Arbitrage Tapie-Crédit Lyonnais : relaxes et relaps

Le contexte

244 pages ont donc été nécessaires pour trancher, en première instance, un contentieux à la teneur aussi juridique que politique et médiatique. Le litige relatif à « l’arbitrage Tapie » s’inscrit en effet dans une affaire plus large remontant à la vente d’Adidas opérée pour le compte des époux Tapie par la banque SdBO, filiale du Crédit Lyonnais, entre fin 1992 et début 1993. L’achat de la marque aux trois bandes en 1990 par le célèbre chef d’entreprise avait mis en difficulté financière son groupe ; son arrivée en politique au sein du gouvernement précipita la vente de ses actifs industriels. Or, l’enquête montra que loin de se comporter en loyal mandataire, la banque procéda à une cession en deux temps permettant à l’établissement de dégager une plus-value substantielle par l’intermédiaire de sociétés-écrans : rachetée 2 085 000 000 francs, la société Adidas fut revendue l’année suivante au prix de 3 498 000 000 francs. La mise en faillite postérieure de Bernard Tapie et de son épouse avait de quoi susciter leur ire, de sorte que de nombreux contentieux virent le jour. Entre temps, le Crédit Lyonnais était privatisé et la gestion du passif existant et à venir fut transférée à une société anonyme Consortium de réalisation (CDR), détenue à 100 % par l’Établissement public de financement et de restructuration (EPFR) lui-même adossé à la Caisse de dépôt et de consignation (p. 41). Le tout était structurellement lié à l’Agence de participation de l’État. Cet agencement particulièrement complexe était donc opposé, par l’intermédiaire du CDR, à Bernard Tapie, aux liquidateurs des sociétés ainsi qu’aux actionnaires minoritaires. Le principal contentieux lié à la vente d’Adidas fit l’objet, après l’échec d’une médiation (v. p. 25 s.), d’une décision de la cour d’appel de Paris assez favorable aux intérêts de Bernard Tapie (Paris, 30 sept. 2005, n° 96/12548, Crédit Lyonnais c/ Proc. gén. CA Paris, D. 2005. 2740 , obs. X. Delpech ; ibid. 2945, chron. X. Lagarde ; RTD com. 2006. 175, obs. D. Legeais ; JCP E 2005, 1617, note A. Viandier), mais partiellement censurée par la Cour de cassation dans une décision pour le moins sibylline (Cass., ass. plén., 9 oct. 2006, n° 06-11.056, CDR Créances (Sté) c/ Mandataires judiciaires associés (Sté), D. 2006. 2933 , note D. Houtcieff ; ibid. 2525, obs. X. Delpech ; ibid. 2007. 753, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; RDI 2007. 408, obs. H. Heugas-Darraspen ; RTD civ. 2007. 115, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 145, obs. P.-Y. Gautier ; ibid. 148, obs. P.-Y. Gautier ; RTD com. 2007. 207, obs. D. Legeais ). Un arbitrage fut alors envisagé afin de mettre un terme à tous les contentieux de manière définitive. Puisque la résolution des litiges concernant le Crédit Lyonnais dépendait in fine d’une structure publique (l’EPFR), et dans la mesure où des deniers publics étaient engagés, il n’était pas illogique que la Ministre de l’économie eût joué un rôle essentiel en 2007 quant au choix de recourir à l’arbitrage. Signé le 16 novembre 2007 le compromis fut loin de mettre un terme au contentieux, loin s’en faut !

Le tribunal arbitral condamna en juillet 2008 le CDR à verser 285 millions d’euros, soit 240 millions d’euros au titre du manque à gagner et 45 millions d’euros au titre du préjudice moral et ce alors que le protocole arbitral avait limité ledit préjudice à 50 millions d’euros. L’issue de l’arbitrage ayant été particulièrement favorable à Bernard Tapie, la décision d’y recourir et le non-exercice de voies de recours furent reprochés aux structures en cause ainsi qu’à la Ministre de l’économie. On sait quelle issue connut le pendant politico-juridique de l’arbitrage avec la condamnation de Christine Lagarde prononcée en 2016 par la Cour de justice de la République. La décision de compromettre n’est pas selon la Cour constitutive de négligences au sens de l’article 432-16 du code pénal. En revanche, la « décision de la ministre de ne pas exercer un recours en annulation, dont les chances de succès n’étaient pas négligeables, a rendu, in fine, inéluctable l’appropriation frauduleuse par les époux Y. de la somme de 45 millions d’euros, ce qui constituait l’aboutissement d’un processus délictuel engagé de longue date. Cette décision procède donc non pas d’un seul choix politique malheureux échappant au contrôle de la Cour de justice de la République, mais d’une négligence au sens de l’article 432-16 du code pénal. Il n’importe à cet égard que cette faute n’ait pas été la seule cause des détournements, dès lors qu’elle en a été une des causes déterminantes. Les éléments constitutifs du délit de l’article 432-16 du code pénal sont donc réunis et il convient de déclarer M^me X. coupable du délit de négligence par une personne dépositaire de l’autorité publique dont il est résulté un détournement de fonds publics par un tiers, à hauteur de 45 millions d’euros » (CJR 19 déc. 2016, n° 2016/001, AJDA 2016. 2468 ; RTD com. 2017. 210, obs. L. Saenko ; JCP 2017. 205, note Y. Mayaud).

