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Actualité d’automne du droit des entreprises en difficulté

Cet article dresse un panorama des principaux évènements de ce début d’automne 2021 en droit des entreprises en difficulté. Outre la présentation des jurisprudences les plus significatives en la matière, il évoque brièvement quelques enjeux de deux textes législatifs d’importance : l’ordonnance du 15 septembre 2021 sur les sûretés et celle, du même jour, réformant le livre VI du code de commerce.

par Georges Teboul, Avocat AMCOle 22 novembre 2021

Législation

Les limites de la fiducie

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés (V. sur cette réforme, le dossier Dalloz actualité, partie I et II) consacre la propriété cédée à titre de garantie, c’est-à-dire la fiducie sûreté (V. déjà C. Hélaine, D. actualité, 23 sept. 2021). Celle-ci est développée aux articles 2372-1 à 2372-5 du code civil. Précisons que le nouvel article 2372-1 apporte une précision sur l’obligation garantie : si elle peut être future, elle doit être déterminable. Le contrat de fiducie sûreté doit à peine de nullité mentionner, outre les mentions de l’article 2018 du code civil (identification du ou des bien(s) transféré(s), durée du transfert fiduciaire, etc.), la dette garantie et la valeur estimée du bien ou du droit transféré dans le patrimoine fiduciaire.

À compter du 1er janvier 2022, seule la dette garantie devra être mentionnée dans le contrat de fiducie sûreté. La valeur estimée n’aura donc plus à être mentionnée. Cependant, le bénéficiaire devrait demander que cette valeur estimée soit mentionnée et elle entrera donc ainsi dans le champ contractuel. En effet, selon l’article 2026 du code civil, le fiduciaire est responsable sur son patrimoine propre des fautes qu’il commet dans l’exercice de sa mission.

Le créancier peut se voir remettre le bien cédé. Il devait jusqu’ici faire déterminer la valeur du bien à titre d’expert : à la suite de la réforme, si le fiduciaire ne trouve pas d’acquéreur au prix fixé par l’expert, il peut, sous sa responsabilité, le vendre au prix qu’il estime correspondre à sa valeur. En pratique, le bénéficiaire sera bien avisé de prendre l’accord du constituant sur la nouvelle valeur estimée du bien (v. en ce sens DPDE oct. 2021, p. 30 s.).

La réforme des cautions et du livre VI du code de commerce

L’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 réformant le livre VI du code de commerce – complétée par le décret n° 2021-1218 du 23 septembre 2021 ((V. déjà sur cette réforme, le dossier Dalloz actualité) – tire les conséquences, en droit des entreprises en difficulté, des changements sur le régime des sûretés opérés par l’ordonnance du même jour. La caution a la possibilité d’opposer au créancier non seulement les exceptions inhérentes à la dette mais aussi les exceptions purement personnelles au débiteur. Le rapport au président de la République qui accompagne la publication de l’ordonnance n° 2021-1193 indique que le droit des procédures collectives ou le droit du surendettement peuvent cependant prévoir des solutions différentes.

En ce qui concerne le caractère excessif du crédit accordé en regard des capacités financières du débiteur ou de celles de la caution, le nouvel article 2299 du code civil prévoit à présent que ce caractère ne sera plus apprécié qu’en considération des capacités du débiteur.

Même avant paiement, les coobligés ou les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent procéder à la déclaration de leur créance pour préserver leur recours personnel (C. com., art. L. 622-34 nouv.).

En outre, la caution qui a effectué un paiement partiel avant l’ouverture de la procédure collective ou après cette ouverture jusqu’à l’expiration du délai de déclaration de la créance pourra déclarer sa créance. Rappelons que l’article 2309 du code civil réaffirme que la caution est subrogée dans les droits du créancier lorsqu’elle a payé tout ou partie de sa dette.

