Affaire Chibanis c. SNCF : la discrimination fondée sur la nationalité est confirmée

La décision commentée aujourd’hui est l’une des 848 décisions rendues le 31 janvier par la cour d’appel de Paris dans l’affaire opposant la SNCF à ses cheminots de nationalité marocaine appelés Chibanis (« cheveux blancs » en arabe), embauchés dans les années 1970. M. X, qui sera donc le sujet pris en exemple, estime avoir été victime d’une discrimination du fait de sa nationalité, voire de son origine, caractérisée notamment par une différence de traitement par rapport aux agents « statutaires », tant en ce qui concerne le déroulement de sa carrière que du régime de retraite qui lui a été appliqué. Pour parler simplement, M. X avait un statut de contractuel soumis à un régime particulier (annexe A1 du règlement PS 25 devenu RH 0254). Il estime également que le départ volontaire à la retraite qu’il a accepté reposait sur une discrimination en raison de l’âge et doit donc s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Cette dernière question ne sera pas étudiée : la cour d’appel a écarté cette prétention au motif que M. X a adhéré volontairement à un dispositif de départ volontaire prévu par un accord collectif, qu’aucune disposition d’ordre public n’interdit, et qu’il n’invoque aucun vice du consentement, ni ne justifie de faits ou de manquements, imputables à l’employeur, antérieurs ou contemporains à ce départ qui démontreraient que son consentement était équivoque.

Avant d’aborder à proprement parler la question de la qualification de discrimination (2), il est à noter certains débats très intéressants sur la prescription (1).

1. Sur la prescription

• Du délai pour faire appel

Sur ce point, l’anecdote est amusante car, si, au cours de la première instance, la SNCF était la partie désignée à l’instance, deux entités ont été créées au cours de cette dernière, l’EPIC SNCF et l’EPIC SNCF Mobilité. La décision du juge de première instance a été notifiée à l’EPIC SNCF alors que c’était en fait l’EPIC SNCF Mobilité qui « remplaçait » la SNCF. L’EPIC SNCF a fait appel. Puisqu’il était condamné par le conseil de prud’hommes à payer les sommes, il avait qualité à relever appel. L’EPIC SNCF Mobilité a, quant à lui, interjeté appel en avril 2017. La cour d’appel ne s’est pas embarrassée de ces questions et a suivi l’avocat général qui a relevé que la loi du 4 août 2014 a prévu que les trois entités juridiques créées, constituant un groupe unique, sont solidaires et indissociables. On aimerait que cette simplification s’opère toujours de manière aussi systématique face aux montages de société toujours plus complexes…

• De l’action en réparation

L’embauche des Chibanis a eu lieu pour la grande majorité au début des années 1970. La SNCF a donc tenté de démontrer que leur demande de réparation était prescrite puisqu’ils avaient tous été informés, dès leur recrutement, qu’il leur serait appliqué un statut différent en raison de l’existence d’une clause de nationalité les empêchant d’accéder à la catégorie des « agents statutaires ». Les Chibanis ont donc été recrutés en tant qu’agents contractuels en sachant qu’ils ne pourraient jamais devenir statutaires. En conséquence, pour la SNCF, le droit d’agir en justice est né à la conclusion du contrat de travail et l’action en réparation doit être considérée comme éteinte, la prescription trentenaire – avant la réforme de 2008 – commençant à courir à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle celui-ci s’était révélé à la victime, si celle-ci établissait n’en avoir pas eu précédemment connaissance. La SNCF en déduit que « la révélation de la discrimination » ne doit pas être comprise comme étant la connaissance du manquement et du préjudice en résultant, mais comme étant la connaissance de la situation prétendument discriminatoire ayant conduit à la réalisation du préjudice. Les salariés considèrent, à l’inverse, que la révélation de la discrimination suppose la communication par l’employeur d’éléments de comparaison.

Sur ce point, la cour d’appel donne raison aux salariés et estime que « la discrimination en raison de la nationalité caractérisée par une différence de traitement dans l’évolution de la carrière par rapport à celles des agents statutaires découle d’une série d’actes, de décisions concrètes qui se sont effectivement étalés dans le temps en sorte que c’est seulement lorsque la collaboration a cessé, soit à la date de la rupture du contrat de travail, que le salarié a pu disposer des éléments suffisants pour avoir connaissance de la réalité de la discrimination. Elle conclut dès lors à l’absence de prescription de l’action en réparation en ce qui concerne la discrimination en matière d’évolution de carrière et donc a fortiori en ce qui concerne la discrimination en matière de pension de retraite. Le préjudice lié à cette dernière n’étant « certain qu’au moment où le salarié s’est trouvé en droit de prétendre à la liquidation de ses droits ».

Cette solution sur la question de la prescription est heureuse, car toute décision contraire rendrait tout simplement impossible la réparation d’une discrimination systémique qui se révèle et se construit sur la durée et pour laquelle on ne saurait définir un point de départ précis (V. sur cette notion : M. Mercat-Bruns et E. Boussard-Verrecchia, " Appartenance syndicale, sexe, âge et inégalités : vers une reconnaissance de la discrimination systémique ?", RDT, 2015, p.660 et M. Mercat-Bruns, "L’identification de la discrimination systémique", RDT, 2015, p.672).

2. Sur la qualification

De nombreux textes ont été invoqués par le salarié à l’appui de sa demande et beaucoup ont été rejetés par la cour d’appel :

• l’article L. 1132-1 du code du travail n’est opposable aux EPIC que depuis 2008 ;
• l’article 1 de la Constitution et la convention franco-marocaine du 1^er juin 1963 : le juge judiciaire ne peut pas opérer un contrôle de constitutionnalité d’un statut à valeur réglementaire ;
• le pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 ne s’applique pas aux conditions d’emploi ;
• la convention n° 111 de l’OIT n’a été ratifiée qu’en 1981 et ne prévoit pas les discriminations sur la nationalité.