Ainsi de nombreux éléments révélés ou découverts postérieurement à l’arbitrage instillèrent le doute quant à la régularité de la décision. Les liens entre deux arbitres, (mais surtout l’un d’entre eux) et l’avocat de Bernard Tapie pouvaient laisser craindre une fraude destinée à orienter la décision arbitrale en faveur de l’ancien propriétaire de l’OM. Au terme d’une longue instruction, furent renvoyés devant le tribunal correctionnel Bernard Tapie, son avocat, un des arbitres, le directeur de cabinet de la ministre de l’Économie, et les présidents du CDR et de l’EPFR.

Plus précisément, M. Bernard Tapie, M. Maurice Lantourne (conseil de ce dernier) et M. Pierre Estoup (arbitre) se voient ainsi reprocher des faits d’escroquerie pour avoir, en employant des manœuvres frauduleuses, trompé le CDR, l’EPFR et l’État, pour les déterminer à consentir, dans le cadre du règlement du litige Adidas, à l’abandon de l’instance judiciaire en cours, au profit d’un arbitrage frauduleux puis à payer aux mandataires liquidateurs des sociétés du groupe Tapie et à M. et M^me Tapie, en exécution d’une sentence arbitrale frauduleuse, une somme d’environ 403 millions d’euros pour un préjudice inexistant. Il leur était pareillement reproché d’avoir entre 2007 et 2009, détourné́ des fonds publics détenus par l’EPFR, dépositaire public, en l’espèce la somme d’environ 403 millions d’euros octroyée indûment par le tribunal arbitral aux mandataires liquidateurs des sociétés du groupe TAPIE et à M. et M^me Tapie au terme d’un arbitrage frauduleux pour un préjudice inexistant.

M. Stéphane Richard (directeur de cabinet de la Ministre), M. Jean-François Rocchi (CDR) et M. Bernard Scemama (EPFR) se voient reprocher des faits de complicité d’escroquerie et de détournement de fonds publics pour avoir facilité la préparation ou la consommation. Factuellement, la justice leur reprochait d’avoir :

• mis tout en œuvre dans le cadre du règlement du litige Adidas, pour substituer à l’instance judiciaire en cours une procédure d’arbitrage voulue par la partie Tapie et ses soutiens politiques et contraire aux intérêts du CDR, de l’EPFR et de l’État ;
• contribué (de manière décisive) au renoncement du CDR à l’exercice d’un recours contre la sentence extravagante dans ses proportions.

M. Pierre Estoup est par ailleurs poursuivi pour avoir, le 16 novembre 2007, altéré frauduleusement la vérité d’un écrit ou de tout autre support de la pensée destiné à établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques, en l’espèce en signant une déclaration d’indépendance à l’égard des parties dans le cadre de l’arbitrage. M. Jean-François Rocchi est enfin poursuivi pour avoir, de mauvaise foi, fait des pouvoirs qu’il possède en sa qualité de président de la société CDR un usage qu’il savait contraire aux intérêts de la société, à des fins personnelles, en l’espèce notamment pour satisfaire les demandes du pouvoir politique dans l’espoir de favoriser sa carrière et aux fins notamment d’obtenir un poste très rémunérateur (C. com., art. L. 242-6).

La décision comporte des développements intéressants relatifs à une question préjudicielle portant sur l’application du droit de la concurrence (p. 4 à 6) et sur la faute détachable du directeur de l’EPFR (p. 14 à 16). L’analyse ici menée se limitera aux réponses données au fond quant à la culpabilité des prévenus.

Et au terme des 244 pages, une conclusion euphémistique s’impose : la version délivrée par l’instruction et reprise par le procureur à l’audience a été complètement rejetée par le tribunal correctionnel. L’appel interjeté par le ministère public semble en cela logique. Qu’on en juge.

