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CEDH : l’affaire Luxleaks et la protection en demi-teinte des lanceurs d’alerte

Eu égard à la marge nationale d’appréciation, le Luxembourg pouvait, sans enfreindre la Convention, condamner un lanceur d’alerte à 1 000 € d’amende pour avoir révélé des informations attentatoires à la réputation de son employeur au motif que les documents divulgués n’avaient apporté aucune information essentielle, nouvelle et inconnue jusqu’alors.

par Sabrina Lavricle 20 mai 2021

Entre 2012 et 2014, plusieurs centaines de rescrits fiscaux et de déclarations fiscales établis par PricewaterhouseCoopers (PwC) furent publiés dans différents médias. Ces publications mettaient en lumière une pratique d’accords fiscaux très avantageux passés entre PwC pour le compte de sociétés multinationales et l’administration fiscale luxembourgeoise, sur une période allant de 2002 à 2012. Une première enquête interne permit d’établir qu’un auditeur avait copié, le 13 octobre 2010, la veille de son départ consécutif à sa démission, 45 000 pages de documents confidentiels, dont 20 000 de documents fiscaux correspondant à 538 dossiers de rescrits fiscaux, qu’il avait remis, en été 2011, à un journaliste. Une deuxième enquête interne permit d’identifier le requérant qui, lui-même employé de PwC, contacta le même journaliste pour lui proposer la remise d’autres documents que ceux révélés dans la presse, remise qui eut lieu entre octobre et décembre 2012 et porta sur seize documents (14 déclarations fiscales et 2 courriers d’accompagnement). Certains des documents furent utilisés dans le cadre de l’émission « Cash Investigation » du 10 juin 2013, diffusée un an après le premier numéro qui avait révélé la pratique du cabinet d’audit. Les 5 et 6 novembre 2014, les seize documents furent par ailleurs mis en ligne par l’association de journalistes « International Consortium of Investigative Journalists », publication qualifiée par ses auteurs de « Luxleaks ». L’affaire généra « une année difficile » pour PwC mais, après une année, la firme connut une croissance de son chiffre d’affaires qui s’accompagna d’une hausse importante de ses effectifs.

Sur plainte de PwC, l’auditeur, le requérant et le journaliste furent inculpés et renvoyés devant les juridictions pénales pour vol, accès frauduleux à un système de traitement ou de transmission automatisé de données, violation du secret d’affaires, violation du secret professionnel et blanchiment-détention. L’auditeur bénéficia du fait justificatif du lanceur d’alerte, contrairement au requérant qui fut condamné à une amende de 1 000 € (ainsi qu’à verser 1 € symbolique à PwC à titre de réparation). Le journaliste fut relaxé au titre de la cause de justification du journaliste responsable. C’est dans ce contexte que le requérant saisit la Cour européenne des droits de l’homme d’une violation de l’article 10 de la Convention, estimant que sa condamnation pour avoir divulgué à un journaliste seize documents émanant de son employeur constituait une ingérence disproportionnée dans son droit à la liberté d’expression.

Dans sa décision, la Cour fonde son analyse sur les six critères issus de l’arrêt Guja contre Moldavie (CEDH 12 févr. 2008, no 14277/04, §§ 69-79, AJDA 2008. 978, chron. J.-F. Flauss ; JCP 2008. I. 167, chron. F. Sudre ; RTDH 2009. 227, obs. Junod) pour apprécier la proportionnalité d’une ingérence dans la liberté d’expression dans le contexte de dénonciation, par des employés, de conduites ou d’actes illicites constatés dans le cadre de leur travail, à savoir : l’intérêt public des informations divulguées, leur authenticité, la disponibilité ou non d’autres moyens pour procéder à la divulgation, la bonne foi de l’employé, le préjudice causé à l’employeur et la sévérité de la sanction. Vérifiant les conditions de légitimation d’une atteinte à la liberté d’expression posées à l’article 10§2 de la Convention, la Cour estime que la condamnation du requérant s’analyse bien en une ingérence dans son droit à la liberté d’expression, prévue par la loi (différents textes du code pénal) et poursuivant le – double – but légitime d’empêcher la divulgation d’informations confidentielles et de protéger la réputation de l’employeur.

