Attention à ne pas divulguer des informations au quart(z) de tour…

La société Marbrerie des Yvelines (société MDY) fabrique et commercialise des plans de travail en marbre, granit et pierre naturelle et en quartz de synthèse. Soupçonnant ce dernier matériau d’être dangereux pour la santé de ses employés, la société MDY a fait réaliser une étude par l’Institut de recherche et d’expertise scientifique de Strasbourg (IRES) qui a rendu deux rapports confirmant la présence de composants dangereux dans le quartz de synthèse. La société MDY a alors publié sur son site internet et sur les réseaux sociaux de son dirigeant (Twitter, blog) les résultats de ces rapports. Mais ce n’est pas tout, puisque la société a également lancé une alerte auprès du magazine 60 millions de consommateurs en affirmant que ce matériau était dangereux pour la santé, non seulement lors du façonnage, mais aussi « lors de l’utilisation quotidienne en cuisine ».

La réaction de l’association World-Wide (W-W) n’a pas tardé. Cette dernière, dont le but est précisément de promouvoir l’utilisation du quartz de synthèse pour réaliser des plans de travail et qui regroupe plusieurs fabricants de pierres agglomérées, a alors mis en demeure la société MDY de cesser cette campagne qu’elle qualifiera expressément de dénigrement. Nul doute que, devant l’immobilisme de la société MDY qui n’a pas réagi à cette mise en demeure, l’association W-W avait bien intérêt à agir au plus vite pour faire cesser les agissements de la société MDY. Invoquant l’existence d’un trouble manifestement illicite et un dommage imminent, c’est tout naturellement qu’elle assigne la société MDY en référé afin d’obtenir, sous astreinte, des mesures conservatoires de retrait et d’interdiction de diffusion des informations relatives aux études menées par l’IRES concernant le quartz de synthèse.

Le juge des référés rejette les prétentions de l’association qui interjette alors appel de l’ordonnance rendue. À hauteur d’appel, l’association est encore déboutée. En effet, les juges d’appel ont estimé que le caractère manifeste du dénigrement reproché à la société MDY n’est pas établi avec l’évidence requise en référé. À l’issue d’une analyse minutieuse des faits de l’espèce, ils retiennent que « la mise en garde publique, par la société MDY, sur un matériau qu’elle a cessé de vendre, convaincue du risque de sa nocivité, en alertant parallèlement la ministre des affaires sociales et de la santé, par un courrier du 1^er février 2017, et la direction de l’évaluation des risques de l’ANSES relève de la nécessaire information du consommateur, qui doit être mise en regard avec le droit d’alerte en matière de santé publique et d’environnement reconnu par la loi à toute personne physique et morale qui estime de bonne foi devoir diffuser une information concernant un fait, une donnée ou une action dont la méconnaissance lui paraît faire peser un risque grave sur la santé publique ou l’environnement et en déduit qu’au regard de ce droit d’alerte et des interrogations persistantes et légitimes sur la nocivité pour la santé du consommateur du quartz de synthèse utilisé pour les plans de travail de cuisine, le caractère manifeste du dénigrement reproché à la société MDY n’est pas établi avec l’évidence requise en référé ». 

L’association va alors se pourvoir en cassation, estimant notamment que l’acte de dénigrement était caractérisé par la diffusion publique de l’affirmation, sans réserve ni nuance, selon laquelle l’utilisation du produit par le consommateur est dangereuse, tandis qu’une telle dangerosité n’était pas démontrée avec la rigueur scientifique requise. En outre, les assertions portées par la société MDY sont, selon la thèse du pourvoi, de nature à susciter un rejet de ce produit, tandis que les conclusions divergentes des experts ne permettent pas d’affirmer de manière certaine une telle dangerosité, ce qui caractérise dès lors un manquement au devoir de prudence et d’objectivité, de sorte que ce dénigrement du produit caractérisait bien, selon l’association, un trouble manifestement illicite. À la question de savoir si le dénigrement était caractérisé, la Cour de cassation répond par la positive au double visa des articles 1240 du code civil et 873, alinéa 1^er, du code de procédure civile.