La décision : pédagogie par les discours

Versions. Le tribunal opte dans un premier temps pour une pédagogie discursive puisqu’il prend le soin pendant plus de 150 pages de relater les versions de tous les protagonistes quant à la décision de recourir à l’arbitrage, sa procédure, et son issue.
La décision est à cet égard particulièrement riche d’enseignements. Chaque acteur prend évidemment le soin de minorer son rôle, d’inscrire les décisions prises dans une vaste chaîne dont il n’est qu’un maillon et, pour certains, de manifester leur émoi quant au montant alloué au titre du préjudice moral. Comme on dit… cela ne mange pas de pain. Même l’ancienne ministre de l’Économie tient à rappeler, que malgré sa condamnation, aucune faute ne lui est imputable. A la lecture de ses dépositions, on apprend surtout à quel point son directeur de cabinet jouissait d’une liberté conséquente, au point de délivrer des instructions relatives à l’arbitrage en utilisant la griffe de la ministre (p. 82 et 83). Cela ne semble pas perturber outre mesure cette dernière : « Elle estime avoir effectué́ toutes les diligences nécessaires et n’avoir pas commis de négligences à l’époque où les faits se sont produits et où les décisions ont été́ prises, sauf à mettre à̀ la charge d’un ministre un devoir de méfiance à l’égard de ses proches collaborateurs et des services mis à̀ sa disposition » (p. 84).

Pareillement alors que le nom de l’ancien président de la République est fort peu cité par les protagonistes, les plus proches collaborateurs de celui-ci ne livrent pas une version identique quant à son rôle : François Pérol affirme que l’Élysée avait nécessairement joué un rôle dans la décision de recourir à l’arbitrage (p. 67), ce que Claude Guéant a démenti (p. 69). Si la dimension politique apparaît aussi évidente que floue, les révélations quant aux délibérations arbitrales sont des plus étonnantes. L’un des arbitres (M. Bredin) révèle ainsi quant au montant alloué pour indemniser le préjudice moral qu’il avait été surpris par les sommes auxquelles ils étaient arrivés. Il ajoute : « Nous nous sommes peut-être un peu fait avoir… » (p. 141). Le propos est d’autant plus surprenant qu’il est affirmé que c’est lui qui a rédigé cette partie de la décision arbitrale en raison de la difficulté avérée de cette problématique (personnalité du préjudice, et attribution matérielle de la somme pour combler le passif…).

Surtout, le jugement prend le soin de relater les éléments particulièrement gênants quant aux relations existant entre deux arbitres et Bernard Tapie ou son avocat, et ce, avant le recours à l’arbitrage : envoi du dossier dès septembre 2006 alors que la décision de compromettre n’est pas encore prise (p. 156), cocktail au cabinet de Me Lantourne en présence de M. Estoup (p. 155), dédicace de Bernard Tapie à M. Estoup (p. 153), note d’honoraires mentionnant ce dernier dans le cadre de la liquidation des actifs de Bernard Tapie dès 1999 (p. 153)… À cela s’ajoute le fait que M. Bredin et M. Estoup s’opposaient sur le montant du préjudice moral et le fait que M. Bredin affirme qu’il avait fallu réécrire le projet de M. Estoup jugé trop véhément et partisan.

Le schéma tel qu’il ressort de l’instruction et ayant d’ailleurs servi à obtenir la révision de l’arbitrage (v. infra) était donc le suivant : M. Tapie et son avocat auraient très tôt entrepris de favoriser un recours à l’arbitrage en ayant en tête d’en frauder l’issue. Il s’agissait de faire de l’entrisme auprès des politiques pour inciter à compromettre puis de choisir des arbitres qui lui seraient favorables. De réunion à l’Élysée aux coups de fil à Bercy, en passant par la désignation de M. Estoup tout aurait été manigancé afin de surprendre la décision arbitrale. Il s’agissait en d’autres termes d’inclure dans la composition un spécialiste de l’arbitrage favorable à M. Tapie, de désigner un président à la forte autorité morale mais inexpérimenté en arbitrage (M. Mazeaud révélant qu’il n’avait jamais été arbitre auparavant) et de laisser la partie adverse choisir un arbitre suffisamment proche du président. La force de conviction et le rôle actif de l’arbitre félon lui permettraient d’accomplir sa basse besogne à l’insu de ses collègues arbitres.

Cette thèse a donc valu à chaque mis en examen un renvoi devant le tribunal correctionnel. Cette lecture des faits n’a toutefois pas convaincu la juridiction répressive.

La relaxe généralisée de tous les prévenus est en effet acquise aux termes des 244 pages. Or, cette conclusion repose sur une étonnante appréhension de la règle ne bis in idem, et une approche probatoire de l’escroquerie tout sauf heuristique : il s’est agi pour le tribunal d’accorder une force probante pour le moins singulière aux dénégations de chaque protagoniste (comme si la culpabilité ne pouvait venir que de l’aveu) et d’aborder chaque élément de preuve de manière indépendante comme si leur conjonction ne permettait pas d’en tirer la moindre conviction quant à leur probabilité et leur véracité.

