Atteinte à la liberté contractuelle et exécution forcée d’une promesse unilatérale de vente

Pour la première fois, la Cour de cassation a l’occasion de répondre à une question prioritaire de constitutionnalité relative au régime des promesses unilatérales de vente. Un tel arrêt soulève bien des interrogations qui se posaient depuis Consorts Cruz (Civ. 3^e, 15 déc. 1993, n° 91-10.199, D. 1994. 507 , note F. Bénac-Schmidt ; ibid. 230, obs. O. Tournafond ; ibid. 1995. 87, obs. L. Aynès ; AJDI 1994. 384 ; ibid. 351, étude M. Azencot ; ibid. 1996. 568, étude D. Stapylton-Smith ; RTD civ. 1994. 584, obs. J. Mestre ). Mais il n’est pas certain que la réponse apportée par la troisième chambre civile suffise à donner pleinement satisfaction…

Une société immobilière avait consenti en 2017 une promesse unilatérale de vente puis avait été assignée en perfection de la vente par la société bénéficiaire, qui avait sans doute levé l’option avant la révocation de la promettante. À l’occasion de cette action, une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) a été transmise par la juridiction du premier degré à la Cour de cassation. Cette question portait sur l’article 1124, alinéa 2, du code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, aux termes duquel « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ». La question consistait à savoir si une telle disposition était contraire à deux normes : le principe de liberté contractuelle, tel qu’il découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (DDHC) ; le droit de propriété, garanti par l’article 17 de la DDHC.

Pour justifier le non-renvoi, la Cour de cassation considère que deux conditions ne sont pas réunies. D’abord, la question, « ne portant pas sur l’interprétation d’une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n’aurait pas encore eu l’occasion de faire application, n’est pas nouvelle ». Ensuite, elle refuse d’y voir un caractère sérieux, car le promettant donne son consentement à un contrat « dont les éléments essentiels sont déterminés » (C. civ., art. 1124, al. 1^er), de sorte « que la formation du contrat promis malgré la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire ne porte pas atteinte à la liberté contractuelle et ne constitue pas une privation du droit de propriété ».

Il n’est pas certain cependant que la motivation du non-renvoi soit satisfaisante en raison de son caractère laconique.

Une question non nouvelle

L’appréciation que fait la troisième chambre civile du caractère nouveau, bien que stricte, n’est pas surprenante : la question n’est pas nouvelle parce qu’elle ne porte pas sur l’interprétation d’une disposition constitutionnelle qui n’a jamais été appliquée. En effet, le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de rappeler que ce n’était pas la disposition législative qui était examinée pour cette condition mais bien la disposition constitutionnelle et, plus précisément, une disposition dont le Conseil « n’a pas encore eu l’occasion de faire application » (3 déc. 2009, n° 2009-595 DC, consid. 21, AJDA 2009. 2318 ; ibid. 2010. 80, étude A. Roblot-Troizier ; ibid. 88, étude M. Verpeaux ; RFDA 2010. 1, étude B. Genevois ; Constitutions 2010. 229, obs. A. Levade ; RSC 2010. 201, obs. B. de Lamy ; RTD civ. 2010. 66, obs. P. Puig ; ibid. 517, obs. P. Puig ). La liberté contractuelle dépend entièrement de l’article 4 de la DDHC : c’est davantage la liberté qui est protégée que la liberté contractuelle stricto sensu. Pour cette raison, les applications qui en sont faites sont assez timorées. En 1992, le Conseil constitutionnel considère qu’« aucune norme de valeur constitutionnelle ne garantit le principe de la liberté contractuelle » (3 août 1994, n° 94-348 DC, consid. 9, D. 1996. 45 , obs. X. Prétot ; ibid. 1995. 344 , obs. F. Mélin-Soucramanien ; ibid. 351, obs. P. Gaïa ; RTD civ. 1996. 151, obs. J. Mestre ) puis nuance sa position, reconnaissant qu’il n’a pas « en lui-même valeur constitutionnelle » ; dès lors, sa méconnaissance ne peut-être invoquée que dans les cas « où elle conduirait à porter atteinte aux droits et libertés constitutionnellement garantis » (20 mars 1997, n° 97-388 DC, consid. 48, D. 1999. 236 , obs. F. Mélin-Soucramanien ; ibid. 234, obs. L. Favoreu ; Dr. soc. 1997. 476, étude X. Prétot ; RTD civ. 1997. 787, obs. N. Molfessis ; ibid. 1998. 99, obs. J. Mestre ). Il en va ainsi lorsqu’un contractant se trouve enfermé dans une relation qu’il pourrait ne plus souhaiter, ce qui avait conduit le Conseil constitutionnel, à l’occasion de la loi sur le PACS, à consacrer, de façon indirecte, la prohibition des engagements perpétuels (9 nov. 1999, n° 99-419 DC, D. 2000. 424 , obs. S. Garneri ; RTD civ. 2000. 109, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 870, obs. T. Revet ). Il faudra attendre 1998 pour que soit reconnue une « liberté découlant de l’article 4 » (10 juin 1998, n° 98-401 DC, consid. 29, AJDA 1998. 540 ; ibid. 495, note J.-E. Schoettl ; D. 2000. 60 , obs. L. Favoreu ; RTD civ. 1998. 796, obs. N. Molfessis ; ibid. 1999. 78, obs. J. Mestre ), expression reprise ici dans la formulation de la question.