Promis aux honneurs du Bulletin, l’arrêt retient dans un attendu de principe que, « même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées, la divulgation, par l’une, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre constitue un acte de dénigrement, à moins que l’information en cause ne se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, et sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure ». Ce faisant, la Cour de cassation rappelle la définition de l’acte de dénigrement ainsi que le caractère cumulatif de ses critères d’exclusion.

Sur la constitution de l’acte de dénigrement en cas de situation non concurrentielle

Sur l’absence de concurrence entre les deux entités

La cour relève d’abord ce qui pourrait paraître, a priori, antinomique d’une action en concurrence déloyale, à savoir « l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées ». Mais rendu au visa de l’article 1240 du code civil, la précision est toujours superfétatoire. Après tout, ce n’est pas tant la situation de concurrence, qui importe, mais toujours l’existence d’une faute, qui doit être rapportée par celui qui l’invoque, en même temps qu’un préjudice et un lien de causalité les unissant. On sait d’ailleurs que le droit de la concurrence déloyale, d’origine purement prétorienne, a été bâti sur le fondement de l’article 1382 du code civil, devenu 1240 du même code, « disposition-réceptacle » ici et qui n’avait certainement pas cette ambition au départ. Ce qui compte donc, c’est la faute. Car au fondement de l’action, il y a l’article 1240 du code civil et que cette disposition, qui ne vise que la faute, ne se réfère expressément à rien d’autre, et encore moins, à l’éventuelle situation de concurrence des parties.

Cette dernière ne peut donc pas être une condition de l’action, quand bien même, par abus de langage, l’on continuerait à évoquer l’action en concurrence déloyale. Le quantum du dommage en revanche, varie évidemment selon que la situation de concurrence est rapportée ou non. Pour éviter ces confusions, peut-être faudrait-il à retenir ici l’idée simplement d’une action en déloyauté commerciale. Ce serait en même temps risquer de se priver de l’expérience acquise en matière de concurrence déloyale, dont le régime bénéficie d’une véritable autorité d’expérience. Toujours est-il que la solution n’est pas nouvelle, fort heureusement, l’acte de dénigrement ne pouvant être neutralisé, au prétexte dilatoire que les parties ne seraient pas en situation de concurrence (en ce sens, v. Versailles, 9 sept. 1999, D. 2000. 311 , obs. Y. Serra ; Com. 12 févr. 2008, n° 06-17.501, Dalloz actualité, 22 févr. 2008, obs. E. Chevrier ; D. 2008. 2573, obs. E. Chevrier , note Y. Picod ; ibid. 2009. 1441, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; 9 janv. 2019, n° 17-18.350, Dalloz actualité, 23 janv. 2019, obs. X. Delpech ; D. 2019. 872 , note J.-M. Bruguière et A. Brégou ; ibid. 1367, chron. A.-C. Le Bras, T. Gauthier et S. Barbot ; ibid. 1578, obs. J.-C. Galloux et P. Kamina ; ibid. 2374, obs. le Centre de droit de la concurrence Yves Serra (CDEDEA n° 4216) ; Légipresse 2019. 72 et les obs. ). Tout comme il a déjà été retenu comme en l’espèce, qu’une association puisse se livrer à du dénigrement (v., pour une association de consommateurs qui, dans un article, évoque de « vrai-faux jus d’orange », Civ. 1^re, 30 mai 2006, n° 05-16.437, D. 2006. 1914 ; ibid. 2923, obs. Y. Picod, Y. Auguet, N. Dorandeu, M. Gomy, S. Robinne et V. Valette ).