La décision : rationalité des discours

Virtuel « ne bis in idem ». De manière pour le moins étrange, la motivation s’ouvre sur la règle non bis in idem en tant que règle de résolution des concours de qualifications. L’étrangeté tient au fait que la question des concours est appréhendée avant même que ne soient réalisées les opérations de qualification. En d’autres termes, le tribunal a cherché à éliminer des préventions avant même de vérifier que les faits reprochés relevaient des incriminations retenues. Le concours est donc résolu de manière parfaitement théorique en ce que les délits, selon le tribunal, se recouperaient quant à leurs éléments constitutifs : « il apparaît que les infractions de faux, d’usage abusif des pouvoirs sociaux par un dirigeant d’une société́ anonyme et d’escroquerie procèdent de manière indissociable d’une action unique caractérisée par une seule intention coupable » (p. 168-169).

Le tribunal ajoute : « L’ensemble des prévenus se voit reprocher le délit de détournement de fonds publics ou complicité de ce délit. Les préventions d’escroquerie, complicité d’escroquerie, détournement de fonds publics et complicité de ce délit sont identiques quant à la description de leurs éléments constitutifs.

Dès lors, il apparaît que ces deux infractions procèdent de manière indissociable d’une action unique caractérisée par une seule intention coupable.

Le tribunal est tenu de retenir la qualification la plus large, à savoir celle d’escroquerie et de complicité d’escroquerie. En conséquence, le Tribunal constate l’extinction de l’action publique des infractions de détournement de fonds publics et complicité de ce délit.

En conséquence, le tribunal constate l’extinction de l’action publique des infractions de faux et d’usage abusif des pouvoirs sociaux par un dirigeant d’une société anonyme » (p. 169).

Observons tout d’abord qu’il est faux d’assimiler détournement, public ou non (C. pén., art. 314-1, 432-15 et 433-4), et escroquerie (C. pén., art. 313-1). Les éléments constitutifs de ces délits sont évidemment distincts même si parfois la distinction peut être délicate à mettre en œuvre au stade de la qualification (mais encore faut-il procéder à cette opération pour s’en apercevoir). En outre, la résolution d’un concours de qualifications s’opère une fois les délits qualifiés, une fois donc la pluralité de culpabilités acquise. Si deux délits sont retenus à raison de faits similaires alors faut-il se demander si la double condamnation ne porte pas atteinte à la règle ne bis in idem. La chambre criminelle estime en effet depuis le 26 octobre 2016, et au visa de cette règle, « que des faits qui procèdent de manière indissociable d’une action unique caractérisée par une seule intention coupable ne peuvent donner lieu, contre le même prévenu, à deux déclarations de culpabilité de nature pénale, fussent-elles concomitantes » (Crim. 26 oct. 2016, n° 15-84.552, D. 2016. 2217 ; ibid. 2017. 2501, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, C. Ginestet, M.-H. Gozzi, S. Mirabail et E. Tricoire ; AJ pénal 2017. 35, obs. J. Gallois ; RSC 2016. 778, obs. H. Matsopoulou ; JCP 2017. 16, note N. Catelan ; Dr. pénal 2017. Comm. 1, par P. Conte). Or, une telle lecture ne se comprend que si le prévenu s’est bien rendu coupable des deux délits reprochés. Ce n’est que par l’analyse des faits et de l’intention que les juges seront en mesure de déterminer si la double condamnation est possible, ou si une seule culpabilité s’impose. Il en résulte que sans vérifier que les délits reprochés sont bel et bien consommés et imputables aux prévenus, il est impossible de départager les qualifications au nom de ne bis in idem (sauf à confondre par métonymie l’opération de qualification et son résultat). Et faute d’intention coupable, il semble pour le moins difficile d’écarter une incrimination au motif que l’auteur des faits n’avait que l’intention de commettre un des deux délits reprochés…

L’approche du tribunal, qui ne correspond pas à la méthode consacrée, est incontestablement favorable à la défense. En effet, en éliminant a priori de l’équation des incriminations supposées redondantes, on rend possible une relaxe générale si la seule qualification qui demeure est rejetée faute de preuve. Or c’est exactement ce qui est survenu en l’espèce. En ne retenant virtuellement que l’escroquerie à l’endroit de tous les prévenus, la relaxe de ce chef permet de blanchir l’intégralité des protagonistes à l’égard de qualifications non abordées par la juridiction. Or, il est constant que le juge correctionnel « ne peut prononcer une décision de relaxe qu’autant qu’il a vérifié que les faits dont il est saisi ne sont constitutifs d’aucune infraction » (V. par ex., Crim. 28 mars 2000, n° 98-86.886, D. 2000. 198 ).

