Appréciation du contrôle analogue dans le cadre des contrats « in house »

Dans le cadre d’un contrat de quasi-régie, le critère tenant à ce que le pouvoir adjudicateur exerce un contrôle conjoint avec d’autres pouvoirs adjudicateurs sur une personne morale, analogue à celui qu’ils exercent sur ses propres services, ne saurait être rempli au seul motif que siège au conseil d’administration de cette personne morale le représentant d’un autre pouvoir adjudicateur qui fait également partie du conseil d’administration du premier pouvoir adjudicateur.

par Nathalie Mariappa, juristele 18 janvier 2023

Dans le cadre d’un renvoi préjudiciel, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a confirmé l’effet direct de l’article 12, paragraphes 3 et 4, relatif aux « marchés publics passés entre entités appartenant au secteur public », de la directive 2014/24/UE lorsque l’État membre concerné s’est abstenu de transposer cette directive dans l’ordre juridique national dans les délais impartis.

À cette occasion, la Cour de justice a affirmé que lorsqu’un marché public confie à un pouvoir adjudicateur des missions de service public « qui s’inscrivent dans le cadre d’une relation de coopération entre d’autres pouvoirs adjudicateurs », et que ce pouvoir adjudicateur « ne cherche pas à atteindre des objectifs qu’il partagerait avec les autres pouvoirs adjudicateurs, mais se limite à contribuer à la réalisation d’objectifs que seuls ces autres pouvoirs adjudicateurs ont en commun », ce marché public est soumis au champ de la directive 2014/24/UE et en particulier aux règles de publicité et de mise en concurrence.

Nous allons ici nous intéresser aux précisions faites par la CJUE sur le régime applicable aux contrats de quasi-régie, dits contrats « in house » – en particulier sur la notion de contrôle analogue.

Les critères d’identification d’un contrat de quasi-régie

Le droit de l’Union exclut les contrats de quasi-régie, qui sont juridiquement des marchés publics, du champ d’application des directives de 2014, ce qui a pour conséquence principale l’absence d’obligation de publicité et de mise en concurrence.

En effet, depuis l’arrêt Teckal (CJCE 18 nov. 1999, aff. C-107/98, D. 1999. 276 ), la Cour de justice considère que les directives relatives aux marchés publics ne s’appliquent pas « dans l’hypothèse où, à la fois, la collectivité territoriale exerce sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et où cette personne réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent ».