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Adaptation au droit de l’Union européenne par la loi du 8 octobre 2021 : aspects de droit des sociétés et de droit financier

Si la loi du 8 octobre 2021 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans le domaine des transports, de l’environnement, de l’économie et des finances – dite « DDADUE 2021 » – comporte d’importants volets de droit des transports et de droit de l’environnement, elle s’intéresse également au droit des sociétés cotées et au droit financier.

par Xavier Delpechle 27 octobre 2021

Identification des actionnaires et exercice de leurs droits

La loi du 8 octobre 2021 (art. 38) transpose en droit interne la directive (UE) 2017/828 du 17 mai 2017 (dite « SRD II ») modifiant la directive 2007/36/CE du 11 juillet 2007 (dite « SRD I ») en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires. Tout d’abord, elle améliore la procédure d’identification des actionnaires des sociétés cotées, substituant explicitement à la procédure de titre au porteur identifiable (TPI) jusque-là en vigueur (cette procédure, introduite dans notre droit en 1987, permet aux sociétés émettrices d’interroger le dépositaire central sur les détenteurs de titres, leur permettant ainsi de connaitre l’identité et le nombre de titres détenus sous la forme de titres « au porteur » chez les intermédiaires financiers) le nouveau dispositif, dit d’identification sur demande, issu de cette directive SRD II (C. com., art. L. 228-2 mod.). La loi nouvelle introduit également de nouveaux articles dans le code de commerce relatifs à l’effectivité des droits des actionnaires pour mettre le droit français en accord avec le droit européen (C. com., art. L. 228-29-7-1 à L. 228-29-7-4 nouv.). En particulier, le nouvel article L. 228-29-7-1 prévoit que les sociétés émettrices doivent transmettre soit aux intermédiaires, soit directement aux actionnaires, toutes les informations nécessaires pour permettre aux actionnaires d’exercer les droits associés aux actions qu’ils détiennent. La loi du 8 octobre 2021 créée enfin un nouvel article L. 22-10-43-1 au sein du même code, dont l’objet est de prévoir les modalités de confirmation électronique de réception des votes, renvoyant, quant à leur contenu, à un décret en Conseil d’État.

Transfert de compétences

La loi du 8 octobre 2021 (art. 39) transpose dans notre droit le transfert des compétences d’agrément et surveillance des prestataires de services de communication de données, aujourd’hui exercées l’autorité nationale compétente, soit en France par l’Autorité des marchés financiers (AMF), à l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF). Ce transfert de compétences s’inscrit dans la refonte des compétences des autorités européennes de surveillance (AES) prévue par la directive (UE) 2019/2177 du 18 décembre 2019 (C. mon. fin., art. L. 549‑1 mod. et L. 549-2 nouv.).

Élargissement du droit d’information du commissaire aux comptes

La loi du 8 octobre 2021 (art. 40) élargit le droit d’information des commissaires aux comptes vis-à-vis de l’AMF pour permettre au régulateur de mieux anticiper les potentielles difficultés des entreprises contrôlées par les commissaires aux comptes. Désormais, les commissaires aux comptes devront communiquer à l’AMF « toute information dont ils ont eu connaissance à l’occasion de l’exercice de leur mission dans les situations et conditions définies au 1 de l’article 12 du règlement (UE) n° 537/2014 […] du 16 avril 2014 relatif aux exigences spécifiques applicables au contrôle légal des comptes des entités d’intérêt public ». L’article 12 de ce règlement organise le rapport des commissaires aux comptes avec les autorités compétentes chargées de la surveillance des entités d’intérêt public. Il établit l’obligation pour le contrôleur légal des comptes d’une entité d’intérêt public de communiquer à l’autorité de supervision (en France, l’AMF) toute information obtenue lors d’un contrôle légal susceptible d’entraîner : une violation significative des dispositions législatives, réglementaires ou administratives qui fixent, le cas échéant, les conditions d’agrément ou qui régissent, de manière spécifique, la poursuite des activités de cette entité d’intérêt public ; un risque ou un doute sérieux concernant la continuité de l’exploitation de cette entité d’intérêt public ; un refus d’émettre un avis d’audit sur les états financiers ou l’émission d’un avis défavorable ou d’un avis assorti de réserves. Le même article élargit le devoir d’information des commissaires aux comptes pour intégrer, là-encore, les exigences de l’article 12 du règlement (UE) n° 537/2014 en droit interne, texte qui ne fait pas de distinction entre les sociétés concernées par le devoir d’information du commissaire aux comptes. Elle élargit ainsi le devoir d’alerte des commissaires aux comptes auprès de l’AMF aux sociétés cotées autres que les sociétés anonymes, ce qui vise au premier chef les sociétés en commandite par actions cotées.

