Admission de principe des clauses attributives de juridiction asymétriques

Clauses asymétriques, dissymétriques, déséquilibrées, unilatérales… il n’existe pas – ou il en existe trop – d’appellation consacrée de cette variété de clauses optionnelles (sur lesquelles, en dernier lieu, D. Sindres, Nouvelles réflexions sur les clauses attributives de compétence optionnelles, Rev. crit. DIP 2023. 335 ), ce qui participe déjà sans doute aux difficultés de détermination de leur régime juridique – à moins que cela ne soit l’inverse. Nées de la pratique bancaire et financière (C. Kleiner, L’élection de for en matière bancaire et financière : entre clauses asymétriques, clauses modèles et quasi-réglementaires, in Les clauses attributives de compétence internationale : de la prévisibilité au désordre, M. Laazouzi [dir.], Panthéon-Assas, 2021, p. 47) mais ne se limitant pas ou plus à ce domaine, ces clauses suscitent des hésitations jurisprudentielles et un débat académique depuis maintenant une dizaine d’années (parmi pléthore de contributions et en langue française, J.-B. Racine, Les clauses d’élection de for asymétriques, in Mélanges en l’honneur du professeur Bertrand Ancel – Le droit à l’épreuve des siècles et des frontières, LGDJ, 2018, p. 1323 ; F. Mailhé, Les clauses attributives de compétence asymétriques dans les relations d’affaires, RDIA 2018. 422 ; B. Marshall, Dernier état de la jurisprudence sur les clauses attributives de juridiction asymétriques, Rev. crit. DIP 2023. 644 ; É. Treppoz, L’imprévisibilité du juge élu, in Les clauses attributives de compétence internationale : de la prévisibilité au désordre, M. Laazouzi [dir.], op. cit., p. 91).

Le rappel des faits de l’espèce n’a d’autre intérêt que de préciser la formulation de la clause litigieuse. Il était ainsi stipulé dans un contrat de vente conclu entre une société italienne et une société française que « la compétence du Tribunal de Brescia [Italie] s’appliquera à tout litige qui surgirait du présent contrat ou qui aurait un rapport avec de dernier. [La société italienne] se réserve la faculté de procéder à l’égard de l’acheteur [sic] devant un autre tribunal compétent en Italie ou à l’étranger » (pt 17).

Un litige étant survenu, la société française a saisi les juridictions françaises d’une demande formulée à l’encontre de la société italienne, laquelle a soulevé en réponse une exception d’incompétence. La Cour d’appel de Rennes a rejeté cette exception d’incompétence dans les termes suivants : « Cette clause donne à la société [italienne] un plus grand choix de juridictions à saisir qu’à la société [française] sans préciser les éléments objectifs sur lesquels les parties se sont mises d’accord pour identifier la juridiction qui pourrait être saisie. Elle ouvre donc à la société [italienne] un choix discrétionnaire qui est contraire à l’objectif de prévisibilité auquel les clauses d’élection de for doivent satisfaire. Elle est dès lors illicite » (Rennes, 4 nov. 2021, n° 21/02278, nous soulignons). Sur pourvoi, la Cour de cassation a (enfin) interrogé la Cour de justice sur le sort qu’il convient de réserver à de telles clauses attributives de juridiction (Civ. 1^re, 13 avr. 2023, n° 22-12.965, Dalloz actualité, 22 mai 2023, obs. F. Mélin) – nul doute à cet égard que la solution, quoique formellement limitée au champ d’application du texte européen, influencera le traitement des clauses qui y échappent (pt 40).