Le sort des garants et coobligés est amélioré. Ces personnes peuvent ainsi se prévaloir des mesures accordées au débiteur dans le cadre de l’accord de conciliation (délai de grâce, selon l’article L. 611-7 C. com., en particulier). En cas de caducité de l’accord, les garanties prises pour assurer l’exécution de l’accord ne seront pas privées d’effet (C. com., art. L. 611-10-4, qui vient briser la jurisprudence antérieure : Com. 25 sept. 2019, n° 18-15.655, Dalloz actualité, 16 oct. 2019, obs. X. Delpech ; D. 2019. 1886 ; ibid. 2100, point de vue R. Dammann et A. Alle ; ibid. 2020. 1857, obs. F.-X. Lucas et P. Cagnoli ; ibid. 1917, obs. J.-J. Ansault et C. Gijsbers ; AJ contrat 2019. 498, obs. D. Houtcieff ; Rev. sociétés 2019. 779, obs. L. C. Henry ; RTD com. 2020. 456, obs. F. Macorig-Venier ; ibid. 708, obs. A. Martin-Serf ; Com. 21 oct. 2020, n° 17-31.663, RTD civ. 2021. 121, obs. H. Barbier ).

Le débiteur doit informer le mandataire judiciaire de l’identité des garants et coobligés personnes physiques qui seront informés par le mandataire judiciaire de la possibilité de demander à bénéficier d’une procédure de surendettement.

Jusqu’ici, la règle de l’arrêt du cours des intérêts de l’article L. 622-28 bénéficiait aux personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou affecté ou cédé un bien en garantie en sauvegarde. Ce bénéfice est étendu au redressement judiciaire. En outre, même en redressement judiciaire, ces personnes pourront se prévaloir des dispositions du plan. Auparavant, cela n’était valable que pour la sauvegarde.

Le principe de non-accroissement de l’assiette d’une sûreté réelle conventionnelle ou d’un droit de rétention conventionnel est établi par l’article L. 622-21, II, du code de commerce. Toutefois, il existe une exception pour les cessions de créances prévues à l’article L. 313-23 du code monétaire et financier en exécution d’un contrat-cadre antérieur à l’ouverture de la procédure.

La règle de l’arrêt des poursuites n’est plus limitée aux seuls créanciers du débiteur, mais elle concerne aussi le bénéficiaire d’une sûreté réelle constituée par le débiteur en garantie de la dette d’autrui.

Les conditions de la déclaration de créance sont précisées, notamment si la sûreté n’a pas fait l’objet d’une publicité. Dans ce cas, la déclaration doit indiquer des éléments prouvant la nature de la sûreté, son existence et son assiette (C. com., art. R. 622-23, 3° et 4° mod.). Le bénéficiaire d’une sûreté réelle se voit imposer l’obligation de solliciter un relevé de forclusion à défaut de déclaration dans les délais (C. com., art. L. 622-26). La sanction de la sûreté non déclarée est l’inopposabilité à l’égard du débiteur pendant l’exécution du plan et même après lorsque les engagements ont été tenus. L’ordonnance ajoute que l’inopposabilité des personnes « protégées » s’étend désormais au-delà de l’exécution du plan.

Le coobligé ou garant peut réclamer contre l’état des créances (C. com., art. L. 624-3-1). Ces personnes ne peuvent se voir opposer l’état des créances lorsque la décision d’admission ne leur a pas été notifiée.

Il existe des privilèges en cas d’apport de trésorerie, soit en période d’observation (C. com., art. L. 622-17, III, 2°), les apports étant autorisés par le juge-commissaire dans la limite nécessaire à la poursuite de l’activité pendant la période d’observation. Ils font l’objet d’une publicité et figurent au deuxième rang du paiement des créances prévues à l’article L. 622-17, III. En outre, les apports de trésorerie pourront bénéficier d’un privilège même en cours d’exécution du plan (C. com., art. L. 626-2). Il semble que cela soit même valable en liquidation judiciaire en application de l’article L. 622-17 et de l’article L. 641-14, dès lors qu’il s’agit d’assurer la poursuite d’activité qui est possible en liquidation judiciaire.

