Censure de la « loi Avia » par le Conseil constitutionnel : un fil rouge pour les législateurs français et européens ?

Le Conseil constitutionnel a censuré la semaine passée une grande partie des dispositions de la « loi Avia », adoptée le 13 mai dernier par l’Assemblée nationale (L. n° 2020-766, 24 juin 2020, visant à lutter contre les contenus haineux sur internet, JO 25 juin). En substance, cette loi exigeait des plateformes en ligne qu’elles retirent sous une heure les contenus à caractère terroriste ou pédopornographique notifiés par l’autorité administrative et sous vingt-quatre heures les contenus haineux « manifestement illicites » qui leur ont été signalés par tout internaute, le tout sous peine de se voir infliger une amende pouvant atteindre 250 000 € par manquement, montant susceptible d’être multiplié par cinq pour les personnes morales (v. Dalloz actualité, Le droit en débats, 28 mai 2020, J.-S. Mariez et J. Godfrin).

Combattre la prolifération des propos haineux en ligne, un objectif d’intérêt général

Dans sa décision du 18 juin 2020, le Conseil constitutionnel a tout d’abord salué le caractère « louable » de l’objectif poursuivi par la loi, à savoir celui de combattre la prolifération des propos haineux en ligne. À ce titre, s’agissant du dispositif de blocage administratif, le Conseil souligne que « la diffusion d’images pornographiques représentant des mineurs, d’une part, et la provocation à des actes de terrorisme ou l’apologie de tels actes, d’autre part, constituent des abus de la liberté d’expression et de communication qui portent gravement atteinte à l’ordre public et aux droits des tiers. En imposant aux éditeurs et hébergeurs de retirer, à la demande de l’administration, les contenus que cette dernière estime contraires aux articles 227-23 et 421-2-5 du code pénal, le législateur a entendu faire cesser de tels abus » (§ 6). De même, s’agissant cette fois du retrait en vingt-quatre heures des contenus haineux « manifestement illicites », le Conseil affirme qu’« en adoptant ces dispositions, le législateur a voulu prévenir la commission d’actes troublant gravement l’ordre public et éviter la diffusion de propos faisant l’éloge de tels actes. Il a ainsi entendu faire cesser des abus de l’exercice de la liberté d’expression qui portent atteinte à l’ordre public et aux droits des tiers » (§ 13).

L’accès aux services internet, corollaire de la liberté d’expression et de communication

Dans le même temps, le Conseil des Sages rappelle, dans une formulation similaire à celle de la décision Hadopi I du 10 juin 2009, qu’« en l’état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu’à l’importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l’expression des idées et des opinions, [la liberté de communication] implique la liberté d’accéder à ces services » tout en y adjoignant désormais le droit, tout aussi fondamental, « de s’y exprimer » (§ 4).

L’accès aux services internet et la possibilité d’y exprimer ses idées et opinions sont donc les corollaires de la liberté d’expression, socle de notre société démocratique.

En somme, le Conseil des Sages rappelle la règle qui s’impose au législateur dès lors qu’il envisage la création d’un dispositif légal : rechercher l’équilibre entre les objectifs poursuivis et les garanties constitutionnelles en cause. En l’occurrence, la sauvegarde de l’ordre public, d’une part, et la liberté d’expression et de communication, d’autre part.

Le rôle du juge escamoté, clé de voûte de la censure par le Conseil des Sages

Concernant en premier lieu le dispositif de blocage en une heure des contenus notifiés par l’administration, les Sages relèvent que (i) la détermination du caractère illicite des contenus en cause ne repose pas sur leur caractère « manifeste » et est soumise à la seule appréciation de l’administration, (ii) l’engagement d’un recours contre la demande de retrait n’est pas suspensif, (iii) le délai d’une heure laissé à la plateforme pour retirer le contenu notifié ne lui permet pas d’obtenir une décision du juge avant d’être contraint de s’exécuter, (iv) en cas de non-retrait, la plateforme s’expose de surcroît à une peine d’emprisonnement d’un an et d’une amende de 250 000 € (§ 7). À ce titre, la saisine des sénateurs mettait déjà en exergue le fait que le dispositif prévu par la loi Avia « remettrait en cause l’équilibre qui avait permis au Conseil constitutionnel de conclure à la constitutionnalité du régime de blocage administratif des sites ». La contribution extérieure déposée par l’organisation professionnelle Tech In France soutenait le même argument puisqu’elle rappelait la décision n° 2011-625 DC du 10 mars 2011 concernant la LOPSSI 2 dans laquelle le Conseil avait validé un dispositif de blocage administratif en soulignant très justement que ce dispositif permettait un recours effectif devant un juge, y compris en urgence ; ce recours effectif est évidemment mis à mal par la loi Avia dans la mesure où le délai d’une heure rend illusoire la saisine d’un juge, et ce pour des raisons pratiques évidentes.