Sur la nécessité de cette ingérence dans une société démocratique, elle estime que le requérant peut être qualifié de « lanceur d’alerte » au sens de sa jurisprudence et qu’il lui faut ainsi vérifier le respect des critères posés par l’arrêt Guja précité. Ce faisant, elle constate que seuls les 5e et 6e critères posent problème (à savoir le préjudice causé à l’employeur et la sévérité de la sanction). Sur le préjudice causé à l’employeur, elle relève que la cour d’appel « s’est bel et bien livrée à une appréciation du préjudice moral subi par PwC avant de procéder à une mise en balance des intérêts respectifs » (§ 99) et qu’elle « a pris soin d’apprécier l’intérêt des divulgations du requérant en se livrant à une analyse approfondie de leur contenu et des répercussions qu’elles avaient eues quant à la thématique des pratiques fiscales des multinationales » (§ 107) pour conclure que les divulgations du requérant présentaient un intérêt inférieur au dommage subi par PwC au motif qu’elles n’avaient pas apporté d’information essentielle, nouvelle et inconnue jusqu’alors (§ 109). Sur le sixième et dernier critère tenant à la sévérité de la sanction, la Cour note que les juridictions internes ont pris en compte le caractère désintéressé de la démarche du requérant pour lui infliger une seule amende (en première instance, de l’emprisonnement avec sursis avait été prononcé), d’un montant plutôt faible. Elle retient qu’« une telle sanction est relativement modérée et ne produit pas un effet réellement dissuasif sur l’exercice de la liberté du requérant ni d’autres salariés, mais incite à réfléchir sur le caractère légitime de la démarche envisagée » (§ 111 ; v. CEDH 15 mars 2011, Otegi Mondragon c/ Espagne, n° 2034/07, § 58, Dalloz actualité, 1er avr. 2011, obs. S. Lavric ; AJDA 2011. 1993, chron. L. Burgorgue-Larsen ; Légipresse 2011. 400 et les obs. ; RFDA 2012. 455, chron. H. Labayle, F. Sudre, X. Dupré de Boulois et L. Milano ; RSC 2011. 716, obs. J.-P. Marguénaud ; JDI 2012. 1085, obs. O. Bachelet). Elle estime alors, à cinq voix contre deux, que l’article 10 n’a pas été méconnu, les juridictions nationales ayant ménagé un juste équilibre entre la nécessité de préserver les droits de l’employeur du requérant et la nécessité de préserver la liberté d’expression.

La Cour se retranche derrière la marge nationale d’appréciation pour conclure à l’absence de violation en l’espèce de la Convention. Pour autant, la motivation des juridictions internes, qui ont subtilement distingué la situation des deux lanceurs d’alerte pour n’accorder de justification qu’au premier, interroge. C’est précisément ce qu’expriment les deux juges dissidents dans leur opinion séparée, qui met en avant plusieurs éléments qui méritent d’être évoqués. Sur la nature des divulgations, les deux juges notent que le journaliste responsable de l’émission a lui-même confirmé l’importance des informations révélées par le requérant, qui venaient accréditer les premiers documents divulgués et qui ont servi de base à la 2e émission télévisée. Si ces documents n’apportaient rien de nouveau, comme l’ont retenu les juges luxembourgeois, pourquoi auraient-ils suscité l’intérêt du journaliste d’investigation en question (ainsi que celui de ces collègues qui ont fait le choix de les publier) ? Sur le poids à accorder aux intérêts d’un employeur privé dans les affaires relatives à un lanceur d’alerte, ils estiment que la mise en balance des intérêts concurrents dans le cadre du cinquième critère de la jurisprudence Guja a été effectuée de manière isolée, alors que les six critères doivent être pris en compte dans une approche globale (l’intérêt public des informations divulguées étant d’ailleurs l’un des autres critères à prendre en compte, non contesté ici). Enfin et surtout, ils désapprouvent la motivation tenant à l’absence supposée d’« information essentielle, nouvelle et inconnue jusqu’alors » qui, selon eux, repose sur une conception erronée du débat public et risque de produire un important effet dissuasif. Sur ces deux derniers points, il est difficile de ne pas les rejoindre à nouveau. En effet, un débat public, tel que celui de l’évasion fiscale, est par nature évolutif et n’est pas figé dans le temps. Ensuite, imposer un critère plus élevé revient à réduire le champ de la justification en le soumettant à des conditions incertaines, ce qui semble à contre-courant des évolutions les plus récentes en matière de protection des lanceurs d’alerte (V. not. Résolution 2300 (2019) de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, § 12.7, exigeant une « indication claire et précise de ce qui est attendu du lanceur d’alerte potentiel » ; Rapport du Rapporteur spécial de l’ONU sur la promotion et la protection du droit à la liberté d’opinion et d’expression, 8 sept. 2015, A/70/361, § 33, énonçant que « le champ des divulgations ouvrant droit à protection doit être aisément appréhendable pour les lanceurs d’alerte potentiels »).

 

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