En l’espèce, il n’y a pas de concurrence directe et effective entre la société MDY qui fabrique des plans de travail en divers matériaux dont le quartz de synthèse et une association dont le but est de promouvoir l’utilisation du quartz de synthèse pour réaliser des plans de travail et qui regroupe plusieurs fabricants de pierres agglomérées. Toutefois, il est évident que la société et l’association en cause sont deux « opérateurs d’un même circuit économique » (v. Rép. com., v° Concurrence déloyale, par Y. Picod, Y. Auguet et N. Dorandeu, n° 149). En effet, les deux entités sont liées par une chaîne de distribution allant de la production à la distribution de plans de travail en quartz de synthèse. Les interactions économiques sont évidentes entre les deux entités puisque la politique commerciale de la société MDY quant au quartz de synthèse causera nécessairement un préjudice à l’association W-W dont les membres, fabricants de quartz de synthèse, verront leurs ventes fragilisées.

Sur l’acte de dénigrement

La liberté d’expression est un droit dont l’exercice peut être contesté sur le fondement de l’article 1240 du code civil dès lors qu’est en cause un dénigrement de produits ou services (Com. 26 sept 2018, n° 17-15.502, Dalloz jurisprudence). Reste la nécessité impérieuse de préciser la définition du dénigrement, conçue dès lors comme une limite à cette liberté (sur cette question, v. M. Malaurie-Vignal, Le journaliste, le commerçant et le procès, in Mélanges Serra, 2006, Dalloz, p. 247 s. ). Sur ce point, la définition du dénigrement qu’offre à lire la Cour de cassation est désormais tenue pour classique. Elle est ici la « divulgation, par l’une, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre ». Preuve de ce que la définition du dénigrement proposé par le Doyen Roubier reste toujours aussi vivace (Le droit de la propriété industrielle, 1952, Sirey, t. 1, p. 206) attestant une fois encore qu’elle est « la plus simple et la plus claire » (v. Rép. com., v° Concurrence déloyale, préc., n° 143). Les juges du fond ont su enrichir parfois cette définition, sans pour autant la dénaturer, dès lors que le dénigrement a pu être défini comme l’acte qui « consiste à porter atteinte à l’image de marque d’une entreprise ou d’un produit désigné ou identifiable afin de détourner la clientèle en usant de propos ou d’arguments répréhensibles ayant ou non une base exacte, diffusés ou émis en tout cas de manière à toucher les clients de l’entreprise visée, concurrente ou non de celle qui en est l’auteur » (Versailles, 9 sept. 1999, préc.). La Cour de cassation a ici opté pour davantage de brièveté, ce qui ne surprend plus (v. encore, pour une définition identique, Com. 9 janv. 2019, n° 17-18.350, préc.). Le dénigrement suppose donc d’investir l’esprit de la clientèle du commerçant dénigré pour se demander si, par la divulgation de cette information, celle-ci ne sera pas davantage encline à se tourner vers d’autres produits ou services. C’est précisément sur le plan de la distinction à faire entre le dénigrement, fait fautif, et ce qui pourrait apparaître comme le libre exercice du droit de critique, que l’espèce interroge. 

Sur les critères d’exclusion du dénigrement

La Cour de cassation indique que « la divulgation, par l’une, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre constitue un acte de dénigrement, à moins que l’information en cause ne se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, et sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure ». Le triptyque est donné et l’exclusion de l’acte de dénigrement n’est possible que si les trois critères rapportés sont tous réunis simultanément.