Concernant en second lieu l’obligation de retrait en vingt-quatre heures des contenus notifiés par les internautes, le Conseil observe tout d’abord l’absence d’intervention a priori du juge dans le dispositif qui repose de manière exclusive sur la capacité de la plateforme à analyser tous les contenus signalés, aussi nombreux soient-ils. À ce titre, le Conseil insiste sur le champ très large des qualifications entrant dans le champ du dispositif et, partant, la complexité du travail de qualification des contenus dont certains appellent nécessairement une contextualisation des propos signalés, travail rendu difficile par le délai particulièrement bref laissé aux plateformes pour s’exécuter. Là encore, les contributions extérieures, notamment celle de Tech In France, soulignaient que le rôle du juge judiciaire était une nouvelle fois annihilé, le délai de vingt-quatre heures ne permettant pas la saisine d’un juge en temps utile, même en référé, et ce malgré la difficulté pour les plateformes de qualifier les contenus signalés.

Enfin, les Sages relèvent le risque d’automaticité de la sanction dans la mesure où le dispositif ne prévoit aucune cause d’exonération de responsabilité, tenant par exemple à une multiplicité de signalements dans un même temps, alors qu’en parallèle, chaque défaut de retrait est susceptible d’entraîner le prononcé d’une sanction au montant non négligeable (§ 14 à 18).

Le verdict est donc clair : ce dispositif, qui, selon le Conseil constitutionnel, ne peut « qu’inciter les opérateurs de plateforme en ligne à retirer les contenus qui leur sont signalés, qu’ils soient ou non manifestement illicites », constitue une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression. Par effet domino, c’est l’ensemble du dispositif qui tombe, y compris la mission de contrôle qui devait être confiée au Conseil supérieur de l’audiovisuel. Subsistent seulement les dispositions suivantes :

• l’article 2 de la loi, qui allège le contenu de la notification visée par l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) ;

• la sanction des obligations pesant sur les fournisseurs d’accès et les hébergeurs visées aux quatrième et cinquième alinéas du 7 du I de l’article 6 de la LCEN et à l’article 6-1 de la LCEN : celle-ci passe de 75 000 € à 250 000 € (L. n° 2020-766, 24 juin 2020, art. 1^er) ;

• la création par l’article 16 de la loi d’un observatoire de la haine ;

• l’ajout par l’article 17 de la loi du terme « manifestement » illicite à l’article 6-I de la LCEN, venant ainsi consacrer la jurisprudence de ces quinze dernières années.

Il faut préciser que cette censure intervient en cohérence avec les avertissements adressés au législateur au cours du processus législatif tour à tour de la part du Conseil d’État (CE, avis du 16 mai 2019, n° 397368) et de la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH, avis du 9 juill. 2019).

Un écho potentiel aux chantiers européens

Dans une certaine mesure, elle fait également écho aux observations adressées le 22 novembre 2019 au gouvernement par la Commission européenne qui, depuis lors, a lancé le 2 juin 2020 sa consultation sur le Digital Services Act (v. art. Dalloz actualité, 8 juin 2020, obs. N. Maximin). Cette initiative annonce le chantier qui aura potentiellement pour objectif de refondre le régime de responsabilité des prestataires intermédiaires issu de la directive (CE) 2000/31 sur le commerce électronique (ce qui pourrait passer, comme cela semble ressortir des travaux préliminaires bruxellois, par une redéfinition des notions de rôle passif et actif des intermédiaires) et, dans tous les cas, d’améliorer et de clarifier les obligations de ceux-ci en termes de modération des contenus.

D’ores et déjà, il est intéressant de constater que la plupart des arguments visés par le Conseil constitutionnel ont d’ailleurs une résonance directe dans les travaux bruxellois. Dans leur grande majorité, ces derniers traduisent ainsi la nécessité de clarifier les obligations de « notice and take down » des hébergeurs en définissant de manière plus précise les contours de la notion de « contenus illicites » et en posant un cadre clair permettant de mettre en place des garanties procédurales fortes. De même, si le caractère illicite de certains contenus peut a priori paraître aisément identifiable (comme les contenus terroristes), ces travaux rappellent que certaines qualifications nécessitent au contraire une contextualisation des propos. De même, la nécessité de prévoir des causes d’exonération de responsabilité fait également l’objet de développements spécifiques (ces derniers points sont très exactement visés par le rapport de la Commission des libertés civiles, de la justice et des affaires intérieures [abrégé LIBE]).

Quoi qu’il en soit, cette décision de censure du Conseil constitutionnel rappelle le fil rouge qui devra nécessairement guider le législateur – qu’il soit français ou européen – à savoir préserver l’équilibre entre la sauvegarde de l’ordre public, d’une part, et la liberté d’expression et de communication, d’autre part.