Appréciation des engagements de la caution personne physique : précision

À l’image des lois fourre-tout, il existe des décisions de justice laissant une impression similaire. Ainsi en va-t-il de l’arrêt rendu par la chambre commerciale le 21 novembre 2018 à propos d’un cautionnement souscrit par une personne physique, qui précise, tout à la fois, des aspects du régime de la mention manuscrite, de la disproportion, de l’obligation annuelle d’information et du principe d’irresponsabilité des créanciers pour les concours consentis au débiteur en procédure collective.

En l’espèce, une personne physique s’était rendue caution le 3 avril 2009 de tous les engagements d’une société envers une banque, à concurrence d’un certain montant. Par la suite, elle avait souscrit un second cautionnement le 20 juillet 2011, pour garantir un nouveau prêt de la banque à la société. La société étant finalement placée en liquidation judiciaire, la banque a recherché exécution auprès de la caution.

Insatisfait de la décision rendue par les juges d’appel, qui ont annulé le cautionnement souscrit le 3 avril 2009 mais pas celui en date du 20 juillet 2011, la caution a formé un pourvoi, soutenu par quatre moyens. Sur le fondement de l’ancien article L. 341-2 du code de la consommation (C. consom., nouv. art. L. 331-1), le premier moyen contestait la validité de l’engagement conclu en juillet 2011, en raison d’une signature apposée en amont de la mention manuscrite et d’un défaut prétendu d’identification du débiteur principal de la dette garantie. Le deuxième moyen critiquait l’éviction par les juges du fond du cautionnement souscrit en avril 2009, finalement annulé, pour apprécier la proportionnalité du cautionnement conclu en juillet 2011 (C. consom., anc. art. L. 341-4 ; nouv. art. L. 332-1). Le troisième moyen concernait l’obligation annuelle d’information prescrite par l’article L. 313-22 du code monétaire et financier, étant reproché à la cour d’appel de s’être bornée, pour considérer l’obligation exécutée, à la seule justification par le créancier de courriers annuels d’information sur le montant le la dette avec décompte joint. Enfin, le quatrième moyen invoquait la violation de l’article L. 650-1 du code de commerce, la caution considérant que la fraude de la banque permettait de retenir sa responsabilité, même si les concours en eux-mêmes n’étaient pas fautifs.

Cet exposé succinct des moyens montre que le demandeur avait présenté la panoplie classique de la caution en quête d’une libération, façon de procéder ayant pour mérite de soulever des interrogations pertinentes. D’abord, à propos de la mention manuscrite, l’irrégularité découlant d’une signature de la caution apposée avant la mention devait-elle être soulevée d’office ? Ensuite, toujours quant à la mention, l’exigence d’identification du débiteur principal imposait-elle de toujours le désigner par sa dénomination sociale complète ? D’autres questions concernaient non plus la formation du cautionnement mais les causes de libération de la caution. En ce sens, l’espèce imposait de déterminer si l’engagement en qualité de caution finalement annulé devait être pris en compte pour l’appréciation de la disproportion d’un cautionnement postérieur. Enfin, toujours sur le terrain de la libération du débiteur, l’espèce soulevait deux dernières interrogations : en premier lieu, la fraude du créancier permettait-elle d’engager sa responsabilité, par exception aux prévisions de l’article L. 650-1 du code de commerce, même si les concours consentis n’étaient pas eux-mêmes fautifs ? En second lieu, la seule constatation par les juges du fond de la communication d’un courrier d’information accompagné d’un décompte suffisait-elle à justifier leur décision de retenir l’obligation annuelle d’information comme valablement exécutée ?

En définitive, cette avalanche de questions n’aura guère servi les intérêts de la caution. En effet, la Cour de cassation rejette le pourvoi tant concernant les irrégularités invoquées à propos de la mention manuscrite, que sur le terrain de l’appréciation de la disproportion ou que concernant la responsabilité du créancier. La cassation partielle n’intervient finalement qu’à propos de l’obligation annuelle d’information et sous les traits d’un motif disciplinaire, les juges du fond n’ayant pas mis la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle. Il n’en reste pas moins que ces différentes interrogations offrent à la chambre commerciale la possibilité de traverser le régime du cautionnement souscrit par la personne physique en faveur du créancier professionnel. Et chemin faisant, des précisions utiles sont apportées, tant à propos de la formation du cautionnement que concernant les causes de libération de la caution.

Les précisions relatives à la formation du cautionnement

Une fois encore, la Cour de cassation est amenée à préciser le régime de la mention manuscrite imposée par l’article L. 331-1 du code de la consommation (C. consom., anc. art. L. 341-2).

