Booking.com c. hôtelier : compétence pour un abus de position dominante allégué

L’arrêt de la Cour de justice du 24 novembre 2020 retiendra à l’évidence l’attention des juristes mais également des acteurs économiques. Le ministère français de l’Économie en a déjà assuré une certaine publicité, en en publiant un commentaire dans la Lettre de la Direction des affaires juridiques du 4 décembre 2020.

Dans cette affaire, une société allemande qui exploite un hôtel a conclu avec la société Booking.com, qui a son siège aux Pays-Bas, un contrat type lui permettant d’apparaître sur son site. Ce contrat prévoit l’acceptation de conditions générales. Par la suite, Booking.com a modifié ces conditions générales à différentes reprises.

La société allemande a contesté l’inclusion de ces conditions générales dans le contrat, en faisant valoir qu’en raison de la position dominante de Booking.com sur le marché des services d’intermédiaires et des portails de réservation d’hébergement, elle n’avait eu d’autres choix que de conclure le contrat. Elle a alors saisi un tribunal allemand d’une action visant à ce qu’il soit interdit à Booking.com de conditionner le positionnement de l’hôtel à l’octroi d’une commission de plus de 15 %.

Booking.com a toutefois contesté la compétence de ce tribunal allemand, en s’appuyant sur la clause attributive de juridiction prévue par le contrat et donnant compétence aux tribunaux néerlandais.

C’est donc uniquement sous l’angle de la détermination du juge compétent au regard des règles de droit international privé que cette affaire se présente, sans que soit directement envisagée la situation de la plate-forme au regard du régime de l’abus de position dominante (sur cette problématique, v. par ex. N. Lenoir et A. Jacquin, Référencement en ligne et abus de position dominante : quelles problématiques pour les plates-formes numériques ?, AJCA 2016. 223 ).

La difficulté concerne ainsi la mise en œuvre du règlement Bruxelles I bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

Plus précisément, il s’agit d’établir la qualification – contractuelle ou délictuelle – du litige, en vue de déterminer s’il y a lieu d’appliquer l’article 7, point 1, de ce règlement ou l’article 7, point 2. Rappelons que l’article 7, point 1, dispose qu’en matière contractuelle, une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite dans un autre État membre devant la juridiction du lieu d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande, alors que l’article 7, point 2, énonce qu’en matière délictuelle, une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite devant la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire.

Il s’agit, comme le relève l’arrêt (§ 25), de délimiter les champs d’application respectifs de ces deux règles, alors que le litige repose sur une violation alléguée du droit de la concurrence et que les parties à la procédure sont liées par un contrat.

L’enjeu de la qualification du litige était important en l’espèce puisque le juge allemand saisi pouvait retenir sa compétence, sur le fondement de l’article 7, point 2, si l’action était de nature délictuelle mais devait se dire incompétent, en application de l’article 7, point 1, en cas de qualification contractuelle.

Par son arrêt du 24 novembre 2020, la Cour de justice se prononce en faveur d’une application de l’article 7, point 2. Elle retient que la question de droit au cœur de l’affaire est celle de savoir si Booking.com a commis un abus de position dominante. Or, pour déterminer le caractère licite ou illicite des pratiques reprochées à Booking.com au regard du droit de la concurrence, il n’est pas indispensable d’interpréter le contrat liant les parties (arrêt, pt 35), ce qui conduit à retenir que l’action litigieuse relève de la matière délictuelle au sens de l’article 7, point 2, du règlement (arrêt, pt 36).

La Cour précise que cette interprétation est conforme aux objectifs de proximité et de bonne administration de la justice poursuivis par ce règlement. Le juge compétent est en effet alors celui du marché affecté par le comportement anticoncurrentiel allégué. Or il est le plus apte à statuer sur le bien-fondé de l’action, et cela notamment en termes de collecte et d’évaluation des éléments de preuve pertinents à cet égard (arrêt, pt 37).

Il n’est pas douteux que la solution qui est ainsi posée suscitera dans les différents États de l’Union européenne le développement d’actions en justice, puisqu’elle permet aux sociétés hôtelières de saisir un juge de l’État où elles exploitent leur établissement, ce qui constitue pour elles un avantage important et pour Booking.com un inconvénient majeur. Peut-être cette solution conduirait-elle d’ailleurs la société Booking.com à réexaminer ses conditions générales et le taux de sa commission, pour éviter une multiplication des contentieux.