Sur la base factuelle insuffisante

En l’espèce, c’est la « base factuelle suffisante » des informations litigieuses qui a constitué le principal point d’achoppement. La caractère manifeste du dénigrement était-il établi avec l’évidence requise en référé ? Assurément, selon la Cour de cassation (sur les rapports entre urgence et concurrence déloyale, v. plus généralement, J.-D. Bretzner, E. Duminy, L’urgence, la preuve et la concurrence déloyale, AJCA 2014. 155 ) Il convient de rapporter son raisonnement. Elle indique « qu’en statuant ainsi, après avoir constaté d’un côté [nous soulignons] que le message diffusé publiquement par la société MDY faisait état du danger présenté par les plans de cuisine en quartz de synthèse, qui ont des composants cancérigènes et mutagènes, tel un article intitulé “Alerte de nocivité : les plans de cuisine en quartz de synthèse sont dangereux”, publié le 2 février 2017, relayé dans le magazine 60 millions de consommateurs du 8 mars 2017 par l’affirmation que “cette matière est non seulement dangereuse pour la santé lors du façonnage mais également lors de l’utilisation quotidienne en cuisine”, de l’autre [nous soulignons également] que les rapports de l’IRES, invoqués au soutien de ces affirmations, étaient critiqués tant par les deux experts mandatés par l’association World-Wide que par la [DGCCRF], qui soulignaient que les tests de l’IRES n’avaient pas été réalisés dans des conditions normales d’utilisation par des consommateurs, et que l’IRES lui-même reconnaissait que son étude ne portait pas sur l’évaluation des migrations de substances contenues dans l’air ou les denrées alimentaires en contact avec ce matériau, ce dont il résultait [nous soulignons encore] que l’information divulguée ne reposait pas sur une base factuelle suffisante au regard de la gravité des allégations en cause, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ».

Selon la haute juridiction, il convenait de relever la contradiction, apparente, entre la clarté des messages diffusés par MDY qui alertait sur les dangers sanitaires du quartz de synthèse et la teneur des rapports de l’IRES qui ne permettait pas une telle affirmation. En effet, c’est assez scrupuleusement, au sein d’une motivation élargie, que la Cour de cassation rappelle que les rapports en cause « étaient critiqués tant par les deux experts mandatés par l’association World-Wide que par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, qui soulignaient que les tests de l’IRES n’avaient pas été réalisés dans des conditions normales d’utilisation par des consommateurs, et que l’IRES lui-même reconnaissait que son étude ne portait pas sur l’évaluation des migrations de substances contenues dans l’air ou les denrées alimentaires en contact avec ce matériau ».

On ne peut que saluer une telle précision sans qu’elle étonne, en même temps, puisque c’est bien ici « la base factuelle suffisante » qui faisait défaut et encore fallait-il s’en assurer. D’autant que la cour d’appel considérait, pour sa part, que l’évidence du dénigrement n’était pas acquise, tant les critiques que l’on pouvait adresser aux rapports en cause étaient contrebalancés par d’autres éléments factuels lesquels plaidaient selon elle pour « une base factuelle suffisante » ou du moins pour qu’aucune évidente insuffisance ne puisse être découverte en la matière.

De tels éléments méritent d’être relevés car ils permettront d’apprécier la portée de la solution de la Cour de cassation. Pour dénier au potentiel dénigrement tout caractère évident, les juges du fond rapportent que les analyses techniques, bien que critiquées dans leur méthodologie, démontrent que le matériau de quartz de synthèse comporte de nombreuses substances potentiellement dangereuses pour la santé, tel le cadmium retrouvé en concentration importante, et que le risque d’un danger pour la santé des consommateurs qui utilisent au quotidien un plan de travail de cuisine en quartz de synthèse ne peut être écarté. En outre, la cour de Versailles indiquait qu’il est, à ce jour, démontré que des salariés de différents pays, qui façonnent et découpent les plaques de quartz de synthèse et les installent chez des particuliers, ont présenté des troubles graves et, pour certains, sont atteints de silicose. Enfin, l’arrêt d’appel relevait que la mise en garde publique, par la société MDY, sur un matériau qu’elle a cessé de vendre, convaincue du risque de sa nocivité, en alertant parallèlement la ministre des affaires sociales et de la santé, par un courrier du 1^er février 2017, et la direction de l’évaluation des risques de l’ANSES, relève de la nécessaire information du consommateur, qui doit être mise en regard avec le droit d’alerte en matière de santé publique et d’environnement.