La procédure de sortie de crise

Nous avons eu l’occasion d’écrire sur cette procédure intéressante car elle est ouverte aux petites entreprises qui ont été touchées par la crise de la covid pendant une période transitoire de deux ans (L. n° 2021-689 du 31 mai 2021, JO 1er juin, art. 13). Ces procédures ne peuvent durer plus de trois mois et un plan doit être préalablement préparé pour être disponible dès le deuxième mois après l’ouverture de la procédure. Cette procédure est simplifiée et concerne des petites sociétés : le décret n° 1355 du 23 septembre 2021 a prévu un seuil de vingt salariés et de 3 millions d’euros de total de bilan hors capitaux propres (Sur ce décret, v. L. Lemercier et F. Mercier, D. actualité, 20 oct. 2021; G. Teboul, La procédure de sortie de crise : un outil précieux ?, Lexbase 25 oct. 2021).

Jurisprudence

Les conséquences d’un divorce

Certes, le débiteur a le droit propre de divorcer, ce qui le concerne personnellement. Cependant, et en ce qui concerne les droits patrimoniaux, le liquidateur est évidemment concerné. Nous savions qu’en cas de divorce sur requête conjointe, la convention conclue hors la présence du liquidateur est inopposable à la procédure (Com. 26 avr. 2000, n° 97-10.335 P, D. 2000. 263 , obs. A. Lienhard ). La même solution s’applique en cas d’attribution préférentielle d’un immeuble à l’épouse du débiteur. En outre, la prestation compensatoire doit être déclarée à la procédure. Dans cette affaire (Com. 20 oct. 2021, n° 20-10.710, Dalloz actualité, 16 nov. 2021, obs. B. Ferrari ; D. 2021. 1917 ; Veille permanente, 2 nov. 2021, obs. L.-C. Henry), le liquidateur n’avait pas été appelé à la procédure. Il est jugé que celui-ci devait former tierce opposition au jugement du divorce pour faire déclarer inopposable la disposition du jugement ayant validé l’abandon à l’épouse de la part du débiteur dans l’immeuble qu’ils avaient acquis en indivision, s’agissant d’époux mariés en séparation de biens.

La validité d’une transaction

Un arrêt récent a considéré qu’un juge-commissaire ne peut couvrir par une décision d’autorisation la nullité d’un paiement d’une dette antérieure à l’ouverture de la procédure collective (Com. 20 oct. 2021, n° 20-16.231, D. 2021. 1916 ; Veille permanente, 25 oct. 2021, obs. J.-L. Vallens). Nous savons en effet que la règle de la suspension des poursuites est sanctionnée par une nullité absolue (C. com., art. L. 622-7, III). Par le biais d’une transaction autorisée par le juge-commissaire, pouvait-on valider le paiement d’une dette antérieure ? Il s’agissait, en l’espèce, pour une société en redressement judiciaire, de payer un transporteur avec un abandon partiel de créance et une renonciation à une action directe contre les clients de l’entreprise.

Nous partageons l’avis du commentateur (J.-L. Vallens, obs. préc.) sur le fait que ce type de transaction pourrait être autorisé si elle est favorable à l’entreprise en redressement judiciaire. Cela pourrait être couvert par un avis conforme du ministère public. Il faut rappeler à cet égard qu’à la suite de la réforme de l’ordonnance n° 1193 du 15 septembre 2021, le paiement d’une dette antérieure au jugement d’ouverture est désormais permis au profit d’un transporteur exerçant une action directe en paiement (C. com., art. L. 132-8 et L. 622-7 mod.).