La loi du 8 octobre 2021 (art. 41) élargit, par ailleurs, le spectre des informations que peut demander l’AMF aux commissaires aux comptes contrôlant des sociétés de gestion de portefeuille, le droit interne étant jusque-là considéré comme trop limité par rapport au droit européen (notamment l’article 46, 2, h] de la directive 2011/61/UE du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs qui précise que les autorités peuvent « exiger des gestionnaires agréés, des dépositaires ou des contrôleurs des comptes qu’ils fournissent des informations »). Elle donne ainsi la possibilité pour l’AMF de demander aux commissaires aux comptes d’une société de gestion de portefeuille « tout renseignement concernant l’application par la société de ses obligations professionnelles définies par les dispositions législatives et réglementaires » (C. mon. fin., art. L. 621-25, al. 2 nouv.). Selon les travaux préparatoires, l’objectif poursuivi est d’« améliorer la qualité des données dont a connaissance l’Autorité des marchés financiers pour lui permettre d’anticiper les potentielles difficultés rencontrées par les sociétés de gestion de portefeuille, notamment en matière de respect des règles relatives aux exigences de fonds propres » (Doc. AN n° 4186, 23 juin 2021, p. 153).

Extension des pouvoirs de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution

La loi du 8 octobre 2021 (art. 42) confère de nouvelles missions d’information et de nouvelles prérogatives à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) pour améliorer la supervision des sociétés exerçant dans l’Union européenne sous le régime de la libre prestation de services ou du libre établissement. Elle ajoute une étape dans la procédure d’agrément par l’ACPR d’une entreprise d’assurance lorsque cette dernière demande l’agrément présente un projet comprenant des activités qui seront exercées sous le régime de la libre prestation de services ou du libre établissement dans un autre État membre. Dans ce cas de figure, si l’ACPR estime que ces activités sont de nature à avoir un effet significatif sur le marché de l’État membre d’accueil, elle doit informer l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP) de cette demande ainsi que l’autorité de contrôle de l’État membre d’accueil. Il est précisé que l’information doit être suffisamment détaillée pour que l’AEAPP et l’autorité de contrôle de l’État d’accueil soient en mesure de procéder à « une évaluation correcte de la situation » (C. assur., art. L. 321-1 mod.). Une disposition analogue est introduite s’agissant des entreprises de réassurance (C. assur., art. L. 321-1-1 mod.).

L’ACPR se voit, par ailleurs, confier de nouvelles missions. En particulier, dans le cadre de sa supervision des entreprises d’assurance et de réassurance agréées en France et qui opèrent sous un régime de libre prestation de services ou de libre établissement : elle devra informer l’AEAPP si elle constate qu’une entreprise présente une détérioration de ses conditions financières ou un autre risque émergent liés à l’exercice de ses activités en France. Par ailleurs, si elle a des préoccupations « sérieuses et justifiées » sur la protection des consommateurs liées à l’exercice d’activités d’entreprises d’assurance ou de réassurance opérant en France sous le régime de la libre prestation de services ou du libre établissement, elle aura la possibilité : d’en faire état auprès de l’autorité de contrôle de l’État membre d’origine, c’est-à-dire auprès de l’autorité ayant accordé l’agrément ; de demander l’assistance de l’AEAPP pour travailler à résoudre la situation (C. assur., art. L. 321-11-2 nouv.).

Transposition et mise en conformité de textes européens

La loi du 8 octobre 2021 (art. 43) habilite le gouvernement à transposer par voie d’ordonnance, dans un délai de six mois, la directive (UE) 2021/338 du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2021 pour soutenir la reprise à la suite de la crise liée à la Covid-19, dite directive « CMRP Mifid ».

