et inespérée d’une décision n° 2020-866 QPC du 19 novembre 2020 (Société Getzner France [Procédure civile sans audience dans un contexte d’urgence sanitaire])… qui a pourtant validé le dispositif imposant la procédure sans audience ! »⁴⁵. L’initiative de la suppression de l’audience reste au juge ou au président de la formation de jugement, « à tout moment de la procédure », mais l’automaticité du recours à la procédure sans audience a disparu en cas de procédures urgentes : dans cette hypothèse, le délai d’opposition de quinze jours peut seulement être réduit par le juge. Une autre dérogation a été abandonnée, à savoir que le juge ou le président de la formation de jugement peut toujours décider de l’organisation d’une audience s’il l’estime nécessaire, soit d’office soit à la demande des parties.

9. Demain ?

Le décret a remanié des textes qui n’étaient pas limpides, comme ceux sur la dispense judiciaire de présentation. Il en a complété d’autres, trop laconiques, ainsi de la procédure sans audience en procédure orale et a mieux articulé les deux outils.

Le processualiste pourrait se réjouir de l’amélioration des textes.

En réalité,

• il peut déplorer que la nouvelle rédaction des textes suscite des interrogations (le socle de l’oralité s’applique-t-il bien à la procédure sans audience en procédure orale ?), qu’elle soit peu rigoureuse – voire confuse (l’organisation des échanges n’est pas liée à la seule dispense judiciaire de présentation, ce n’est pas au greffier qu’il appartient de déterminer la date du prononcé du jugement il n’y a pas à lui « communiquer » le dossier de l’affaire, etc.) ;

• il peut regretter qu’il y ait une concurrence entre deux modalités procédurales proches qui jouent dans des domaines distincts. Le cumul et l’articulation d’une réglementation d’une procédure sans audience et d’une dispense de présentation restent complexes, d’autant qu’il faut les replacer au sein d’un système devenu très compliqué : la procédure sans audience joue aussi en procédure écrite mais seulement devant le tribunal judiciaire ; la dispense de présentation peut également être légale et n’implique donc pas de permission du juge ; le socle de la procédure orale s’applique aux dispenses de présentation et, semble-t-il, aussi à la procédure sans audience en procédure orale ; la procédure sans audience peut aussi jouer alors que les parties ont décidé de recourir à une mise en état externalisée (au moyen d’une convention de procédure participative) devant le tribunal judiciaire et une convention de procédure participative de mise en état peut aussi être conclue devant toute juridiction, quelle que soit la procédure⁴⁶ ;

• il peut craindre, par ailleurs, que le décret ne soit qu’une étape vers une procédure sans audience « du juge » plutôt que « des parties » : l’impression qui se dégage du nouveau décret est en effet celle d’une volonté de combiner les règles pour mieux parvenir à supprimer les audiences… la crise sanitaire ayant été ou étant un champ d’expérimentation à cet égard, tant lors du confinement printanier que lors du reconfinement automnal.

Tout cela n’est pas très satisfaisant et encore moins rassurant quant à l’avenir de la procédure civile…

1. V. Dalloz actualité, 1^er déc. 2020, obs. F.-X. Berger.

2. C. Bléry et J.-P. Teboul, « D’un principe de présence à une libre dispense de présentation ou les évolutions en cours de l’oralité », in Quarantième anniversaire du Code de procédure civile (1975-2015), Éd. Panthéon-Assas 2016, p. 109 ; E. de  Leiris, « Les métamorphoses des procédures orales. Le décret du 1^er octobre 2010 », in C. Bléry et L. Raschel (dir.), Les métamorphoses de la procédure civile, colloque Caen, Gaz. Pal. 31 juill. 2014, p. 24, Y3.

3. V. Dalloz actualité, 16 mai 2017, obs. C. Bléry ; Gaz. Pal. 25 juill. 2017, p. 55.

4. V. infra n^os 3 et 4.

5. Civ. 2^e, 22 juin 2017, n° 16-17.118 P, Dalloz actualité, 11 juill. 2017, obs. M. Kebir ; D. 2017. 1588 , note C. Bléry et J.-P. Teboul ; ibid. 1868, chron. E. de Leiris, N. Touati, O. Becuwe, G. Hénon et N. Palle ; ibid. 2018. 692, obs. N. Fricero .