Les possibilités de recours

Les recours contre un jugement de résolution du plan. Un arrêt remarqué vient donner un éclairage sur les voies de recours ouvertes aux associés d’une société en procédure collective (Com. 2 juin 2021, n° 20-14.101, Gaz. Pal. 26 oct. 2021, note B. Ferrari). Sans ambiguïté, la Cour de cassation a considéré que ces associés ne peuvent se pourvoir en cassation contre une décision statuant sur la résolution d’un plan de redressement judiciaire. Seule la voie de la tierce opposition peut leur être ouverte. En outre, la Cour rappelle que l’ouverture d’une liquidation judiciaire suppose, après résolution d’un plan, que l’état de cessation des paiements soit caractérisé, ce qui ne peut résulter du seul non-respect des échéances du plan.

Sur l’irrecevabilité, la Cour de cassation a considéré que ce pourvoi n’est ouvert notamment qu’au débiteur lui-même et non à ses associés qui ne sont pas les représentants légaux. Cependant, un recours est reconnu à ces associés d’une manière qui paraît nouvelle. Précisons cependant que cet arrêt n’a pas été publié au Bulletin.

Le recours d’un créancier contre un jugement d’adoption d’un plan de sauvegarde. Par une décision récente (Com. 16 juin 2021, n° 19-25.153, LEDEN juill. 2021, n° 7, obs. F.-X. Lucas), la Cour de cassation est venue indiquer que la tierce opposition exercée par un créancier contre le jugement arrêtant le plan de sauvegarde de son débiteur n’est recevable que s’il peut démontrer que le jugement a été rendu en fraude de ses droits ou s’il fait état d’un moyen propre. À cet égard, il ne suffit pas d’être le principal créancier pour justifier de ce moyen propre. Il faut que le plan ait prévu des mesures spécifiques ou dérogatoires pour ce créancier qui doit être ainsi spécifiquement concerné. La Cour a considéré que, la durée du plan étant raisonnable, la fraude ne pouvait être caractérisée.

Enfin, un associé représenté par le représentant légal de cette société peut former une tierce opposition contre le jugement auquel la société a été partie s’il invoque un moyen propre. Dans cette affaire, l’actionnaire avait été évincé par le plan et il n’avait pas été tenu compte de son droit préférentiel de souscription (Com. 31 mars 2021, n° 19-14.839, Dalloz actualité, 15 avr. 2021, obs. B. Farrari ; D. 2021. 1736, obs. F.-X. Lucas et P. Cagnoli ; Rev. sociétés 2021. 643, note Aubert Massengo ; RTD com. 2021. 439, obs. H. Poujade ; Gaz. Pal. 26 oct. 2021, p. 61, note B. Ferrari).

La rémunération des intervenants

Dans cette affaire, un avenant de résiliation d’un bail commercial avait été conclu, ce qui relève normalement de la mission du liquidateur. Dans cette hypothèse où le liquidateur avait confié la rédaction de cet avenant à un avocat, ce dernier aurait dû être rémunéré sur les honoraires du liquidateur et une autorisation du juge-commissaire n’est pas suffisante. C’est le président du tribunal qui doit être sollicité (Com. 30 juin 2021, n° 20-13.722, Dalloz actualité, 16 juill. 2021, obs. B. Ferrari ; D. 2021. 1333 ; Gaz. Pal. 26 oct. 2021, p. 55, obs. P. M. Le Corre).

La confusion des patrimoines

Dans cette affaire (Paris, 7 sept. 2021, n° 20/18226, La quotidienne F. Lefebvre, 18 oct. 2021, obs. V. Oblin), la cour d’appel de Paris a étendu la liquidation judiciaire d’une SARL à l’associé unique de celle-ci. Il s’agissait d’une société ayant le même siège social et le même gérant.