Il est acquis que cette mention doit nécessairement précéder la signature et non la suivre (Com. 22 janv. 2013, n° 11-22.831, D. 2013. 1706, obs. P. Crocq ; 1^er avr. 2014, n° 13-15.735, Rev. sociétés 2014. 383, obs. S. Prévost ; Gaz. Pal. 4-5 juin 2014, p. 15, obs. C. Albiges et M.-P. Dumont-Lefrand), l’irrégularité conduisant à la nullité relative de l’engagement (Com. 5 févr. 2013, n° 12-11.720, Bull. civ. IV, n° 20 ; Dalloz actualité, 21 févr. 2013, obs. V. Avena-Robardet , note R. Libchaber ; ibid. 1706, obs. P. Crocq ; Rev. sociétés 2013. 479, note D. Legeais ; Defrénois 2014, p. 432, obs. S. Cabrillac). À cet égard, l’arrêt ne dit rien d’autre ; il précise seulement que le vice doit être soulevé par la caution en retenant « que le motif suivant lequel la signature précéderait la mention manuscrite n’a pas été adopté, dès lors que la caution [n’avait] pas soutenu devant la cour d’appel que l’acte de cautionnement du 20 juillet 2011 » présentait un tel défaut. La solution n’étonne pas. Sauf les clauses abusives, la nullité des actes juridiques n’a pas à être relevée d’office par le juge – encore qu’il en a la faculté – et il revient à celui pouvant s’en prévaloir de l’invoquer (sur ce point, v. F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Les obligations, 12^e éd., Dalloz, 2019, p. 613 s., n° 535). Dès lors, la caution doit veiller à ses intérêts en soulevant les irrégularités devant les juges du fond ; à défaut, elle ne peut se plaindre.

Si la signature doit suivre la mention manuscrite, cette dernière doit également permettre l’identification du débiteur principal. Aussi ne peut-on se contenter d’une désignation inconsistante, ainsi d’une simple référence au « bénéficiaire du crédit » (Com. 24 mai 2018, n° 16-24.400, Bull. civ. IV, à paraître ; Dalloz actualité, 6 juin 2018, obs. J.-D. Pellier ; ibid. 1884, obs. P. Crocq ; ibid. 2106, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; AJ Contrat 2018. 340, obs. G. Piette ; Gaz. Pal. 26 juin 2018, p. 27, obs. M.-P. Dumont-Lefrand). Cependant, toute souplesse n’est pas exclue. En effet, l’exigence d’identification du débiteur principal n’impose pas d’employer invariablement sa dénomination sociale complète. La désignation par la seule forme sociale, ainsi de la mention « la SARL », apparaît comme suffisante, pourvu toutefois que la dénomination complète apparaisse ailleurs au sein de la mention. Telle est la seconde précision opérée par l’arrêt du 21 novembre 2018 concernant la mention manuscrite, solution opportune qui participe à la promotion d’une approche substantielle du dispositif légal plutôt qu’une application strictement formelle (sur ce mouvement, v. not. L. Aynès, P. Crocq, Droit des sûretés, 12^e éd., LGDJ, 2018, p. 105).

Au-delà de la mention manuscrite, l’arrêt apporte d’autres précisions quant aux causes de libération de la caution.

Les précisions relatives aux causes de libération de la caution

Les moyens classiques de décharge de la caution que sont la disproportion, le manquement à l’obligation d’information et la responsabilité du créancier étaient tous invoqués en l’espèce. Pour chacun, l’arrêt offre des éclaircissements.