6. Pour une mise en œuvre, v. Civ. 2^e, 31 janv. 2019, n° 18-12.021, Gaz. Pal. 22 avr. 2019, p. 66, obs. C. Bléry.

7. C’est le décret n° 2020-1452 qui a ajouté la référence à la procédure sans audience.

8. Par ex, Civ. 2^e, 17 oct. 2013, n° 12-26.046, P, D. 2013. 2472 ; Gaz. Pal. 8-10 déc. 2013, p. 26, obs. C. Bléry ; 26 nov. 2020, n° 19-21.610 NP.

9. Le texte dispose que, « lorsqu’une disposition particulière le prévoit, les parties peuvent être autorisées à formuler leurs prétentions et leurs moyens par écrit sans se présenter à l’audience ».

10. Ce sont en principe des textes de valeur règlementaire qui prévoient ces dispenses de présentation. V. infra n° 8.

11. V. infra n° 3-1.

12. Les dispenses légales qui existaient devant les juridictions de sécurité sociale ont été supprimées par le décret n° 2018-928 du 29 octobre 2018. V. pour le TASS (CSS, anc. art. R. 142-20-2, al. 2 : dispense légale pour présenter des moyens en cours d’instance), le TCI (CSS, anc. art. R. 143-10-1, al. 2 : dispense légale pour présenter des moyens en cours d’instance) et la CNITAAT (CSS, anc. art. R. 143-26, al. 2, 1° : dispense légale). Le décret n° 2019-1506 du 30 décembre 2019 a cependant rétabli la dispense légale permettant de présenter des moyens en cours d’instance à l’article R. 142-10-4, alinéa 2, CSS… tout en supprimant la dispense judiciaire prévue à ce même article R. 142-10-4, alinéa 2, tel qu’issu du décret n° 2018-928 du 29 octobre 2018. Est également maintenue la dispense judiciaire (issue également du décret de 2018) de l’article R. 142-13-3, alinéa 3, pour le contentieux de la tarification qui joue devant la CNITAAT (dont la compétence a été prolongée jusqu’au 31 décembre 2022, décr. n° 2020-155, 20 févr. 2020).

13. La chambre commerciale de la Cour de cassation a même considéré qu’une dispense de présentation aurait pu être accordée par le juge-commissaire (Com. 16 déc. 2014, n° 13-24.048 NP, RTD civ. 2015. 935, obs. N. Cayrol ). Certes, aucune disposition du livre VI consacré aux difficultés des entreprises n’interdit une dispense judiciaire de présentation, mais il faut « forcer » un peu, soit l’article 861-1 C. pr. civ., soit l’article 861-3 C. pr. civ., puisque le juge commissaire n’est ni « la formation de jugement » évoquée par le premier de ces textes ni « le juge chargé d’instruire l’affaire » visé au second.

14. La dispense a été créée à un moment où il n’y avait pas de RO devant le TC ; elle peut en revanche désormais jouer alors même que la RO est imposée (v. C. pr. civ., art. 853, dans sa rédaction issue du décr. n° 2019-1333).

15. Là aussi, la dispense a été créée à un moment où il n’y avait pas de RO devant le JEX ; elle peut en revanche désormais jouer alors même que la RO est imposée (v. CPCE, art. L. 121-4, dans sa rédaction issue du décr. n° 2019-1333).

16. Ainsi, « lorsque la demande est formée sur le fondement de l’article L. 6145-11 du code de la santé publique ou de l’article L. 132-7 du code de l’action sociale et des familles » (C. pr. civ., art. 1141).

17. Soc. 25 sept. 2013, n° 12-17.968 NP ; Gaz. Pal. 8-10 déc. 2013, p. 26, obs. C. Bléry. Notons aussi que l’article 486-1 C. pr. civ. a été rédigé à un moment où il n’y avait pas de RO en référé ; il peut désormais jouer alors même que la RO est imposée (v. C. pr. civ., art. 761 pour le TJ et 853 pour le TC, dans leur rédaction issue du décret n° 2019-1333).