Cette même loi (art. 44) met en conformité le droit français avec la directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres. D’une part, modifiant une nouvelle fois l’article L. 330-1 du code monétaire et financier, elle confirme la reconnaissance du caractère définitif des opérations effectuées au moyen de systèmes de règlement notifiés par un État partie à l’accord sur l’Espace économique européen (EEE). En effet, la rédaction de cet article, telle qu’elle résultait de la loi Pacte du 22 mai 2019, était de nature à créer un doute sur la compatibilité du droit français avec la directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, dite directive « finalité », dont l’extension aux EEE est admise de longue date. D’autre part, elle entend prémunir la France d’un éventuel conflit de lois entre les règles matérielles de la faillite des pays tiers et les règles françaises issues du droit de l’Union européenne.

La loi du 8 octobre 2021 (art. 45) met, par ailleurs, en conformité notre droit avec le règlement (UE) 909/2014 du 23 juillet 2014 (règlement dit « CSDR »). Ce règlement prévoit un « passeport européen pour les dépositaires centraux de titres (DCT) agréés par l’autorité compétente du pays où ils sont établis » ; en d’autres termes, l’activité de ces dépositaires est désormais ouverte à la libre prestation de services. La loi nouvelle permet de distinguer entre les DCT implantés en France qui reçoivent l’agrément de l’AMF et les DCT étrangers qui relève du droit de l’État dans lequel ils ont été agréés (pays membre de l’Union européenne ou pays tiers). Elle différencie les règles applicables selon le mode d’exercice de l’activité de dépositaire central. Elle distingue ainsi trois catégories de dépositaires centraux : les dépositaires dont le siège social est en France et qui sont agréés par l’AMF ; les dépositaires européens exerçant leur activité à travers une succursale en France ; les dépositaires européens exerçant en libre prestation de services depuis l’État d’origine, sans succursale en France. Désormais, seules les règles de fonctionnement des dépositaires centraux agréés en France sont approuvées par l’AMF (C. mon. fin., art. L. 441-1 mod.).

Sanctions en cas de manquement aux obligations du règlement « SEPA »

La loi du 8 octobre 2021 (art. 46) introduit un régime de sanctions administratives applicables en cas d’infraction à certaines dispositions du règlement n° 260/2012 relatif aux virements et prélèvements transfrontaliers, dit « SEPA ». Ce règlement vise à créer un marché des paiements unifié, en opérant la migration des standards de virements et prélèvements nationaux qui préexistaient vers le format unique « SEPA ». Jusqu’alors le contrôle de l’application de ces dispositions fait intervenir deux acteurs : l’ACPR d’une part, au titre de sa mission générale de supervision des prestataires de services de paiement (PSP) ; la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) d’autre part, en application de l’article L. 511-7 du code de la consommation dans les actes de consommation faisant intervenir un paiement par virement ou prélèvement. La loi nouvelle introduit, pour les trois types de manquement prévus par le règlement SEPA (non-respect, par les professionnels, d’une demande de blocage émise par un consommateur pour des opérations de prélèvement et l’application de frais supérieurs en cas de virements transfrontaliers ; méconnaissance de l’interdiction de facturer des commissions d’interchange lors de la réalisation de ces opérations ; refus d’une opération de paiement par un créancier au motif que le compte bancaire n’est pas localisé en France), un nouveau régime de sanctions administratives. Sont désormais prévues des amendes administratives ne pouvant excéder les montants de : 3 000 € en cas de non-respect, par les professionnels, d’une demande de blocage émise par un consommateur pour des opérations de prélèvement ainsi que d’application de frais supérieurs en cas de virements transfrontaliers ; 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale en cas de non-respect de l’interdiction de facturer des commissions d’interchange lors de la réalisation de ces opérations et de refus d’une opération de paiement par un créancier au motif que le compte bancaire n’est pas localisé en France (C. mon. fin., art. L. 362-1 nouv.). La loi du 8 octobre 2021 désigne la DGCCRF comme autorité compétente pour prononcer les sanctions administratives qu’elle a introduites (C. mon. fin., art. L. 362-1 nouv.).

Prestation de services de courriers recommandés électroniques

La loi du 8 octobre 2021 (art. 47) habilite les agents de la DGCCRF à poursuivre les personnes qui proposeraient un service présenté comme un service de lettre recommandée électronique (LRE) sans avoir reçu la qualification de « service d’envoi recommandé électronique » par l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI) prévue à cet effet. Par ailleurs, elle renforce le niveau des sanctions pour les aligner sur les sanctions applicables en matière de fraude à la consommation : l’amende administrative susceptible d’être infligée passe ainsi de 50 000 € à un montant maximal de 75 000 € pour les personnes physiques et 375 000 € pour les personnes morales (CPCE, art. L. 101 mod.).

