Bénéfice de subrogation et renonciation à un nantissement

L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 20 octobre 2021 présente un intérêt important pour tout praticien du droit des sûretés tant en droit civil qu’en droit commercial. Cette décision fait partie, en effet, des quelques solutions publiées au Bulletin revenant sur la confluence entre le bénéfice de subrogation de l’article 2314 du code civil et le transfert de la charge des sûretés en matière d’entreprises en difficultés de l’article L. 642-12 du code de commerce. Reprenons les faits pour comprendre le contexte. Un établissement bancaire consent à une société un prêt destiné à l’acquisition d’un fonds de commerce, à savoir un hôtel situé à Reims. Le prêt était garanti par le nantissement de ces fonds mais également par le cautionnement personnel des deux co-gérants de la société, lesquels étaient d’ailleurs mariés. Peu à peu, la société aboutit à la cessation des paiements pour être placée en redressement puis en liquidation judiciaire. Le tribunal de commerce de Reims ordonne la cession totale de la société au profit d’une personne physique reprenant l’activité d’hôtellerie. Lors de la négociation du plan de cession, la banque a proposé de lever le nantissement du fonds de commerce contre le paiement partiel de sa créance à hauteur de 146 946,38 €. À la suite de ceci, la banque a fait délivrer aux deux cautions un commandement de payer aux fins de saisie-vente pour obtenir le reliquat à payer. Les cautions ont alors assigné le créancier devant le juge de l’exécution en annulation de ce commandement et en demandant à être déchargées de leur engagement par le jeu du bénéfice de subrogation de l’article 2314 du code civil.

La cour d’appel de Reims décharge les cautions de leur engagement en précisant que le nantissement du fonds de commerce de la société débitrice avait été perdu par le choix de la banque et que cette perte lui était donc exclusivement imputable par le jeu combiné des articles 2314 du code civil et L. 642-12 du code de commerce. Sans démontrer l’inefficacité de la subrogation au regard de la valeur réelle du fonds, la cour d’appel refuse de considérer que les droits perdus par l’action de la banque étaient d’un montant inférieur à celui des cautionnements personnels conclus.

L’établissement bancaire se pourvoit donc en cassation en axant son raisonnement sur la pertinence discutable de l’application du bénéfice de subrogation de l’article 2314 du code civil. On connaît l’importance aussi essentielle qu’originale de ce mécanisme qui emporte l’extinction à titre principal de l’obligation de la caution quand le créancier laisse dépérir des avantages dont aurait pu se prévaloir la caution à titre de subrogation dans son recours contributif contre le débiteur principal (P. Simler et P. Delebecque, Droit civil – Les sûretés, 7^e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2016, p. 261, n° 267). En somme ici, le droit préférentiel perdu était donc le nantissement du fonds de commerce du débiteur et c’est précisément sur ce point que la banque contestait l’arrêt entrepris.

En rejetant le pourvoi, la Cour de cassation opte pour une lecture classique de cette confluence entre droit des sûretés personnelles et entreprises en difficultés. La haute juridiction reste insensible aux arguments pourtant intéressants développés par le demandeur au pourvoi, signant ainsi une sévérité pour les créanciers qui, en dépit de leurs efforts pour consentir des sacrifices, doivent également penser à leurs propres obligations, ici de préserver les recours de leurs cautions au titre de l’article 2314 du code civil.

De l’art du bénéfice de subrogation en matière d’entreprises en difficulté

Le problème du transfert de la charge des sûretés immobilières ou mobilières est une question essentielle dans le cadre d’un plan de cession s’inscrivant dans les opérations de liquidation de l’entreprise en difficulté à l’article L. 642-12 du code de commerce (P. Le Cannu et D. Robine, Droit des entreprises en difficultés, 8^e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, p. 739, n° 1249). Le paragraphe n° 5 de l’arrêt commenté permet de comprendre le nerf de la guerre : trois offres avaient été présentées : une dans laquelle la banque renonçait au nantissement du fonds de commerce et deux autres sans cette renonciation à la sûreté réelle. Bien évidemment, les prix oscillaient en fonction de la proposition. La banque avait fourni une attestation dans laquelle elle acceptait de renoncer au nantissement si une partie de sa dette était payée intégralement (capital et intérêts) soit, en l’espèce, 146 946,38 €.

Or, l’article L. 642-12, alinéa 4, du code de commerce dans sa rédaction applicable au litige et donc antérieure à l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 dispose que « la charge des sûretés immobilières et mobilières spéciales garantissant le remboursement d’un crédit consenti à l’entreprise pour lui permettre le financement d’un bien sur lequel portent ces sûretés est transmise au cessionnaire. Celui-ci est alors tenu d’acquitter entre les mains du créancier les échéances convenues avec lui et qui restent dues à compter du transfert de la propriété ou, en cas de location-gérance, de la jouissance du bien sur lequel porte la garantie. Il peut être dérogé aux dispositions du présent alinéa par accord entre le cessionnaire et les créanciers titulaires des sûretés » (nous soulignons). En l’espèce, la banque a renoncé à la transmission au cessionnaire de la charge du nantissement grevant le fonds de commerce (ici un fonds d’hôtellerie) et garantissant le remboursement du prêt consenti. La cour d’appel de Reims note toutefois les deux autres possibilités évoquées plus haut et qui prenaient en compte le maintien du nantissement. Cette combinaison entre l’accord explicite pour renoncer au nantissement par la banque et la variété des options formulées montrait bien que le créancier pouvait tout à fait maintenir le nantissement afin de préserver le recours de la caution contre le débiteur au stade de la contribution à la dette, lequel pourra utiliser la sûreté réelle pour se désintéresser par voie de subrogation personnelle.