Cependant, l’appréciation que fait la troisième chambre civile du caractère nouveau peut paraître assez figée. En effet, les dispositions constitutionnelles n’ayant jamais reçu d’application sont assez rares (v. par ex. l’article 66-1 de la Constitution prohibant la peine de mort et l’arrêt de renvoi, CE 8 oct. 2010, M. Daoudi, n° 338505, Lebon ; AJDA 2010. 1911 ; ibid. 2433 , concl. S.-J. Liéber ; RFDA 2010. 1257, chron. A. Roblot-Troizier et T. Rambaud ; ibid. 2011. 353, étude G. Eveillard ; Constitutions 2011. 117, obs. V. Tchen ). De plus, lorsque la question permet d’éclairer la norme constitutionnelle sous un jour nouveau, la juridiction souveraine peut aussi renvoyer (C. Maugüé et J.-H. Stahl, La question prioritaire de constitutionnalité, Dalloz, coll. « Connaissances du droit », 2017, p. 71). En l’espèce, c’était la liberté de choisir son contractant qui était en jeu : l’inconstitutionnalité de l’article 1124, alinéa 2, s’expliquerait par le fait qu’en condamnant le promettant à l’exécution forcée de la promesse, la loi le figerait dans un rapport dont il ne voudrait plus, puisqu’il l’a révoquée. Il est vrai que dans les hypothèses où la liberté de choisir son contractant est invoquée, les juridictions souveraines renvoient assez rarement, comme en attestent les conflits relatifs aux droits de préemption (v. par ex. CE 12 sept. 2011, n° 347444, Lebon ; AJDA 2011. 1710 ; D. 2011. 2277, et les obs. ; RFDA 2011. 1209, chron. A. Roblot-Troizier et G. Tusseau ) et, lorsqu’un renvoi a lieu, le Conseil constitutionnel valide souvent l’atteinte constatée à raison de la poursuite d’un but d’intérêt général (v. par ex. 25 mai 2018, n° 2018-707 QPC, Dalloz actualité, 5 juin 2018, obs. S. Prigent ; D. 2018. 1152 ; ibid. 1772, obs. L. Neyret et N. Reboul-Maupin ; Constitutions 2018. 251, chron. B. Grimonprez ; ibid. 333, Décision ). Or l’article 1124, si tant est qu’il porte atteint à la liberté contractuelle, ne poursuit pas clairement un but d’intérêt général.

La Cour de cassation a considéré que la question n’était pas non plus sérieuse.