La présence de flux financiers anormaux avait été constatée car des paiements récurrents étaient établis au profit de la société mère, soit 23 000 € en deux ans. La convention de trésorerie qui avait été versée aux débats avait été communiquée très tardivement et n’avait pas de date certaine, son existence à la date des paiements n’étant corroborée par aucun élément. Elle avait été signée par le même gérant et contenait des éléments non renseignés et notamment le montant maximal des avances consenties et le taux de rémunération des fonds prêtés. En outre, la SARL n’avait tenu aucune comptabilité.

Cette argumentation ne paraît pas particulièrement convaincante car il est usuel que des conventions de trésoreries soient passées à l’intérieur d’un groupe par la même personne et en principe, aucune date certaine ne leur est imposée en l’absence d’un formalisme spécifique clairement déterminé. Il semble qu’il s’agissait plutôt, en l’espèce, d’un faisceau d’éléments avec, en premier lieu, une absence de comptabilité et un laxisme général. La question de l’absence de contrepartie du fait de l’absence de paiement d’intérêt peut également être concevable à l’intérieur d’un groupe même si des intérêts doivent être facturés dans le respect de l’intérêt social de chacune des sociétés concernées.

D’une manière générale, il convient de se défier de ces critères qui apparaissent imprécis et subjectifs, dès lors que des conventions de gestion de trésorerie doivent permettre normalement de mettre des excédents de trésorerie à disposition des autres sociétés d’un même groupe (Versailles, 2 avr. 2002, n° 00-3930, RJDA, 11/02, n° 1150).

L’interdiction de gérer

Dans cette affaire, une interdiction de gérer avait été infligée à un dirigeant pour une durée de sept ans. La cour d’appel n’avait pas exclu du champ de l’interdiction les entreprises individuelles qui ne seraient ni commerciales, artisanales ou agricoles, notamment les entreprises libérales. La Cour de cassation a donc estimé que l’article L. 653-8 du code de commerce avait été violé (Com. 19 mai 2021, n° 20-12.049, Gaz. Pal. 26 oct. 2021, p. 81, note T. Montéran).

Dans cette affaire, toute entreprise ou personne morale avait été visée et cette formule a donc été censurée. Rappelons que ces dispositions doivent être interprétées d’une manière stricte, dès lors qu’il s’agit d’une sanction ayant le caractère d’une punition (Com. 24 mai 2018, n° 17-18.918 P, Dalloz actualité, 29 mai 2018, obs. A. Lienhard ; D. 2018. 1149, obs. A. Lienhard ; ibid. 1829, obs. F.-X. Lucas et P. Cagnoli ; ibid. 2259, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, C. Ginestet, S. Mirabail et E. Tricoire ; AJ pénal 2018. 411, obs. J. Lasserre Capdeville ; Rev. sociétés 2018. 542, obs. L. C. Henry ).

La procédure collective du tiers détenteur d’un immeuble hypothéqué

Il s’agissait ici de déterminer le champ de l’arrêt des voies d’exécution prévues par l’article L. 622-21, II, du code de commerce. Dans cet arrêt inédit (Com. 29 sept. 2021, n° 19-26.005), une banque avait consenti un prêt garanti par une hypothèque conventionnelle sur un immeuble qui avait été apporté en nue-propriété à une société civile immobilière (SCI). Faute d’être remboursée du prêt, la banque a pratiqué une saisie immobilière et s’est prévalue d’un droit de suite entre les mains du tiers détenteur. Une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte à l’encontre de la SCI nue-propriétaire de l’immeuble. Le liquidateur a demandé la suspension de la procédure de saisie immobilière en application de la règle de l’arrêt des poursuites.

Les juges du fond ont rejeté la demande de suspension et le liquidateur a formé un pourvoi. Ce pouvoir a été rejeté car, si la banque n’était pas la créancière de la SCI, elle disposait d’un droit réel sur l’immeuble dont ses débiteurs étaient les propriétaires. Son action qui ne tend pas à obtenir la condamnation de la SCI à un paiement, mais à la mise en œuvre d’un droit de suite, n’entre pas dans le champ de l’arrêt des voies d’exécution.

 

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