Abus de position dominante : la Commission européenne lance une grande initiative de codification et de clarification des règles applicables en matière de pratiques d’éviction abusive interdites par l’article 102 du TFUE

Le 27 mars 2023, la Commission européenne a publié un ensemble de textes en matière d’abus de position dominante.

Ce paquet constitue la première refonte des textes dans ce domaine depuis l’adoption des orientations de la Commission en 2008 sur les priorités retenues pour l’application de l’ancien article 82 EC aux pratiques d’éviction abusives.

Le paquet inclut une version révisée des orientations, une annexe expliquant les changements, un article sur la démarche de la Commission ainsi qu’un appel à contribution en vue de préparer un projet de lignes directrices, à l’horizon 2024, pour remplacer les orientations de 2008.

L’adoption de lignes directrices en matière d’abus de position dominante serait une évolution bienvenue dans ce domaine complexe. Contrairement aux orientations révisées, qui indiquent seulement les priorités de la Commission en matière de mise en œuvre de l’article 102 du TFUE, des lignes directrices auraient une valeur juridique supérieure puisqu’elles engageraient la Commission dans sa manière d’appliquer l’article 102 du TFUE.

Le paquet sur l’article 102 du TFUE s’inscrit dans la droite ligne des orientations de 2008 puisqu’il poursuit le développement d’une approche par les effets. La Commission s’appuie sur la jurisprudence de ces quinze dernières années pour clarifier des concepts transversaux clés tels que ceux d’éviction anticoncurrentielle et de concurrent aussi efficace, mais également pour la codifier sur les questions du refus de fourniture et du ciseau tarifaire.

L’élargissement aux frontières incertaines de la notion d’éviction anticoncurrentielle

Le premier changement apporté par les orientations révisées concerne la définition même d’« éviction anticoncurrentielle », qui est désormais la suivante : « L’expression “éviction anticoncurrentielle” décrit une situation dans laquelle le comportement de l’entreprise dominante porte atteinte au maintien d’une structure de concurrence effective, permettant ainsi à cette entreprise d’influencer négativement, à son profit et au détriment des consommateurs, les différents paramètres de la concurrence, tels que les prix, la production, l’innovation, la variété ou la qualité des biens ou des services » (orientations révisées, pt 19). La définition précédente était sensiblement différente : « Une situation dans laquelle un accès effectif des concurrents actuels ou potentiels aux sources d’approvisionnement ou aux marchés est entravé ou supprimé sous l’effet du comportement de l’entreprise dominante, ce qui va probablement permettre à cette dernière d’augmenter rentablement les prix au détriment des consommateurs » (Orientations de 2008, pt 19).

La différence principale entre les deux définitions réside dans l’emphase sur l’impact d’une pratique sur la « structure de concurrence effective » (version actuelle) plutôt que strictement sur les « concurrents actuels ou potentiels » (version antérieure).

Cette nouvelle formulation élargie, issue de la jurisprudence Hoffmann-La Roche (aff. C-85/76) réitérée plus récemment dans les arrêts Servizio Elettrico Nazionale (aff. C-377/20, D. 2023. 705, obs. N. Ferrier ; RTD eur. 2022. 766, obs. L. Idot ) et Unilever (aff. C-680/20), vise à prendre en compte les multiples situations d’affaiblissement de la concurrence en présence d’un acteur dominant.

Une pratique abusive peut non seulement être problématique lorsqu’elle conduit à l’exclusion ou à la marginalisation d’un concurrent actuel ou potentiel aussi efficace ou lorsqu’elle cause un préjudice direct aux consommateurs, mais également lorsqu’elle empêche, par l’utilisation de moyens indisponibles aux concurrents de l’entreprise dominante, le maintien du degré de concurrence existant sur le marché ou le développement de cette concurrence (v. par ex., CJUE 6 oct. 2015, aff. C-23/14, pts 59 et 60, Post Danmark c/ Konkurrencerädet, D. 2016. 964, obs. D. Ferrier ; AJCA 2016. 44, obs. I. Luc ; RTD eur. 2015. 826, obs. L. Idot ; et l’arrêt Servizio Elettrico Nazionale du 12 mai 2022 de la CJUE,...