Recours des collectivités publiques au financement participatif

La loi du 8 octobre 2021 (art. 48) met en cohérence le droit français avec le règlement (UE) 2020/1503 du 7 octobre 2020 relatif aux prestataires européens de services de financement participatif pour les entrepreneurs. Elle offre la possibilité aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics de recourir au financement participatif pour l’ensemble des services publics sauf pour le financement des missions régaliennes pour lesquelles la constitution d’une régie de recettes, au caractère protecteur, restera de vigueur. Elle retient également la possibilité pour les personnes morales de consentir des prêts aux collectivités pour des projets les concernant directement. Elle lance une expérimentation de trois ans pour les collectivités qui souhaitent financer leurs projets de financement participatif par des obligations (CGCT, art. L. 1611-7-1 mod.). Enfin, elle renforce les obligations des plateformes en matière de prévention des risques pénaux encourus par les élus et les responsables des collectivités territoriales : elle sont ainsi tenues de prendre « toutes les mesures visant à détecter et, le cas échéant, à empêcher la conclusion d’un contrat qui serait constitutif d’[une prise illégale d’intérêt] » (C. mon. fin., art. L. 548-6, 12° nouv.).

La loi du 8 octobre 2021 habilite, par ailleurs, le gouvernement à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai d’un an, les mesures relevant du domaine de la loi pour compléter et adapter les dispositions relatives au financement participatif concernées ou non par le règlement européen (UE) 2020/1503, ainsi que pour adapter les dispositions législatives de droit interne encadrant les activités de financement participatif ne relevant pas du droit de l’Union européenne.

Liste d’initiés

La loi du 8 octobre 2021 (art. 48) prévoit les conditions dans lesquelles les émetteurs dont les instruments financiers sont négociés sur un marché de croissance des petites et moyennes entreprises (PME) – soit pour la France Euronext growth – doivent établir leur liste d’initiés, conformément aux obligations prévues par le règlement européen (UE) 596/2014 du 16 avril 2014 relatif aux abus de marché, dit règlement « MAR », modifié par le règlement (UE) 2019/2115 du 27 novembre 2019. Dans sa version modifiée, le règlement européen autorise ces émetteurs à produire une liste d’initiés simplifiée, au contenu réduit, tout en laissant aux États membres la faculté de maintenir une obligation renforcée « lorsque cela est justifié par des préoccupations nationales spécifiques liées à l’intégrité du marché » (art. 18, § 6, al. 2). Le règlement, en ce qu’il permet aux États membres de déroger à l’autorisation les émetteurs à produire une liste d’initiés simplifiée, prévoit que les sociétés cotées sur un marché de PME seraient soumises à une liste d’initiés standard, intermédiaire entre la liste d’initiés complète qui s’applique aux sociétés émettrices sur les marchés réglementés et la liste d’initiés restreinte. En ce cas, pour réduire le coût de conformité, il est prévu que les modalités déclaratives des émetteurs sont allégées. Pour cela, il est renvoyé à une norme technique d’exécution devant être élaborée par l’AEMF (art. 18, § 6, al. 4). La loi du 8 octobre 2011 fait le choix de déroger aux dispositions simplifiées d’établissement de la liste d’initiés prévue pour les émetteurs dont les instruments financiers sont négociés sur un marché de croissance des PME, en recourant à la faculté laissée par le règlement MAR (C. mon. fin., art. L. 451-4 mod.). En d’autres termes, elle opte pour la liste d’initiés dite « standard » et non pas pour la liste d’initiés « restreinte ». Ce faisant, ces émetteurs devraient également inclure dans cette liste « les personnes étrangères à la société mais qui, de par leurs fonctions, peuvent avoir accès à des informations privilégiées » (Doc. Sénat n° 569, 12 mai 2021, p. 55).

 

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• Adaptation au droit de l’Union européenne par la loi du 8 octobre 2021 : aspects de droit aérien, par Xavier Delpech le 19 octobre 2021

Adaptation au droit de l’Union européenne par la loi du 8 octobre 2021 : modes de transport autres qu’aériens, par Xavier Delpech le 20 octobre 2021

 

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