Cette renonciation explicite au nantissement implique donc de pouvoir invoquer, pour la caution, le bénéfice de subrogation de l’article 2314 du code civil en pareille situation. Ce n’est pas vraiment une surprise : la Cour de cassation avait déjà esquissé la solution par le passé (P.-E. Le Corre [sous la dir. de], Droit et pratique des procédures collectives 2021/2022, 11^e éd., Dalloz, n° 722.141, note 14 citant Com. 31 janv. 2017, n° 15-10.021). L’originalité de l’arrêt tient surtout aux éléments factuels qui étaient avancés par le demandeur au pourvoi pour justifier l’inapplication du bénéfice de subrogation.

De l’inefficacité de la défense de la banque

L’un des éléments importants soulevés par le demandeur au pourvoi reposait sur une question posant difficulté. L’épouse cogérante et donc ici caution avait approuvé à l’audience du tribunal de commerce la renonciation de la banque à son nantissement. On pouvait donc assez raisonnablement se demander si cette approbation ne devait pas avoir une incidence sur le jeu futur de l’article 2314 du code civil qu’elle et son époux en qualité de cautions pouvaient invoquer. La cour d’appel de Reims refuse d’y voir un infléchissement du bénéfice de subrogation ; ce à quoi la Cour de cassation ne trouve pas de cas d’ouverture à cassation. À dire vrai, la solution peut laisser dubitatif mais il existe tout de même une différence entre l’approbation d’une proposition prévoyant renonciation d’un nantissement et la renonciation au jeu effectif du bénéfice de subrogation dans un cadre futur (sur la renonciation intervenue postérieurement au contrat de cautionnement, P. Simler et P. Delebecque, Droit civil – Les sûretés, op. cit., p. 265, n° 270). La caution qui se montre favorable à un plan de cession impliquant la renonciation à une sûreté réelle détenue par le créancier peut donc parfaitement utiliser le bénéfice de subrogation pour in fine lui reprocher ce sacrifice consenti. Il faudra espérer que la solution n’engendre pas des comportements stratégiques à la limite de la mauvaise foi. Dans tous les cas, les deuxième et troisième branches du moyen étaient celles qui étaient les plus à mêmes d’assouplir la jurisprudence de la Cour sur ce fondement. La tentative est restée lettre morte.

Les autres branches du moyen étaient malheureusement vouées à l’échec. Certes, c’est la proposition de l’administrateur judiciaire qui a conduit le tribunal de commerce à retenir un plan de cession mais c’est bien le courrier de la banque qui a proposé de son propre chef la renonciation au nantissement du fonds de commerce. C’est donc bien son fait exclusif qui est à l’origine de la perte du droit préférentiel comme l’exige l’article 2314 du code civil. On connaît le caractère parfois plus ou moins contraint des abandons en droit des entreprises en difficultés et la solution aurait été peut-être différente si la renonciation n’avait pas été purement volontaire (sur la remise de sûreté réelle, N. Picod, La remise de dette en droit privé, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de thèses », vol. 128, préf. C. Saint Alary-Houin, 2013, p. 54, n^os 63 s.). On notera que la quatrième branche du moyen sur l’inefficacité de la subrogation ne pouvait pas prospérer sans démonstration que les droits perdus étaient inférieurs aux cautionnements. Sur ce point, nihil novi sub sole.

En conséquence, on notera que cette solution continue de démontrer le phénomène pointé par certains auteurs comme Madame Claire Séjean-Chazal de glissement du bénéfice de subrogation comme un élément purement protecteur du recours subrogatoire vers « un mécanisme imposant désormais au créancier de protéger, de manière générale, les intérêts de la caution » (C. Séjean-Chazal, La réalisation de la sûreté, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de thèses », vol. 190, préf. M. Grimaldi, 2019, p. 206, n° 160). Quoiqu’il en soit, l’arrêt signe surtout l’importance des recours au stade de la contribution à la dette quand le tiers solvens qu’est la caution doit se désintéresser sur le débiteur principal. L’originalité de ce mécanisme d’extinction permet de parfaitement mettre en lumière que le créancier doit donc veiller avec soin à ne pas se précipiter sur l’offre la plus alléchante pour lui. Il doit également prendre en compte les intérêts de ses cautions pour ne pas subir un retour de boomerang en se voyant reproché les sacrifices consentis pour l’entreprise en difficulté par le jeu de l’article L. 642-12 du code de commerce. On se rappellera alors utilement une célèbre morale de Jean de Lafontaine : « un tien(s) vaut mieux que deux tu l’auras, l’un est sûr, l’autre ne l’est pas ». Attention donc au moment des discussions autour du plan de cession !