La cour d’appel de Paris ne va donc retenir que la classique – et non moins efficace – combinaison des articles 14 de la Convention européenne des droits de l’homme et 1^er du Protocole 1 additif sur le respect des « biens » permettant d’étendre le champ d’application de la Convention européenne aux droits sociaux (v., sur cette combinaison, CEDH 16 sept. 1996, n° 17371/90, Gaygusuz c. Autriche, AJDA 1998. 37, chron. J.-F. Flauss ; D. 1998. 438, note J. Mouly et J.-P. Marguénaud ; Dr. soc. 1999. 215, note J. Favard ; ibid. 215, obs. J. Bernard ; RFDA 1997. 965, étude F. Sudre ; 30 sept. 2003, n° 40892/98, Koua Poirrez c. France, AJDA 2004. 534, chron. J.-F. Flauss ; D. 2004. 375, obs. F. Guiomard ).

Une fois établi le fondement de l’interdiction d’une discrimination sur la nationalité, dans le cadre d’un EPIC, depuis les années 1970, il convient à présent de s’intéresser au régime permettant de qualifier la discrimination.

En la matière, il appartient au salarié d’apporter des éléments de faits laissant supposer l’existence d’une discrimination et à l’employeur de démontrer que la différence de traitement est justifiée. En cas de discrimination directe, il doit démontrer que le motif visé constitue une exigence professionnelle et déterminante pour occuper l’emploi. Et, en cas de discrimination indirecte, il peut justifier la différence de traitement en démontrant que l’usage de ce critère « neutre » était nécessaire à la poursuite d’un objectif légitime et constituait un moyen approprié pour l’atteindre. Dans le cas présent, la discrimination serait directe en raison de la nationalité pour ce qui concerne le déroulement de carrière et indirecte en matière de retraite, cette dernière étant conditionnée par la nature du statut des agents et non, directement, leur nationalité.

En l’espèce, le salarié a présenté, et matériellement établi (au moyen de divers bilans sociaux, termes de règlement, annexe du statut) comme faits laissant présumer une discrimination :

• qu’il a eu un déroulement de carrière moins favorable ;
• qu’on lui a refusé d’accéder aux examens ou qu’on a refusé de prendre en compte ses résultats aux examens en cas de réussite ;
• qu’il n’a pas été intégré au processus de notation ;
• qu’il n’a quasiment jamais été formé ;
• qu’il a eu un accès différencié aux soins ;
• qu’il n’a pas bénéficié des facilités de circulation sur le réseau au moins jusqu’en 1982 ;
• qu’il a bénéficié de prestations sociales moins favorables ;
• qu’il a eu un traitement différent en matière de retraite ;
• que sa conjointe bénéficiera d’une pension de réversion de retraite moins avantageuse.

L’employeur explique que la non-application au salarié du statut réservé aux seuls agents du cadre permanent (statutaire) était fondée sur la clause de nationalité française, incluse dans le statut à valeur réglementaire, ayant d’abord réservé aux seuls ressortissants français, puis, à compter de 1991, aux ressortissants communautaires, l’application de ces règles. « Il explique que l’existence de cette clause de nationalité est justifiée par l’une de ses missions consistant à participer depuis sa création à l’exercice de la puissance publique. Cette clause répond donc selon lui à l’intérêt général d’organisation de la défense du pays. »

Cet argument (et c’est la partie la plus amusante) va être balayé par la cour d’appel qui remarque que « l’EPIC SNCF Mobilités observe lui-même que [la] légitimité et [l’]opportunité de cette clause "peuvent être discutées" [et] qu’un représentant de l’EPIC SNCF Mobilité avait expliqué en 2006, que "l’incorporation au Cadre permanent des agents SNCF étrangers actuellement contractuels, résultant d’une suppression de la clause de nationalité" en raison de la "dépense annuelle supplémentaire pour l’entreprise", représentait un "enjeu […] trop lourd financièrement pour la SNCF" ». Elle note également qu’en 2016, une résolution a été présentée à l’Assemblée nationale pour la suppression de cette clause.

L’autre argument de l’employeur pour justifier le recours à une clause de nationalité était que faire bénéficier du statut permanent, et de la sécurité de l’emploi qui l’accompagne, n’était pas compatible avec les obligations de renouvellement (et donc éventualités de pertes) de la carte de séjour des travailleurs étrangers.

Ces deux arguments n’ont pas emporté la conviction de la cour d’appel qui considère que la « clause de nationalité ne peut en conséquence constituer une justification objective et pertinente aux différences de traitement réservées aux agents contractuels relevant de l’annexe A1 par rapport aux agents statutaires ».

Enfin, la cour d’appel remarque que l’employeur « n’établit pas que les conditions d’application du statut autre que la clause de nationalité […] n’étaient pas remplies par M. X. La différence de réglementation applicable aux agents statutaires et aux agents contractuels soumis à l’annexe A1 du RH0254 résultait donc uniquement de l’application de la clause de nationalité prévue au sein du statut ». On remarquera que, quand bien même la différence de traitement résulterait de l’application de statut différent, le fait que les salariés étrangers soient tous défavorisés constituerait de toute manière une discrimination indirecte.

Le mode de calcul du préjudice et la méthode Clerc utilisée pour reconstituer la carrière des salariés sont traités dans un second article (Dalloz actualité, 13 févr. 2018, obs. M. Peyronnet ).