C’est ici le moment de rappeler la lettre des textes pertinents, et en premier lieu des paragraphes 1 et 4 de l’article 25 du règlement (UE) n° 1215/2012 Bruxelles I bis :
« 1. Si les parties, sans considération de leur domicile, sont convenues d’une juridiction ou de juridictions d’un État membre pour connaître des différends nés ou à naître à l’occasion d’un rapport de droit déterminé, ces juridictions sont compétentes, sauf si la validité de la convention attributive de juridiction est entachée de nullité quant au fond selon le droit de cet État membre. Cette compétence est exclusive, sauf convention contraire des parties. La convention attributive de juridiction est conclue :
a) par écrit ou verbalement avec confirmation écrite ;
b) sous une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles ; ou
c) dans le commerce international, sous une forme qui soit conforme à un usage dont les parties ont connaissance ou étaient censées avoir connaissance et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée. […]
4. Les conventions attributives de juridiction ainsi que les stipulations similaires d’actes constitutifs de trust sont sans effet si elles sont contraires aux dispositions des articles 15, 19 ou 23 ou si les juridictions à la compétence desquelles elles dérogent sont exclusivement compétentes en vertu de l’article 24 ».

Il est toutefois nécessaire de compléter cette disposition par l’énoncé contenu au considérant 20 du préambule du texte européen, préambule dont on sait que, s’il n’est pas en toute rigueur de droit positif, aussi bien la Cour de justice que la Cour de cassation n’hésitent pas à s’y référer lorsque le besoin s’en fait sentir (et notamment une nouvelle fois dans l’arrêt sous commentaire) : « Lorsque la question se pose de savoir si un accord d’élection de for en faveur d’une ou des juridictions d’un État membre est entaché de nullité quant à sa validité au fond, cette question devrait être tranchée conformément au droit de l’État membre de la ou des juridictions désignées dans l’accord, y compris conformément aux règles de conflit de lois de cet État membre » (nous soulignons).

C’est peu dire que cette initiative préjudicielle de la Cour de cassation et l’arrêt de la Cour de justice qui s’est ensuivi étaient attendus, et ce d’ailleurs pour deux raisons. La première concerne les incertitudes concernant l’appréciation de la validité au fond de ces clauses en application des dispositions pertinentes du règlement (UE) n° 1215/2012 Bruxelles I bis. À cet égard, l’arrêt de la Cour de justice est porteur d’utiles enseignements, même s’il demeure des zones d’ombre. La seconde raison réside dans les hésitations jurisprudentielles françaises quant aux clauses attributives de juridiction asymétriques, que traduit d’ailleurs l’arrêt de la Cour d’appel de Rennes précité. Ces considérations juridiques doivent d’ailleurs être mises en perspective avec la réalité pratique, qui est que, dans de trop nombreux cas, les clauses de compétence sont mal rédigées, parfois pathologiques, et/ou procèdent d’une insertion en « copier-coller » sans conscience de leur portée (par ex., Com. 16 févr. 2022, n° 20-20.061, Rev. crit. DIP 2022. 601, note H. Gaudemet-Tallon ) – et la remarque vaut pour les clauses d’arbitrage interne dont on propose aujourd’hui, à contre-courant sur ce point comme sur d’autres, de supprimer la condition de l’écrit de l’article 1443 du code de procédure civile (F. Ancel et T. Clay [dir.], Rapport et propositions de réforme, Doc. fr., mars 2025 ; v. égal., K. Okyay, Les clauses hybrides de règlement des litiges en droit international, PUAM, 2024).

Toujours est-il que la Cour de justice a statué sur deux questions. D’abord, au regard de quelles règles (celles du droit national du juge élu ou celles qui s’infèrent du règl. [UE] n° 1215/2012 Bruxelles I bis) le caractère « imprécis et déséquilibré » de la clause doit-il être apprécié ? Ensuite, à retenir la seconde option, une telle clause est-elle valide ? La Cour de justice ayant répondu à la première question que ce caractère doit s’apprécier « au regard (…) de critères autonomes qui se dégagent de [l’]article 25 », elle précise pour la seconde question qu’une clause asymétrique est valide (nous soulignons) sous trois conditions : (1) les autres juridictions désignées doivent appartenir à l’Union européenne ou être celles de la Suisse, de la Norvège et de l’Islande (Convention de Lugano II du 30 oct. 2007) ; (2) la clause doit identifier des éléments objectifs suffisamment précis pour permettre au juge saisi de...