Application du principe de non-cumul entre les deux ordres de responsabilité

Il est de jurisprudence constante que la victime ne peut pas choisir le fondement sur lequel elle agit en réparation de ses préjudices contre l’auteur du dommage : « le créancier d’une obligation contractuelle ne peut se prévaloir contre le débiteur de cette obligation, quand bien même il y aurait intérêt, des règles de la responsabilité extracontractuelle » (Civ. 1^re, 11 janv. 1989, n° 86-17.323). Autrement dit, la responsabilité extracontractuelle présente un caractère subsidiaire, n’ayant vocation à jouer que lorsque la situation n’entre pas dans le champ d’application de la responsabilité contractuelle.

Seule une réforme prônée par certains, tendant à l’assimilation des responsabilité contractuelle et délictuelle (G. Viney, La responsabilité contractuelle en question, in Le contrat au début du XXI^e siècle, Études offertes à J. Ghestin, LGDJ, 2001, p. 921 ; G. Viney, P. Jourdain et S. Carval, Les effets de la responsabilité, 4^e éd., LGDJ, coll. « Traité de droit civil », 2017), mettrait fin à la règle de non-option. Néanmoins, d’aucuns soutiennent que cette convergence serait critiquable (M. Fabre-Magnan, Critique de la convergence des responsabilités contractuelle et délictuelle. L’exemple du devoir de vigilance, in Mélange en l’honneur du professeur Loïc Cadiet, LexisNexis, 2023, p. 547 s.), voire impossible, compte tenu du fait que le droit à des dommages et intérêts serait un effet de l’obligation issue du contrat. Autrement dit, la mal nommée « responsabilité contractuelle » ne serait qu’une « exécution par équivalent » du contrat (P. le Tourneau et L. Cadiet [dir.], Droit de la responsabilité, 1^re éd., Dalloz Action,...