Une question non sérieuse

Pour justifier l’absence de caractère sérieux de la question, la Cour de cassation s’appuie sur l’alinéa premier de l’article 1124 qui précise la définition de la promesse unilatérale de vente. Cependant, alors que le code civil évoque un droit d’opter pour la conclusion du contrat, la Cour de cassation précise que « le promettant donne son consentement à un contrat ». Il découle de ce contrat, « dont les éléments essentiels sont déterminés et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire » (C. civ., art. 1124, al. 1^er, reproduit par la Cour de cassation), que « la formation du contrat promis [malgré] la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter » (C. civ., art. 1124, al. 2, reproduit par la Cour de cassation malgré un ordre inversé) « ne porte pas atteinte à la liberté contractuelle et ne constitue pas une privation du droit de propriété ». Le caractère lacunaire de la motivation ne doit pas occulter son élément principal (pour ne pas dire le seul) : pour la Cour de cassation, le promettant a consenti à un contrat et, dès lors, l’atteinte à sa liberté contractuelle ne peut être invoquée. L’objet du consentement du promettant n’est pas simplement l’engagement à conclure, mais la conclusion même du futur contrat, dont les éléments essentiels ont déjà été déterminés. En somme, il est tout simplement impossible pour le promettant de revenir sur un consentement qu’il a déjà exprimé ; le sort de la promesse ne peut dépendre que du bénéficiaire qui, tenu par un droit potestatif d’option, pourra s’exprimer en décidant de lever l’option. C’est bien l’esprit de la réforme, qui avait pour but de briser l’arrêt Consorts Cruz (Civ. 3^e, 15 déc. 1993, arrêt préc.) par lequel la troisième chambre civile avait donné à la rétractation du promettant sa pleine efficacité malgré la levée de l’option par le bénéficiaire. Ce faisant, elle s’était exposée à la critique de porter atteinte à la force obligatoire de la promesse unilatérale de vente. Par la motivation du non-renvoi, la troisième chambre civile témoigne désormais de la vision de la réforme : le « droit d’opter » qu’accorde le promettant aux termes de l’article 1124, alinéa 1^er, n’est que la conséquence d’un véritable consentement qu’il exprime.

Si la liberté contractuelle était en jeu ici, c’est qu’une doctrine a pu voir dans la promesse unilatérale de vente un simple acte préparatoire ne mettant à la charge du promettant qu’une obligation de faire (v. par ex. JCP 2011. 1141, obs. D. Mainguy). Pour une auteure, institutionnaliser dans le code civil l’exécution forcée comme sanction au lieu des traditionnels dommages et intérêts octroyés au bénéficiaire aurait pour conséquence une atteinte au principe constitutionnel de liberté (M. Fabre-Magnan, De l’inconstitutionnalité de l’exécution forcée des promesses unilatérales de vente. Dernière plaidoirie avant adoption du projet de réforme du droit des contrats, D. 2015. 826 ) car seul l’échange des consentements pourrait cristalliser la conclusion d’un contrat ; dès lors, l’article 1124 aurait pour effet de « “figer” un consentement pour un contrat futur que l’autre partie pourrait décider seule de former ou non ». D’ailleurs, l’auteure considère que la notion même de droit potestatif n’a de sens que parce qu’existe auparavant un contrat et donc un cocontractant, c’est-à-dire un débiteur d’obligation. Si bien que l’exécution forcée entraînerait un forçage du transfert de propriété tout autant qu’un forçage du consentement du promettant.