La première précision concerne l’épineuse question de la disproportion du cautionnement souscrit par la caution personne physique en faveur du créancier professionnel (C. consom., art. L. 332-1 ; anc. art. L. 341-4). Son appréciation suppose la détermination de l’actif de la caution mais également de son passif, au sens large. Aussi s’impose-t-il d’appréhender les autres engagements de caution pourvu qu’ils soient antérieurs à la conclusion du cautionnement concerné (Com. 22 mai 2013, n° 11-24.812, Bull. civ. IV, n° 84 ; Dalloz actualité, 31 mai 2013, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 1706, obs. P. Crocq ; ibid. 2551, chron. A.-C. Le Bras, H. Guillou, F. Arbellot et J. Lecaroz ; RTD civ. 2013. 607, obs. H. Barbier ). Cependant, qu’en est-il du cautionnement antérieur mais finalement annulé ? Doit-il également être pris en compte ? La Cour répond ici par la négative en précisant que, « si la disproportion doit être appréciée en prenant en considération l’endettement global de la caution, y compris celui résultant d’autres engagements de caution, il ne peut être tenu compte d’un cautionnement antérieur que le juge déclare nul, et qui est ainsi anéanti rétroactivement ». Il s’agit d’une application rigoureuse du caractère rétroactif de la nullité d’un acte juridique (C. civ., art. 1178, al. 2). Néanmoins, pour classique qu’elle soit, la solution n’est pas forcément opportune. En effet, trois raisons font douter de sa pertinence. D’abord, la disproportion du cautionnement doit s’apprécier « lors de sa conclusion » (C. consom., art. L. 332-1 ; anc. art. L. 341-4). Or, à cet instant, le cautionnement postérieurement annulé existe, le créancier ne pouvant faire autrement que de le prendre en compte : comment savoir si tel ou tel contrat générateur d’obligations pour le débiteur ne sera pas finalement annulé ? Sauf faculté divinatoire, l’entreprise est impossible de sorte que l’affirmation selon laquelle le cautionnement antérieur objet d’une annulation postérieure ne doit pas être pris en considération apparaît assez artificielle. Autre défaut, cette sanction pourra se révéler contre-productive pour la caution. En effet, la solution sera de nature à sauver un engagement postérieur disproportionné, le champ des engagements devant être pris en compte étant réduit par l’éviction du cautionnement antérieur annulé. Enfin, qui constitue le dernier défaut, cette solution conduit à une diversité de régime selon la cause de la disparition du cautionnement antérieur. En effet, la Cour de cassation retient que le cautionnement antérieur mais finalement déclaré disproportionné doit tout de même être pris en compte pour l’appréciation de la disproportion du cautionnement postérieur (Com. 29 sept. 2015, n° 13-24.568, Dalloz actualité, 13 oct. 2015, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 2016. 1955, obs. P. Crocq ; Defrénois 2016, p. 814, obs. S. Cabrillac ; JCP 2015. I/ 1222, n° 8, obs. P. Simler ; Gaz. Pal. 10 déc. 2015, p. 18, obs. C. Albiges ; RD bancaire et fin. 2015. Comm. 188, obs. D. Legeais). Techniquement, la différence de traitement se comprend : la déchéance, à la différence de la nullité, ne conduit pas à anéantir l’acte mais à seulement le rendre inefficace. Il n’en demeure pas moins que le régime de la disproportion, déjà complexe, ne gagne pas en lisibilité.

La deuxième précision de l’arrêt quant aux causes de libération de la caution est relative à l’obligation annuelle d’information de la caution prévue par l’article L. 313-22 du code monétaire et financier. Afin d’éviter d’ajouter au coût du crédit, il est admis que le créancier ne doit justifier que de l’envoi de l’information, par exemple en produisant un constat d’huissier attestant un envoi global annuel (Com. 4 mai 2017, 15-20.352, Dalloz jurisprudence). L’obligation d’information supportée par le créancier s’avère donc peu contraignante de mise en œuvre. Pour autant, les juges du fond doivent strictement contrôler sa bonne exécution en s’assurant de la réalité de l’envoi mais également du contenu envoyé. À cet égard, les magistrats doivent faire preuve de discipline, en justifiant des éléments produits ainsi que de leur contenu, afin de permettre à la Cour de cassation d’exercer ensuite son contrôle. Tel n’était le cas en l’espèce, où la cour d’appel s’était contentée de mentionner l’existence de courriers d’information sans justifier que ceux-ci contenaient les précisions informatives imposées par la loi (C. mon. fin., art. L. 313-22 : le créancier doit au plus tard avant le 31 mars de chaque année « faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement »). En découle une cassation disciplinaire, de nature à ramener les juges du fond à la plus grande rigueur pour le contrôle de l’exécution de l’obligation annuelle d’information.

La troisième et dernière précision prend la forme d’un rappel. Elle concerne l’éviction du principe d’irresponsabilité des créanciers pour les crédits consentis au débiteur en cas de procédure collective (C. com., art. L. 650-1). À cet égard, la chambre commerciale rappelle que la fraude, l’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou la disproportion des garanties prises ne suffisent pas pour retenir la responsabilité du créancier. Il faut, en outre, que « les concours consentis [soient] en eux-mêmes fautifs ». La solution vient en prolongement d’une position acquise (Com. 27 mars 2012, n° 10-20.077, Bull. civ. IV, n° 68 ; Dalloz actualité, 29 mars 2012, obs. A. Lienhard , note R. Dammann et A. Rapp ; ibid. 1573, obs. P. Crocq ; ibid. 2034, chron. P. Hoang ; ibid. 2196, obs. F.-X. Lucas et P.-M. Le Corre ; Rev. sociétés 2012. 398, obs. P. Roussel Galle ; ibid. 2013. 91, note I. Riassetto ; RTD com. 2012. 384, obs. D. Legeais ; JCP E 2012. 1274, note D. Legeais ; ibid. 1373, n° 14, obs. J. Stoufflet ; JCP 2012. 635, note S. Piedelièvre) et se comprend aisément. L’éviction du principe d’irresponsabilité – notamment, comme en l’espèce, en cas de fraude du créancier – ne conduit qu’à restaurer le droit commun. Dès lors, il faut nécessairement établir les conditions de la responsabilité, et notamment la faute, par la preuve de concours en eux-mêmes fautifs.