L’approche du tribunal parisien manque clairement de rigueur en ce qu’elle l’empêche de s’assurer que les faits reprochés ne relèvent pas d’une autre qualification juridique aux éléments constitutifs proches sans être identiques (abus de confiance, détournements, faux…). Cela est d’autant plus gênant que ces qualifications étant dans la cause, il ne s’agissait même pas d’une opération de requalification soumise à un surplus de contradictoire et de droits de la défense (v. ainsi Crim. 10 janv. 2018, n° 16-85.755, F-D, Lexbase pénal, févr. 2018, obs. J.-B. Thierry). Sur ce seul point, admettons que l’appel interjeté par le parquet se justifie amplement.

Le rejet de tout faisceau. Au fond pour renvoyer des fins de la poursuite chaque protagoniste, le tribunal procède à une déconstruction méticuleuse des éléments mis en exergue par l’ordonnance de renvoi. Il ne s’agit pas ici de reprendre les motivations expliquant les relaxes de chaque prévenu. Le raisonnement concernant la responsabilité de Bernard Tapie servira de clef générique de lecture. Si en effet le délit d’escroquerie tombe à l’endroit de M. Tapie (faute de manœuvres frauduleuses) alors qu’il en serait le commanditaire, son avocat, et ses complices ne peuvent être tenus responsables. Sa responsabilité est donc le pilier de ce dossier. Faire tomber ce pilier amène l’édifice construit par l’instruction à s’effondrer.

Pour rejeter toute collusion entre M. Estoup et M. Tapie, le tribunal affirme que l’indication « Tapie » dans un agenda de 2006 appartenant à l’arbitre ne signifie pas qu’ils se soient rencontrés (p. 176). Le fait que dès septembre 2006, M. Estoup soit destinataire du dossier judiciaire relatif au contentieux Adidas, dossier adressé par le cabinet de l’avocat de M. Tapie, n’est pas litigieux puisqu’aucune référence à l’arbitrage ne s’y retrouve. Ainsi, « la preuve que M. Bernard Tapie ait mandaté ou autorisé son conseil à se concerter avec M. Pierre Estoup en vue d’un arbitrage à cette période n’est pas rapportée » (p. 176).

Quant à l’activation des soutiens politiques afin de favoriser le recours à l’arbitrage, les juges observent que « M. Bernard Tapie est tout à fait étranger à la nomination de M. Jean-François Rocchi à la tête du CDR, de M. Stéphane Richard comme directeur de cabinet de M. Jean-Louis Borloo ou de M. Bernard Scemama à la tête de l’EPFR ». Par ailleurs, n’est pas rapportée « la preuve que M. Bernard TAPIE ait demandé directement ou ait activé ses réseaux pour que des instructions soient données en sa faveur à qui que ce soit, notamment à MM. Stéphane Richard, Jean-François Rocchi et Bernard Scemama ». Pour appuyer cette affirmation, le tribunal s’appuie sur les dénégations de M^me Lagarde et de M. Richard. Le tribunal conclut d’ailleurs : « il y a lieu de souligner que rien n’interdisait à M. Bernard Tapie de plaider sa cause devant qui voulait l’entendre » (p. 177). Or, le même tribunal a pu constater que M. Tapie « se vantait d’avoir des contacts à l’Élysée » (p. 53), avait rencontré le candidat Nicolas Sarkozy avant son élection, puis avait évoqué régulièrement son affaire avec M. François Pérol, secrétaire général adjoint de l’Élysée, et M. Guéant secrétaire général. Une réunion à l’Élysée a même été organisée en juillet 2007 en présence de MM. Guéant, Pérol, Rocchi, Richard et Tapie ! Réunion à laquelle la ministre de l’économie ne fut pas conviée (elle ne fut même pas informée, p. 80). Le Tribunal en conclut quant à la décision de recourir à l’arbitrage : « Il s’agit indubitablement d’une décision gouvernementale, prise dans le cadre du fonctionnement normal de l’État, après accord de l’Élysée et non-opposition au moins implicite du premier ministre, qui, s’il n’a pas été consulté à l’époque, a, par la suite, fait savoir qu’il y était également favorable » (p. 172).

À « l’affirmation d’une volonté de substituer à l’instance judiciaire en cours un arbitrage contraire aux intérêts du CDR, de l’EPFR et de l’État », le tribunal répond qu’il « a été démontré supra que l’arbitrage présentait au contraire de nombreux avantages, au premier rang desquels une sortie définitive de tous les contentieux Tapie qui encombraient le CDR depuis de nombreuses années ainsi que le plafonnement des demandes et, bien évidemment, l’arrêt des coûts de procédure » (p. 171). Cela occulte évidemment l’issue particulièrement défavorable réservée aux intérêts de l’État et le fait que la composition du tribunal arbitral n’était peut-être pas impartiale.