18. V. infra n° 7.

19. V. supra n° 2.

20. V. les dispositions spéciales : selon le cas est visé, le juge, le premier président, le bureau de jugement…

21. Le décret n° 2005-1678 avait déjà fait entrer cette notion dans le C. pr. civ.

22. V. supra n° 2.

23. Alors que, en 2010, la volonté de la Chancellerie aurait été d’interdire en principe qu’une partie impose son recours à l’écrit à l’autre partie ; v. E. de Leiris, « Les métamorphoses des procédures orales. Le décret du 1^er octobre 2010 », préc.

24. Civ. 2^e, 25 juin 2015, n° 14-22.158 P, Dalloz actualité, 30 juin 2015, obs. A. Portmann ; D. 2016. 449, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2015. 939, obs. N. Cayrol (v C. Bléry et J.-P. Teboul, « D’un principe de présence à une libre dispense de présentation ou les évolutions en cours de l’oralité », préc.).

25. Civ. 2^e, 22 juin 2017, n° 16-17.118 P, préc.

26. V. supra même n°.

27. G. Teboul, L’adaptation du droit des entreprises en difficultés à la crise du coronavirus, D. 2020. 785 .

28. G. Teboul, art. préc.

29. Ou qui y était incité par le JME, v. C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile, 35^e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, n° 1693 ; v. aussi C. Lhermitte, Plaidoyer pour une réforme de la plaidoirie, Gaz. Pal. 31 mai 2016, GPL266h6.

30. Ibid.

31. C. Bléry, Loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice : aspects numériques, D. 2019. 1069 .

32. A. Bolze, Réforme de la procédure civile : extension de la représentation obligatoire par un avocat et procédure sans audience, Dalloz actualité, 19 déc. 2019.

33. E. Vergès, Réforme de la procédure civile 2020. Procédures écrite, orale et sans audience, la transformation du modèle procédural, Lexbase, éd. privé, n° 810, 23 janv. 2020, n° 1932BY9.

34. E. Vergès, art. préc. Notons au passage que si les parties ont choisi une mise en état externalisée (ce que permet la conclusion d’une convention de procédure participative de mise en état), il n’y aura pas non plus d’audience de mise en état ; le JME n’aura à intervenir que s’il est sollicité par toutes les parties pour trancher un incident (C. pr. civ., art. 1555, 5°) ou en cas d’échec de la CPP (C. pr. civ., art. 1564-5).

35. Contra E. Vergès, art. préc.

36. Même si cela ne nous était pas apparu dans un premier temps.

37. V. supra n° 2.

38. V. cependant la réserve exprimée en matière de dispense supra n° 3-2.

39. En représentation obligatoire, la déclaration doit sans doute emprunter la forme de conclusions et être conformes aux articles 766 s.

40. V. Dalloz actualité, Le droit en débats, 17 déc. 20202, par C. Lhermitte.

41. V. C. Lhermitte, art. préc.

42. C. Bléry, Épidémie de Covid-19 : mesures de procédure civile, D. 2020. 780 et Covid-19 et procédure civile : nouveau droit transitoire ou préfiguration du droit de demain ?, Gaz. Pal. 1^er déc. 2020, p. 14.

43. Sans doute à compter de l’information donnée par le juge de sa décision d’utiliser la procédure sans audience.

44. Pourtant ces échanges auraient dû pouvoir être effectués par tout moyen, les échanges entre parties étant simplifiés (en ce sens, les circulaires de la Chancellerie de mars et novembre).

45. C. Bléry, Covid-19 et procédure civile : nouveau droit transitoire ou préfiguration du droit de demain ?, Gaz. Pal. 1^er déc. 2020, p. 14.

46. L’article 1543 du C. pr. civ. (issu du décr. n° 2019-1333) prévoit ainsi que la convention de procédure participative « peut se dérouler dans le cadre de l’instance, aux fins de mise en état devant toute juridiction de l’ordre judiciaire, quelle que soit la procédure suivie »… pendant que l’article 1546-1 (issu du même décret) évoque la clôture de l’instruction !