CEDH : plaideur privé de représentation en l’absence de contradictoire

C’est un mauvais réflexe judiciaire que la Cour européenne des droits de l’homme entend condamner dans cet arrêt de section rendu le 22 janvier 2019 au visa de la violation du droit à un procès équitable. Si l’espèce concerne l’application de la Loi sur le Tribunal fédéral de la Confédération helvétique (LTF), le problème posé au juge européen vaut pour toutes les justices du monde, du moins celles attachées au respect des droits de la défense. Cet arrêt est parti d’un contentieux locatif des plus banals. À la suite d’une contestation sur le montant du loyer et les formes qui devaient revêtir le contrat de bail, le Tribunal fédéral suisse finit par être saisi de l’affaire par le jeu des voies de recours. Le point particulier de ce contentieux est que, au départ, les locataires étaient représentés par une association qui avait désigné son conseil habituel pour engager la procédure contre le bailleur. Puis, les locataires avaient repris seuls la procédure tout en conservant le même avocat. Il faut encore ajouter que cet avocat avait dans le passé défendu de nombreux dossiers devant le Tribunal fédéral, toujours pour le compte de l’association qui était son employeur au sens du droit suisse.

Dès lors, se posait la question de l’existence d’un conflit d’intérêts dont le règlement devait conduire le Tribunal fédéral à juger que les locataires n’étaient pas valablement représentés. En effet, selon les règles du droit suisse, leur avocat ne pouvait pas représenter à la fois l’association et les locataires qui avaient fait appel à elle dans un premier temps. Cependant, par « économie de procédure », selon les termes du Tribunal fédéral, les conclusions des locataires furent néanmoins déclarées recevables et examinées au fond. En d’autres termes, l’irrégularité qui frappait le mandat de représentation de leur avocat n’avait aucune incidence, il était donc inutile de permettre aux parties d’y remédier. En effet, ces dernières avaient contresigné l’acte de recours reprenant les conclusions de leur avocat. Pour les juges suisses, il ne faisait aucun doute qu’elles les auraient maintenues après avoir désigné un autre avocat pour régulariser leur recours. Ils pouvaient donc statuer au fond sur l’affaire en sautant la case « exception de procédure » portant sur l’absence d’un mandat de représentation valable.

On comprend bien ce raisonnement à première vue plein de bon sens : à quoi bon perdre du temps à régulariser une procédure quand l’irrégularité n’a aucune répercussion sur le fond du litige ? Et cela d’autant plus que le Tribunal fédéral a partiellement donné raison aux locataires. En fait, la seule conséquence concrète pour eux était d’ordre financier. En effet, n’étant pas valablement représentés, ils ne pouvaient prétendre au remboursement de leurs dépens. En revanche, ils furent condamnés à verser à la partie adverse la somme de 2 500 CHF. Là encore, on pouvait considérer que l’impact monétaire était infime. Au final, c’est une économie de procédure qui coûte cher car selon la Cour européenne des droits de l’homme juger ainsi c’est violer le droit au procès équitable.

Cette décision vient à point nommé pour contrecarrer le mouvement actuel qui vise à user de tous les moyens pour à la fois accélérer les procédures judiciaires et les diriger vers des modes alternatifs pour tenter d’y mettre fin Devant cette généralisation de ces formes larvées de déni de justice, la Cour européenne des droits de l’homme rappelle à juste titre que la procédure ne s’économise pas, à moins de vouloir réduire à néant les droits fondamentaux des plaideurs. L’espèce le met en lumière de façon éclatante.

D’une part, la surprise a dû être grande pour les locataires d’apprendre à la lecture de l’arrêt du Tribunal fédéral qu’ils n’étaient pas valablement représentés par leur avocat mais que malgré tout il avait été statué sur le fond de leur affaire. D’autre part, la voie choisie par le Tribunal fédéral est particulièrement étrange puisque l’article 42, alinéa 5, LTF prévoit expressément que : « (…) si le mandataire n’est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l’irrégularité et l’avertit qu’à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération ». Au lieu de respecter son office et d’appliquer ce texte, ce qui est toujours le plus simple, le Tribunal fédéral a estimé qu’une économie de procédure est de nature à justifier qu’il n’en soit pas ainsi parce que « il ne fait aucun doute qu’ils (les requérants) contresigneraient l’acte de recours reprenant les conclusions déjà prises ».