Concernant, la fixation de plafonds d’indemnisation démesurés (500 millions d’euros) susceptibles d’apporter un boni de liquidation à M. Bernard Tapie, le tribunal objecte qu’il « n’est à aucun moment justifié en quoi les plafonds fixés seraient “démesurés” ». L’avocat du CDR avait d’ailleurs conclu dans une note détaillée le 27 juin 2007 « à un risque maximum de 515,2 millions d’euros hors article 700 devant la cour d’appel de renvoi » (p. 179).

En outre, afin de démontrer les liens existant entre M. Bernard Tapie et M. Pierre Estoup, il est mis en exergue la dédicace rédigée par M. Bernard Tapie le 10 juin 1998 : « Pour le Président Pierre Estoup, en témoignage de mon infinie reconnaissance. Votre soutien a changé le cours de mon destin. Je vous remercie d’avoir eu l’intelligence et le cœur de chercher la vérité cachée derrière les clichés et les apparences. Avec toute mon affection. B. Tapie – le 10 juin 98 ».

Or, le tribunal estime qu’il « n’est pas rapporté la preuve que cette dédicace, signée en 1998, soit dix ans avant l’arbitrage litigieux, soit liée à une quelconque intervention de M. Pierre Estoup dans un dossier judiciaire intéressant M. Bernard Tapie (…), ni à la manifestation de relations de proximité entre M. Bernard Tapie et M. Pierre Estoup » (p. 180). Si M. Bernard Tapie est prévenu d’avoir surpris par fraude la sentence arbitrale, la juridiction de première instance rappelle que « M. Jean-Denis Bredin a indiqué que M. Pierre Estoup lui était apparu objectif » (p. 183) sans préciser que le même arbitre estime « s’être un peu fait avoir » quant au montant alloué. Il a d’ailleurs ajouté lors de son audition qu’il « considérait les termes utilisés par M. Pierre Estoup comme un peu trop violents ou un peu trop partisans » (p. 183). L’arbitre litigieux est donc perçu comme impartial… et partisan. Un avocat s’était d’ailleurs étonné de la partialité du procès-verbal d’audience adressé par le président du tribunal arbitral en ce que ce compte-rendu était clairement en faveur de Bernard Tapie (p. 119). Le tribunal en conclut cependant qu’il « est démontré que MM. Pierre Mazeaud et Jean-Denis Bredin ont participé activement au délibéré et à la rédaction de la sentence arbitrale. M. Pierre Estoup n’aurait pas pu rédiger les parties de la sentence qui lui incombaient en trahissant la pensée de ses co-arbitres » (p. 184).

Enfin s’il est reproché à M. Bernard Tapie d’avoir activé ses soutiens politiques pour obtenir le renoncement du CDR à former un recours contre la sentence, « il n’est relevé aucune autre intervention de M. Bernard Tapie si ce n’est l’existence d’un rendez-vous avec M. François Pérol le 16 juillet 2008 » (p. 184). Les juges observent par ailleurs que « les différents avocats interrogés se sont montrés très réservés quant aux chances de succès, en droit, d’un recours en annulation. M^me Christine Lagarde a, en toute indépendance et au vu des différents avis recueillis, pris la décision de ne pas former de recours en annulation ». Peu important que cette dernière ait été condamnée pénalement à raison de cette décision.

La construction de cette relaxe démontre que le tribunal a refusé d’appréhender tous les éléments à charge de manière globale à travers un faisceau d’indices. Chaque élément est pesé per se, et jugé insuffisant à lui seul pour fonder une condamnation, sans référence donc aux autres indices et preuves rassemblés. Leur combinaison, leur coordination ne fait l’objet à aucun moment d’une appréciation d’ensemble par le tribunal. Par ailleurs un grand crédit est accordé à la parole de chaque protagoniste mis en cause.

Le dernier motif mobilisé par le tribunal est surtout symptomatique du mal qui affecte l’intégralité de l’affaire. En ce que chaque juridiction s’est prononcée indépendamment l’une de l’autre, la relaxe généralisée est la preuve que l’ordre et la gestion des contentieux relèvent dans cette affaire de tout sauf d’une logique processuelle.