Si la troisième chambre civile n’entend pas s’inscrire dans cette conception, sa motivation a peut-être semé un doute qui aurait pu, selon nous, justifier un renvoi. On se souvient que l’ordonnance de réforme s’était voulue moins hardie que les travaux antérieurs de réforme en évoquant le droit conféré par le promettant au bénéficiaire : elle mentionne un droit d’option alors même que l’avant-projet Catala traitait de « l’exclusivité pour la conclusion d’un contrat » (art. 1106) et l’avant-projet Terré évoquait le « contrat ». L’article 1124, alinéa 1^er, qualifie certes la promesse de contrat, mais se garde bien de parler d’exclusivité puisqu’il n’y voit qu’un droit d’option. Or la Cour de cassation fait disparaître de sa motivation toute référence à un tel droit et scelle le consentement du promettant dans le marbre en considérant qu’il le « donne ». Il n’y a donc pas d’obligation de consentir puisqu’il y a déjà un consentement irrévocablement exprimé. Une telle vision entraîne un doute sur la nature juridique du droit d’option accordé au bénéficiaire et mentionné dans le code civil ; si celui-ci exprime d’ores et déjà le consentement du promettant, est-il vraiment un simple droit potestatif, comme il est de coutume de le dire, ou bien plutôt un droit à double facette : personnel pour le bénéficiaire, qui, en levant l’option, opère la rencontre de sa volonté avec celle d’une personne déjà déterminée ; réel pour le promettant, qui, en ayant exprimé son consentement, a déjà perdu une partie de l’exclusivité que le droit de propriété lui octroie en principe sur la chose objet du contrat futur ? Alors, l’argument d’une atteinte au droit de propriété pouvait tout à fait se poser, puisque le promettant a traduit par la rétractation sa volonté de ne plus vendre.

De telles interrogations ne nous semblaient pas manquer de sérieux… bien au contraire ! Or les cours suprêmes sont en principe mues, dans l’appréciation du caractère sérieux, par la recherche d’un « doute raisonnable » à partir duquel elles se doivent de transmettre (C. Maugüé et J.-H. Stahl, op. cit., p. 74). Il est également attendu d’elles précision et pédagogie en cas de non-renvoi, car leur travail de filtrage ressemble à un véritable pré-contrôle de constitutionnalité… En définitive, le caractère bref de l’arrêt est regrettable, ce qui paraît d’autant plus étonnant que la Cour de cassation s’est lancée dans une réforme de la motivation de ses arrêts depuis quelques années, précisément au nom d’une recherche d’accessibilité.

Deux explications peuvent selon nous être en jeu : l’une théorique, l’autre plus opportune. Dans une première explication, la Cour de cassation aurait peut-être considéré que la question portait sur l’interprétation doctrinale d’une disposition législative, voire sur l’interprétation doctrinale de la jurisprudence antérieure à la réforme. Interprétation sur interprétation conduirait à dénaturer l’objet de la question, qui doit être une disposition législative ou l’interprétation jurisprudentielle d’une disposition législative (Cons. const. 6 oct. 2011, n° 2010-39 QPC, Dalloz actualité, 8 oct. 2010, obs. I. Gallmeister ; AJDA 2011. 705, tribune E. Sagalovitsch ; D. 2010. 2744, obs. I. Gallmeister , note F. Chénedé ; ibid. 2011. 529, chron. N. Maziau ; ibid. 1585, obs. F. Granet-Lambrechts ; ibid. 1713, obs. V. Bernaud et L. Gay ; ibid. 2298, obs. B. Mallet-Bricout et N. Reboul-Maupin ; AJDI 2014. 124, étude S. Gilbert ; AJ fam. 2010. 487, obs. F. Chénedé ; ibid. 489, obs. C. Mécary ; Constitutions 2011. 75, obs. P. Chevalier ; ibid. 361, obs. A. Cappello ; RTD civ. 2010. 776, obs. J. Hauser ; ibid. 2011. 90, obs. P. Deumier ). Un tel argument peine à convaincre dans la mesure où il n’apparaît même pas dans l’arrêt. Une seconde explication résiderait simplement dans une recherche de paix normative après des années de tumultes des flots… Après une saga jurisprudentielle se soldant par le refus de consacrer l’exécution forcée des promesses unilatérales de vente, une doctrine extrêmement critique, deux avant-projets, une habilitation à légiférer par ordonnance, une ordonnance et une loi de ratification, le nouveau droit des obligations offre aux avant-contrats une stabilité qui n’a pu se faire, pour les réformateurs, qu’en brisant la jurisprudence Consorts Cruz. Vingt-six ans plus tard, la troisième chambre civile entend bien préserver cet esprit d’apaisement en marquant un soutien inconditionnel au législateur. Reste à savoir si ce rôle d’apaisement devait revenir à la Cour de cassation dans son rôle de filtrage ou au Conseil constitutionnel…