Audiovisuel : lignes directrices de la Commission européenne sur les plateformes de partage de vidéos

La directive (UE) 2018/1808 du 14 novembre 2018 a étendu aux fournisseurs de plateformes de partages de vidéos certaines obligations prévues par la directive 2010/13/UE du 10 mars 2010 relative à la fourniture de services de médias audiovisuels (dir. SMA révisée). Ils devront prendre des mesures appropriées pour protéger, d’une part, les mineurs contre des contenus susceptibles de nuire à leur épanouissement et, d’autre part, le grand public contre des contenus incitant à la violence, à la haine, ou dont la diffusion constitue une infraction pénale, à savoir le terrorisme, la pédopornographie, le racisme et la xénophobie (dir. SMA révisée, art. 28 ter). Des règles spéciales relatives à leur lieu d’établissement sont prévues (art. 28 bis). Cette extension du champ d’application de la directive de 2010 vise tout particulièrement, mais pas exclusivement, l’activité des médias sociaux (dir. [UE] 2018/1808, 14 nov. 2018, consid. 4 et 5).

La directive SMA assimile à des plateformes de partage de vidéos celles qui proposent des services « hybrides » : ils n’ont pas pour principal objet de fournir des programmes et/ou de vidéos créées par les utilisateurs mais c’est néanmoins une de leur « fonctionnalité essentielle » (dir. SMA révisée, art. 1, § 1, a bis). Les lignes directrices de la Commission précisent cette notion et les critères à utiliser pour déterminer si la plateforme est assujettie à la directive SMA. Elles ont été élaborées en concertation avec le comité de contact composé des représentants des États membres et après une consultation publique qui s’est déroulée du 21 février au 15 mars 2020.

La Commission européenne se fonde sur le considérant 5 de la directive (UE) 2018/1808 : pour être une « fonctionnalité essentielle », la fourniture de contenu audiovisuel ne doit pas être « “simplement accessoire ou ne [doit pas constituer] une partie mineure” des activités du service concerné ». Elle considère que le caractère accessoire est établi lorsque le contenu audiovisuel est « exclusivement accessoire à une activité ou une fonctionnalité sous-jacente fournie par la plateforme ». Tel est le cas, par exemple, d’une vidéo mise en ligne par un vendeur sur une plateforme de commerce pour présenter un produit ou un service afin de conclure une vente. Elle estime ensuite que le contenu représente une « partie mineure […] lorsqu’il apparaît, sur la base de considérations quantitatives et/ou qualitatives, que son rôle dans l’économie globale du service est insignifiant ». Ainsi, en présence d’un nombre important de vidéos, le contenu audiovisuel ne serait pas une « partie mineure ». Il en serait de même si, indépendamment de considération quantitative, les films contribuaient à l’attractivité ou au succès de l’activité de la plateforme.

Afin d’évaluer si le contenu audiovisuel est accessoire ou s’il représente une « partie mineure », la Commission recommande aux États membres et à leurs autorités de contrôle :

• d’effectuer une analyse d’ensemble du service en tenant compte d’éléments quantitatifs et qualitatifs ;
   
• de rechercher si le contenu audiovisuel est une composante essentielle du succès commercial ou du positionnement du service sur le marché ;
   
• de tenir compte du degré d’exposition au contenu audiovisuel des utilisateurs lorsqu’ils accèdent aux services.

Pour faciliter la mise en œuvre de cette approche, les lignes directrices recensent des « indicateurs pertinents ». La Commission a listé les éléments à prendre en compte pour déterminer concrètement (1) le caractère indépendant du contenu audiovisuel par rapport aux activités économiques principales du service, (2) son importance quantitative et qualitative, (3) sa monétisation et (4) la disponibilité d’outils visant à renforcer sa visibilité ou son attrait. Il est intéressant de signaler que le traçage des activités des utilisateurs de la plateforme, notamment les accords de partage de données, est analysé comme un moyen de monétisation indirecte à prendre en compte. C’est également le cas d’un parrainage ou d’un placement de produits par une marque auprès des influenceurs car, si « les services de plateformes de vidéo ne participent pas directement à ces accords, ils bénéficient indirectement de la popularité de ces créateurs et du nombre de vues qu’ils attirent » (Lignes directrices, p. 9).

Ces orientations n’ont pas de valeur contraignante, les États demeurent libres de recourir à d’autres solutions. Mais, comme le rappelle la Commission, elles sont « une boîte à outils utile pour l’évaluation et l’application du critère relatif à la fonctionnalité essentielle figurant dans la définition d’un service de plateformes de partage de vidéos ». Elle s’y référera lorsqu’elle contrôlera la mise en œuvre de la directive SMA à l’échelon nationale. Rappelons que ce texte doit être transposé le 19 septembre au plus tard. Il devrait être soumis au Parlement cet été dans un projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (DADDUE) (v. Dalloz actualité, 22 juin 2020, art. A. Blocman).