Les juges de Strasbourg rappellent cependant qu’une règle de procédure n’est pas prévue par hasard et qu’elle répond à une exigence dont la nécessité n’a pas à être discutée. En matière de contradictoire, la Cour indique que pour en respecter le principe, les tribunaux ne doivent pas fonder leur décision sur des éléments qui n’ont pas été discutés devant eux. Le procès est une discussion qui précède une décision. C’est pourquoi, concernant le moyen soulevé d’office par le juge la règle est simple : s’il le fait, il doit en avertir les parties. Et de façon encore moins discutable pour les moyens concernant la procédure puisque c’est elle qui organise la discussion judiciaire. La décision du juge se constituent au fur et à mesure des débats contradictoires entre les parties, elle ne peut donc reposer, même en partie, sur des éléments qui n’ont pas été discutés. Tout élément de fait ou de droit apporté aux débats déclenche l’obligation de le soumettre à la discussion. Dans un procès, il n’y a pas de place pour l’imprévu, personne ne peut agir en secret et surtout pas le juge (A. Bénabent, Les moyens soulevés en secret par le juge, JCP 1979. 2849).

Cette affaire se fait l’écho d’un vieux débat qui a fait rage en France lorsque fut modifiée la première version de l’article 16 du code de procédure civile. La première rédaction de cette disposition imposait au juge d’observer lui-même la contradiction lorsqu’il soulève un moyen d’office. Puis, sous la pression des magistrats, elle fut supprimée dans la version promulguée en 1976 et il faudra attendre 1981 pour qu’elle soit rétablie. Ce rétablissement ne s’est d’ailleurs pas fait sans peine puisqu’il aura fallu attendre l’arrêt du Conseil d’Etat du 12 octobre 1979 pour que le gouvernement se décide à agir (CE 12 oct. 1979, D. 1979. 606, note A. Bénabent ; RTD civ. 1980. 145, obs. J. Normand). On se souvient encore qu’à cette époque l’indignation d’une grande partie de la doctrine et des praticiens tenait au fait que si le juge prend une initiative, les parties doivent être en mesure de pouvoir le cas échéant modifier leurs prétentions et les moyens qui les appuie. La décision commentée en rappelle la portée dans la pratique judiciaire. Si les locataires avaient été informés du fait que l’avocat qu’ils avaient désigné ne pouvait pas les représenter, ils auraient alors sollicité les services de l’un de ses confrères ce qui ouvrait peut-être la voie vers une autre stratégie dans ce dossier. Ce qui est choquant dans la décision du Tribunal fédéral suisse, c’est que le juge se soit mis à la place du plaideur pour apprécier si oui ou non il modifierait ses conclusions après avoir constitué un nouvel avocat. C’est ce « sans aucun doute » dans l’esprit de l’autre qui montre à quel point il est important que le juge se souvienne qu’il doit respecter les droits de la défense. Il ne peut en aucun cas prendre une décision à la place d’un plaideur ou le priver de son de droit de discuter un élément du litige, fût-il minime. C’est la position de Cour européenne des droits de l’homme qui explique pourquoi : « (…) 54. Sans vouloir spéculer sur quelle aurait été l’issue du litige sur le fond si les requérants avaient été mis en condition d’être valablement représentés, la Cour considère que la décision du Tribunal fédéral de les priver de représentation, prise en l’absence de contradictoire, les a ipso facto objectivement placés dans une situation de net désavantage par rapport à la partie adverse, laquelle était valablement représentée ». Autrement dit, le respect du contradictoire ne dépend pas de ses effets mais de son objet. Droit de discuter, la contradiction n’est plus respectée dès lors qu’un acteur du procès en ignore l’un de ses éléments. Pour le juge, ce n’est pas la portée de son initiative procédurale qui conditionne le respect du contradictoire, mais le fait que son initiative se déroule dans les conditions qui privent les parties d’en discuter (Cass., ch. mixte, 3 févr. 2006, Gaz. Pal. 17-18 févr. 2006, 5 avis Lafortune ; D. 2006. 1268 , note A. Bolze ; RTD civ. 2006. 376, obs. R. Perrot ). Dans un arrêt récent, la Cour de cassation a eu l’occasion de censurer un arrêt d’appel qui avait déclaré irrecevables des conclusions prises pour modifier ses fondements juridiques à la suite d’un moyen soulevé d’office au motif que l’ordonnance de clôture s’y opposait (Civ. 1^re, 10 oct. 2018, n° 16-16.548 et n° 16-16.870, D. 2018. 2022 ; JCP 2018. Chron. n° 6, obs. L. Veyre). On voit ainsi que certains écarts du juge en matière de respect des droits de la défense perdurent encore et cela est d’autant plus préoccupant qu’ils apparaissent dictés par des contraintes d’ordre économique. On a donc toutes les raisons d’approuver cet arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l’homme qui restaure l’intégrité des règles du droit au procès équitable.