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Appelant incident : recevabilité de la partie dont l’affaire est radiée

Il importe peu que l’appelant incident, par ailleurs appelant principal, voie son affaire radiée pour non-exécution, l’intimé étant recevable à former appel incident sur l’appel principal recevable.

par Christophe Lhermittele 11 janvier 2021

Dans le cadre d’un litige familial, concernant l’autorisation de vendre un immeuble indivis occupé par le père, le juge a, par ordonnance rendue en la forme des référés, d’une part, autorisé les enfants à procéder à la vente de l’immeuble et, d’autre part, condamné l’occupant à payer une indemnité d’occupation.

Le père, occupant l’immeuble vendu, a fait appel du jugement ayant autorisé la vente.

Les filles, propriétaires indivises, ont également fait appel du même jugement, contestant le montant de l’indemnité d’occupation accordée par le juge.

S’agissant d’une ordonnance en la forme des référés – qui a aujourd’hui disparu au profit de la procédure accélérée au fond (C. pr. civ., art. 481-1, 839) –, l’exécution provisoire est de droit (C. pr. civ., anc. art. 492-1).

L’affaire dans laquelle le père est appelant a été radiée pour non-exécution, l’appelant n’ayant pas réglé le montant de l’indemnité d’occupation.

Mais l’occupant, intimé sur l’appel des propriétaires indivis, avait formé appel incident du chef de l’autorisation de vente de l’immeuble.

L’appel incident est déclaré irrecevable par la cour d’appel au motif que le conseiller de la mise en état a « radié son appel principal ».

La radiation 524 ?

Tout d’abord, nous pouvons nous interroger comment un conseiller de la mise en état a pu radier l’affaire pour non-exécution.

Aux termes de l’article 905 du code de procédure civile, les appels des ordonnances rendues en la forme des référés – et il en est de même désormais des jugements rendus selon la procédure accélérée au fond – relèvent de droit du circuit court, dès l’inscription de l’appel et même en l’absence d’un avis de fixation (Civ. 2e, 3 déc. 2015, n° 14-20.912 P, Dalloz actualité, 23 déc. 2015, obs. M. Kebir ; D. 2015. 2558 ; ibid. 2016. 449, obs. N. Fricero ; ibid. 736, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, G. Hénon, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati ; RTD com. 2016. 861, obs. J.-L. Vallens ; 2 avr. 2018, n° 17-10.105 P, Dalloz actualité, 16 mai 2018, obs. R. Laffly ; D. 2019. 555, obs. N. Fricero ; AJ fam. 2018. 498, obs. M. Jean ; 22 oct. 2020, n° 18-25.769 P, Dalloz actualité, 18 nov. 2020, obs. R. Laffly). Il n’y avait pas lieu à désignation d’un conseiller de la mise en état, sauf à faire entrer de force ce circuit court de droit dans un circuit ordinaire, ce qui est tout de même contraire au texte (Circuit court de droit : les obligations procédurales des parties en l’absence d’un avis de fixation, Gaz. Pal. 15 mai 2018, p. 56)…

C’est donc le premier président, saisi en référé, qui aurait dû prononcer cette radiation de l’affaire (C. pr. civ., anc. art. 526). S’il n’y a pas eu désignation d’un conseiller de la mise en état, ce dernier a outrepassé ses pouvoirs en ordonnant la radiation de l’affaire.

La radiation de l’affaire est une arme donnée à l’intimé – par un décret du 28 décembre 2005 – pour forcer l’appelant à exécuter le jugement dont il fait appel, lorsqu’il est revêtu de l’exécution provisoire, de droit ou ordonnée.

C’est un peu le pendant, en appel, de l’article 1009-1 devant la Cour de cassation.

La menace d’une radiation est généralement assez dissuasive, puisque la décision qui ordonne la radiation est une mesure d’administration judiciaire, susceptible ni d’un recours ni d’un déféré (C. pr. civ., art. 537 ; Civ. 2e, 18 juin 2009, n° 08-15.424 P ; D. 2009. 2532 , note V. Norguin ; ibid. 2069, chron. J.-M. Sommer et C. Nicoletis ; ibid. 2010. 169, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2009. 574, obs. R. Perrot ; 9 janv. 2020, n° 18-19.301 P, Dalloz actualité, 4 févr. 2020, obs. R. Laffly ; D. 2020. 89 ; RTD civ. 2020. 449, obs. P. Théry ). L’appelant n’aura d’autres choix que de s’exécuter, ou obtenir un arrêt ou un aménagement de l’exécution provisoire, s’il espère pouvoir rétablir l’affaire radiée (Civ. 2e, 9 juill. 2009, n° 08-13.451 P ; D. 2009. 2044 ; ibid. 2010. 169, obs. N. Fricero ; ibid. 532, chron. J.-M. Sommer, L. Leroy-Gissinger, H. Adida-Canac et S. Grignon Dumoulin ; 17 févr. 2011, n° 10-15.115 P, RTD civ. 2011. 389, obs. R. Perrot ).

Cette radiation de l’affaire de l’article 524 – qui n’est pas une « radiation de l’appel », lequel subsiste – renvoie implicitement à l’article 381.

C’est un incident d’instance, qui ne met pas fin à l’instance,...

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