L’issue : conciliation des discours

Contentieux civil : révision de l’arbitrage. Par actes d’huissier de justice du 28 juin 2013, le CDR a formé un recours en révision contre les sentences arbitrales. La cour d’appel de Paris a décidé de faire droit à ses demandes le 17 février 2015 (Paris, pôle 1, ch. 1, 17 févr. 2015, n° 13/13278, D. 2015. 1253 , note D. Mouralis ; ibid. 425, édito. T. Clay ; ibid. 2031, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; JCP n° 10-11, 9 mars 2015. 289, note S. Bollée). Plus précisément, la cour d’appel a relevé que, pour dissimuler aux sociétés CDR la réalité de leurs relations antérieures, l’arbitre et l’avocat de M. Tapie avaient usé de manœuvres dolosives, qu’ils avaient caché l’existence des liens personnels anciens, étroits et répétés entre ce dernier et l’arbitre. Selon la juridiction parisienne, cette dissimulation participait de l’accomplissement du dessein, ourdi par l’arbitre, de concert avec M. Tapie et son représentant, de favoriser, au cours de l’arbitrage, les intérêts de cette partie et, qu’au cours de la procédure, l’arbitre, de concert avec M. Tapie et son conseil, s’était employé, à seule fin d’orienter la solution de l’arbitrage dans un sens favorable aux intérêts de la partie qu’il entendait avantager, à exercer un rôle prépondérant au sein du tribunal arbitral et à marginaliser ses co-arbitres. Le pourvoi contre cette décision fut rejeté le 30 juin 2016 motif pris que la cour d’appel pouvait se fonder sur le contenu des échanges intervenus entre les arbitres au cours du délibéré, et qu’en l’état de ces énonciations, elle a pu décider que la décision du tribunal arbitral avait été surprise par la fraude commise par l’arbitre de connivence avec la partie au profit de qui elle avait été rendue (Civ. 1^re, 30 juin 2016, n° 15-13.755, D. 2016. 1505 ; ibid. 2025, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2589, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2017. 245, note J.-B. Racine ; Procédures n° 10, oct. 2016. Comm. 290, par L. Weiller ; JCP n° 37, 12 sept. 2016. 954, note S. Bollée). Or, pour convaincre les conseillers d’appel de l’existence des manœuvres frauduleuses, les parties et le Ministère public fournirent des documents issus de l’instruction préparatoire en cours quant à l’escroquerie. Cette production fut validée par la Cour de cassation car « le secret de l’instruction n’est opposable ni aux parties civiles ni au ministère public ».

Il résulte de tout ceci que les éléments ayant convaincu les juges civils en 2015 et 2016 de l’existence d’une fraude… n’ont pas amené en 2019 le tribunal correctionnel à entrer en voie de condamnation du chef d’escroquerie. Existait pourtant dès 2015 le risque que la thèse construite au cours de l’information judiciaire ne soit pas reprise par la juridiction de jugement. Il est vrai que le sursis à statuer ne s’imposait pas ici (C. pr. pén., art. 4, al. 2) puisque l’action intentée au civil n’est pas au sens strict (au sens donc de l’art. 2 c. pr. pén.) une action civile, i.e. une action en responsabilité civile dont le fait générateur est une infraction. Il n’en demeure pas moins qu’un sursis facultatif était envisageable en application de l’article 4, alinéa 3, du code de proécure pénale (sur cette question, v. M. Martinelle, Le criminel tient le civil en l’état, sauf… Étude de l’alinéa 3 de l’article 4 du code de procédure pénale, Lexbase Pénal, n° 18, juill. 2019). L’action aux fins d’obtenir la révision de l’arbitrage était en effet une action autre que civile sur laquelle cependant « la décision à intervenir au pénal [était] susceptible d’exercer, directement ou indirectement, une influence » : la fraude civile ayant permis la révision était similaire si ce n’est identique à la manœuvre frauduleuse reprochée au titre de l’escroquerie. Il y aurait donc fraude civile… sans fraude pénale (ce qui, sans aller de soi, peut se concevoir, v. A. Chauveau et F. Hélie, Théorie du Code pénal, tome 5, 3^e éd., 1852,  p. 298). Chacun a pris le risque d’une contradiction entre les juridictions civile et pénale nonobstant le principe de primauté du droit pénal (v., Rép. pén., v° Chose jugée – Autorité au civil de la chose jugée au pénal, par J. Danet, § 139). Et la décision rendue par le tribunal correctionnel le 9 juillet 2019 atteste que ce risque était tout sauf illusoire (sur les suites civiles de l’affaire et l’éventuelle quoique très incertaine application de l’art. 618 du c. pr. civ., v. J. Jourdan-Marques, Chronique d’arbitrage : l’affaire Tapie, suite… et toujours pas fin ?, Dalloz actualité, 23 juill. 2019 ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; Rev. sociétés 2018. 255, note B. Le Bars ; Procédures n° 8-9, août 2017. Comm. 196, par L. Weiller).

