Actualité de printemps 2023 du droit des entreprises en difficulté

La situation actuelle du prêt garanti par l’État

Il faut souligner à cet égard le travail remarquable de Michel Di Martino, ancien président de tribunal de commerce et expert-comptable, commissaire aux comptes qui établit régulièrement des notes d’information intéressantes (v. not., note n° 151). Il est rappelé que la restructuration d’un Prêt garanti par l’État (PGE) sur une durée qui peut aller jusqu’à 10 ans peut être obtenue via la médiation du crédit (Banque de France) en saisissant directement le médiateur du crédit pour les PGE ne dépassant pas 50 000 € et pour ceux qui sont d’un montant supérieur en saisissant le conseil départemental de sortie de crise (préfecture) qui orientera l’entreprise vers le médiateur du crédit ou vers une procédure préventive. La médiation porte dans ce cas sur l’ensemble des prêts et concours bancaires, PGE compris, qui doivent être restructurés ensemble. Cette démarche doit en principe être effectuée avec l’accord de la banque.

Dans le prolongement de la dernière loi de finances (commentée sur ce point dans notre dernière revue d’actualité, Dalloz actualité, 13 févr. 2023) signalons un accord de place du 23 janvier 2023 sur la possibilité de restructurer un PGE en recourant à la médiation du crédit qui a été reconduite jusqu’au 31 décembre 2023. Cela pose la question du recours direct à la prévention. Il semble que, par l’entremise d’un mandataire ad hoc ou d’un conciliateur, cette possibilité reste ouverte. En effet, lorsqu’une restructuration amiable ou judiciaire intervient, la garantie de l’État est maintenue même si le nouvel échéancier excède une durée de six ans. Ceci est applicable aux mesures de conciliation constatées ou homologuées dans le cadre d’un report ou un échelonnement dans la limite de deux années ou lors de l’ouverture d’une procédure collective. Ainsi et en général, la durée du plan peut être prorogée jusqu’à dix ans et même davantage (notamment pour les agriculteurs). Il faut cependant respecter ce cadre juridique.

À cet égard, aucune nouvelle commission de garantie ne doit être due pour la période additionnelle (Arr. 23 mars 2020, art. 7, NOR : ECOT2008090A). En cas de restructuration d’un PGE dans le cadre d’un mandat ad hoc et afin de bénéficier de la garantie de l’État, la restructuration doit en principe être réalisée par le médiateur du crédit, ce qui nécessite un travail d’équipe avec le mandataire ad hoc.

La procédure de prepack cession au regard de la future directive sur le droit de l’insolvabilité

Il faut signaler ici un article particulièrement intéressant de Christophe Thevenot, administrateur judiciaire et président d’honneur du CNAJMJ (Proposition de directive « Insolvabilité III » - La procédure de « prepack » du livre VI du code de commerce français face à la proposition de directive Insolvency III du 7 décembre 2022 [2022/0408], RPC n° 1, janv.-févr. 2023. Étude 3). Il s’agit de la proposition de directive du 7 décembre 2022, n° 2022/0408, dite « Insolvency III », que nous avions par ailleurs commentée dans notre dernière revue (Dalloz actualité, 13 févr. 2023). Cet article évoque la mise en place d’une procédure de prepack préconisée par la Commission européenne et répondant à certains critères.

La question posée est celle de savoir si cette directive pourrait entraîner des modifications en droit français. Nous renvoyons sur le détail à cet article intéressant. Nous savons que le « prepack cession » existe déjà dans notre droit positif avec une articulation entre la conciliation et une procédure collective subséquente (C. com., art. L. 611-7), le conciliateur pouvant être chargé d’une mission ayant pour objet l’organisation d’une cession partielle ou totale de l’entreprise qui pourrait être mise en œuvre, le cas échéant, dans le cadre d’une procédure ultérieure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. Selon maître Thevenot, la proposition de directive va plus loin en permettant de compléter notre « boîte à outils » sans pour autant la bouleverser. À cet égard, la question est posée d’une introduction d’une notion de cessation des paiements là où actuellement, il n’est prévu qu’une difficulté juridique, économique ou financière avérée ou prévisible, comme condition d’ouverture d’une telle procédure. La proposition indique que le tribunal devrait choisir, dès la première audience entre l’acceptation de l’offre présentée sous certaines conditions ou décider d’ouvrir dans les deux semaines, un nouvel appel d’offres qui ne pourrait excéder quatre semaines, et cela afin de protéger les droits des créanciers. L’autre nouveauté consisterait à inscrire que l’offre initialement présentée en prepack soit expressément maintenue à titre d’offre plancher avec la possibilité d’offrir un dédommagement à ce repreneur s’il n’était pas le mieux-disant à l’issue du nouvel appel d’offres. Bien entendu, d’autres questions juridiques devront être réglées, notamment sur la question du transfert d’un contrat à un concurrent du co-contractant qui ne serait pas possible, et l’impossibilité de résilier des contrats de licence de droit de propriété industrielle ou intellectuelle, ce qui serait un frein sérieux à des reprises d’activité. Maître Thevenot propose que cette restriction ne soit pas maintenue.

En ce qui concerne le financement de la période intermédiaire, le « monitor », selon la terminologie de la directive, devrait s’assurer qu’il est souscrit au coût le plus bas possible avec la possibilité de donner aux financeurs une priorité de paiement dans la procédure collective subséquente, ce qui paraît envisageable. En outre et en ce qui concerne les droits de préemption, il est indiqué dans la proposition que les États membres devront s’assurer qu’aucun droit de préemption n’est concédé à un repreneur (proposition dir., art. 33.2). Qu’en sera-t-il des droits de préemption concédés antérieurement à des personnes qui ne sont pas repreneurs ? La réponse prévue, en l’état, est de les inviter à participer à l’appel d’offres, ce qui ne donne pas totalement satisfaction.

En outre, il est prévu que les détenteurs de sûretés réelles qui seraient repreneurs pourraient compenser leurs créances avec le prix de cession, à condition que la valeur de la créance soit significativement inférieure à la valeur de marché de l’entreprise, ce qui réactive un vieux débat sur la valorisation d’une entreprise en difficulté. Cela pose une question de clarification et de délai. Il est aussi prévu que les actionnaires puissent être entendus avant la cession, mais les États membres pourraient retirer ce droit à certains créanciers et actionnaires, soit parce qu’ils seront remboursés, soit parce qu’ils n’auront pas vocation à recevoir un paiement à la suite de la cession. En outre, la proposition prévoit que le titulaire de la sûreté réelle ne pourrait pas démontrer que l’offre est contraire au test du meilleur intérêt des créanciers, ce qui est une notion anglo-saxonne déjà introduite dans notre droit en 2021. Est visée l’hypothèse de la levée des sûretés grevant un bien cédé qui requiert une autorisation du créancier. Il s’agit de ne pas l’empêcher si le bien cédé est nécessaire à l’activité.

D’autres dispositifs sont prévus pour écarter les offres qui...