Il n’y avait qu’un pas à franchir donc pour ne plus s’y retrouver et considérer que l’évidence du dénigrement n’était pas acquise. Sauf qu’en rappelant que les critères d’exclusion du dénigrement sont cumulatifs, la Cour de cassation évite toute tentative d’alternative en la matière, ce à quoi semblait se livrer la cour d’appel qui, à en croire le pourvoi développé par l’association, avait trouvé d’autres ressorts pour s’écarter de la thèse du dénigrement « en dépit des critiques dont les rapports sur la dangerosité du quartz étaient l’objet ». Ainsi se retranchait-elle derrière le débat d’intérêt public en jeu ici, ou encore sur le caractère proportionné de l’attitude de la société MDY en la matière.

Mais il a suffi d’une brèche et d’une seule, à la Cour de cassation, pour exercer sa censure. Elle n’avait qu’à se contenter d’une comparaison simple entre deux éléments pour retenir l’évidence du dénigrement. Tandis que le caractère dangereux du quartz de synthèse était affirmé sans nuance par les uns, les rapports sur lesquels ces affirmations reposent étaient discutés par les autres, « ce dont il résultait que l’information divulguée ne reposait pas sur une base factuelle suffisante au regard de la gravité des allégations en cause » comme elle l’indique in fine. C’est cette discordance qui s’avère fautive et qui n’échappe pas au contrôle de la Cour de cassation. Dès lors que la base factuelle pouvait facilement être discutée, en raison des défaillances méthodologiques des rapports invoqués au soutien de la thèse de la simple critique, c’est celle du dénigrement qui devait être retenue.

Sur la rigueur de la solution

Il y a sûrement une confusion à raisonner comme semble le faire ici la cour d’appel. Les arguments déployés par elle pour réfuter la thèse du dénigrement démontrent qu’elle se montrait davantage soucieuse de rechercher si le quartz de synthèse n’était pas « vraiment » dangereux pour la santé, en dépit des critiques dont les rapports pouvaient faire l’objet. Si la Cour de cassation n’a pas directement eu à se prononcer sur ce point, cette affaire est l’occasion toutefois de rappeler que ce n’est de toute façon jamais l’enjeu en matière de dénigrement (excepté en matière de publicité comparative, dont le régime est spécifique). C’est précisément là que le dénigrement se distingue de la diffamation. Point d’exceptio veritatis en la matière. La divulgation d’une information de nature à jeter le discrédit sur un concurrent constitue un dénigrement, peu important qu’elle soit exacte (Civ. 1^re, 5 déc. 2006, n° 05-17.710, Bull. civ. I, n° 532 ; D. 2008. 672 , note V. Valette-Ercole ; CCC févr. 2007. Comm. 54, note M. Malaurie-Vignal ; 24 sept. 2013, n° 12-19.790, Dalloz actualité, 4 oct. 2013, obs. X. Delpech ; D. 2013. 2270, obs. X. Delpech ; ibid. 2812, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; Légipresse 2013. 649 et les obs. ). Encore convient-il de relever que la rigueur de la solution est sans doute à la hauteur des moyens employés par la société MDY pour divulguer l’information quant au prétendu danger du quartz de synthèse et du préjudice instantané subi par l’association qui promeut justement l’utilisation d’un tel matériau. En effet, c’est une diffusion par internet, donc maximale et démultipliée, qui a été retenue par la société pour dénoncer les certitudes qu’elle avait alors sur l’utilisation du quartz de synthèse. De cette manière, le danger est de porter préjudice de manière extrêmement rapide et brutale, en l’occurrence, à un pan entier d’un secteur économique donné. On sait d’ailleurs qu’en matière de dénigrement, la jurisprudence consent, contrairement aux hypothèses de confusion et de désorganisation, à présumer le préjudice de la victime et considère que celui-ci s’infère de la seule diffusion du propos dénigrant (Com. 18 avr. 2000, n° 98-12.765 ; Orléans, 16 mars 2006, n° 2006-303311 ; 10 juill. 2008, n° 2008-371142).