Contentieux pénal : condamnation par la CJR pour négligences. On sait que la Ministre à l’époque du recours à l’arbitrage fut condamnée par la Cour de justice de la République pour n’avoir pas géré au mieux les suites du pacte compromissoire. Or cette condamnation fut prononcée au titre de l’article 432-16 du code pénal qui dispose : « Lorsque la destruction, le détournement ou la soustraction par un tiers des biens visés à l’article 432-15 résulte de la négligence d’une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, d’un comptable public ou d’un dépositaire public, celle-ci est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ». Il résulte littéralement de cette disposition que cette négligence ne s’entend qu’en cas de détournement attingent. En d’autres termes, il ne saurait y avoir de négligence si un bien, public ou privé, n’a pas été détourné, soustrait ou détruit soit par un agent public (C. pén., art. 432-15) soit par un particulier (C. pén., art. 433-4). Cependant, si les détournements intentionnels ne sont pas des infractions de conséquence, car ils peuvent être commis sans qu’une négligence ne les ait rendus possibles, la négligence de l’article 432-16 est bien une infraction cause qui ne peut se concevoir qu’à l’aune d’un effet : le détournement intentionnel d’un privé ou public détenu par une personne publique (en ce sens v. la belle démonstration de L. Saenko in RTD com. 2017. 210 ). Il est évident que la poursuite à raison du détournement subséquent n’est pas requise avant le jugement de la négligence : simplement « la juridiction doit apprécier l’existence de l’infraction, soit d’origine, soit permise par la négligence » (J.-B. Perrier, v. infra). Mais une relaxe change considérablement la donne. En renvoyant les prévenus des fins de la poursuite le tribunal correctionnel a supprimé (provisoirement en raison de l’appel) l’effet de la négligence reprochée à l’ancienne ministre de l’économie. Rappelons en effet que cette dernière fut condamnée car le non-exercice d’un « recours en annulation, dont les chances de succès n’étaient pas négligeables, a rendu, in fine, inéluctable l’appropriation frauduleuse par les époux Y. de la somme de 45 millions d’euros ». Il ressort clairement de la décision rendue par la CJR que l’ouverture de la procédure était liée au fait qu’il « a été établi que la sentence avait été frauduleusement rendue, à la suite du rôle déterminant joué par un arbitre dont il apparaissait qu’il avait entretenu des liens de connivence avec M. Y et son avocat, en vue de favoriser les prétentions du premier ». On sait que l’argument lié à l’absence éventuelle de détournement fut soulevé dans le cadre du recours exercé contre la décision de renvoi de l’ex-ministre (sans oublier évidemment le « risque de contrariété de décisions »). Or, l’assemblée plénière de la Cour de cassation avait estimé le 22 juillet 2016 (AJ pénal 2016. 496, obs. J.-B. Perrier) que « la commission d’instruction, qui était saisie des seuls faits visés à l’article 432-16 du code pénal, sur le fondement duquel M^me X., membre du gouvernement, avait été mise en examen, n’était pas tenue d’attendre l’issue de la procédure pendante devant le tribunal de grande instance de Paris, dans l’information suivie contre des tiers du chef de détournement de fonds publics, délit visé à l’article 433-4 du code pénal ». Deux raisons furent avancées au soutien de cette affirmation :

• « d’une part, le délit prévu à l’article 432-16 du code pénal constitue une infraction distincte de celle visée à l’article 433-4 du même code et autonome par rapport à cette dernière » ;
• « d’autre part, la procédure suivie devant la commission d’instruction de la Cour de justice de la République est indépendante de celles diligentées devant d’autres juridictions pénales ».

Le risque d’une contradiction de motifs entre la CJR et les juridictions répressives de droit commun était donc connu et, nous supposons, assumé par la Cour au nom de l’autonomie du délit (en sens inverse, et non opposé, v. déjà Crim. 8 avr. 2010, n° 03-80.508). Reste la question de savoir ce qu’il adviendrait d’une décision définitive de relaxe par les juridictions de droit commun. L’article 33 de la loi organique n° 93-1252 du 23 novembre 1993 sur la Cour de justice de la République n’envisage que le pourvoi en cassation comme voie de recours. Cela signifie sans doute que le recours en révision (C. pr. pén., art. 622 s.) n’est pas ouvert, ce qui est assez peu satisfaisant.

On le voit, dans cette affaire le droit a rendu possible la contradiction entre les solutions dégagées par les différentes juridictions saisies. Dans le cadre d’un contentieux aussi sensible qu’ancien mêlant politique, commerce international, deniers publics et responsabilités pénales, on ne peut que regretter les risques considérables que le droit a engendrés, et que les protagonistes ont décidé de prendre. Par ailleurs, le fait que l’actuelle ministre de la Justice ait publiquement affirmé qu’un appel « n’était pas forcément logique » avait de quoi étonner et inquiéter. L’appel finalement interjeté par le Parquet de Paris a au moins permis de rassurer… quant à son indépendance.

On raconte çà et là, sans doute dans des amphithéâtres de première année et au début de cours relatifs aux contentieux judiciaires, que le droit a pour mission de trancher et d’apaiser les conflits.

Le droit a ici permis de jeter de l’huile sur le feu. Le politique a fait le reste.