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Chronique d’arbitrage : la CJUE surmonte (timidement) sa réticence vis-à-vis de l’arbitrage

Cette cinquième chronique est l’occasion de revenir sur un très grand nombre de décisions. Parmi elles, l’avis de la Cour de justice de l’Union européenne sur le mode de règlement des différends prévu par l’Accord économique et commercial global entre le Canada et l’Union européenne était attendu, après l’arrêt Achmea ayant déclaré ce type de mécanisme incompatible avec le droit de l’Union européenne pour des litiges intraeuropéens.

par Jérémy Jourdan-Marquesle 7 juin 2019

Au-delà de cette excursion à Luxembourg, c’est la jurisprudence des cours d’appel (Paris, mais aussi Lyon, Limoges, Grenoble et Douai !) qui nous retiendra. Un arrêt de la cour d’appel de Paris du 21 mai 2019 (n° 17/19850) fera date en ce qu’il réitère la jurisprudence Hilmarton-Putrabali et envisage son application à une sentence arbitrale étrangère interne. On signalera également un important arrêt relatif à l’articulation entre procédure collective et arbitrage (Paris, 14 mai 2019, n° 17/09133). Enfin, l’épilogue de la procédure d’appel dans l’affaire Alstom était attendu. L’une des parties n’a pas hésité à se prévaloir de ses propres mauvaises pratiques en matière de corruption pour s’opposer à l’exequatur d’une sentence (Paris, 28 mai 2019, n° 16/11182). Enfin, on se limitera à mentionner une décision de la cour d’appel de Paris du 21 mai 2019 (n° 17/07210) dans une affaire opposant un franchiseur à un franchisé. Cet arrêt est un copier-coller d’une autre décision datant d’il y a quelques mois, qui a déjà fait l’objet de nombreux commentaires auxquels nous renvoyons (Paris, 11 sept. 2018, n° 16/19913, D. 2018. 2448, obs. T. Clay ; AJ Contrat 2018. 491, obs. J. Jourdan-Marques ; CCC 2018, n° 11, p. 21, obs. N. Mathey ; Gaz. Pal. 2018, n° 38, p. 25, obs. D. Bensaude ; RLDA 2019, n° 145, p. 35, note J. Clavel-Thoraval).

Dans cette longue chronique, nous verrons des décisions relatives à la compatibilité du mécanisme de règlement des différends de l’Accord économique et commercial global (AECG) au droit de l’Union, la distinction entre arbitrage conventionnel et arbitrage du bâtonnier, le principe compétence-compétence, la compétence étatique pour connaître de mesures provisoires ou d’instruction, la signification de l’ordonnance d’exequatur, les pouvoirs du juge de l’exécution, le recours contre la sentence et enfin la responsabilité de l’arbitre.

La compatibilité du mécanisme de règlement des différends de l’AECG au droit de l’Union

Les relations entre arbitrage et droit de l’Union européenne sont tumultueuses et leurs logiques respectives sont parfois antagonistes (la Commission européenne exprime régulièrement des réserves à l’égard de l’arbitrage d’investissement, v. S. Lemaire, note ss CJUE 6 mars 2018, n° C-284/16, Achmea, Rev. arb. 2018. 424). Dans un premier temps, le droit de l’Union européenne a dû être pris en compte, aussi bien par les arbitres que par le juge, dans la mise en œuvre du droit de l’arbitrage. Ainsi, les règles du droit de l’Union européenne peuvent être qualifiées de lois de police (par ex. une règle européenne de protection des agents commerciaux, v. Civ. 1re, 11 mars 2009, n° 08-12.149, Bull. civ. I, n° 48 ; Dalloz actualité, 19 mars 2009, obs. X. Delpech ; D. 2009. 880, obs. X. Delpech ; ibid. 2959, obs. T. Clay  ; LPA 2009, n° 144, obs. C. Tsé ; JCP 2009. I. 148, § 10, obs. C. Seraglini ; pour le droit de la concurrence, v. Paris, 18 nov. 2004, n° 2002/19606, Thalès Air défence (Sté) c/ Euromissile (Sté), D. 2005. 3050 , obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2006. 104, note S. Bollée ; RTD com. 2005. 263, obs. E. Loquin ; RTD eur. 2006. 477, chron. J.-B. Blaise  ; JDI 2005. 357, note A. Mourre ; JCP 2005. II. 10039, note G. Chabot ; ibid. 2005. I. 134, obs. C. Seraglini) ou intégrer l’ordre public international (CJCE 1er juin 1999, n° C-126/97, Eco Swiss, AJDA 1999. 798, chron. H. Chavrier, H. Legal et G. de Bergues ; D. 1999. 181 ; RTD com. 2000. 232, obs. S. Poillot-Peruzzetto ; ibid. 340, obs. E. Loquin ; RTD eur. 2000. 741, chron. L. Idot ; Rev. arb. 1999. 631, note L. Idot). De même, le droit de l’Union perturbe le jeu normal de l’office du juge en permettant que le moyen relatif au caractère abusif de la clause compromissoire puisse être soulevé pour la première fois devant le juge du recours (CJCE 26 oct. 2006, aff. C-168/05, Elisa Maria Mostaza Claro, D. 2006. 2910, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 3026, obs. T. Clay ; ibid. 2007. 2562, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; RTD civ. 2007. 113, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 633, obs. P. Théry ; JDI 2007. 581, note A. Mourre ; Rev. arb. 2007. 109, note L. Idot ; JCP 2007. I. 168, § 1, obs. C. Seraglini ; Gaz. Pal., 29 avr.-3 mai 2007 ; p. 17, obs. F.-X. Train ; LPA 2007, n° 152, p. 9, obs. C. Legros ; ibid. 2007, n° 189, p. 9, note G. Poissonier et J.-P. Tricoit ; RDAI 2007, n° 14, p. 55, obs. C. Nourissat ; Europe 2006, n° 378, p. 28, obs. L. Idot ; N. Sauphanor-Brouillaud, Clauses abusives dans les contrats de consommation : critères de l’abus, CCC juin 2006, n° 6, étude 7, p. 5 ; CJCE 6 oct. 2009, aff. C-40/08, Asturcom, D. 2009. 2548 ; ibid. 2959, obs. T. Clay ; ibid. 2010. 790, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2009. 684, obs. P. Remy-Corlay ; RTD eur. 2010. 113, chron. L. Coutron ; ibid. 695, chron. C. Aubert de Vincelles ; Rev. arb. 2009. 813 note Ch. Jarrosson ; RDC 2010. 59, note O. Deshayes ; Europe 2009. Comm. 469, note L. Idot ; Procédures 2009. Comm. 400, note C. Nourissat ; JCP 2010. 1201, § 1, obs. C. Seraglini ; LPA 2010, n° 115, p. 24, note V. Craponne ; Cah. arb. 2010. 471, note A. Musella et P. Pedone). Toutefois, ces interactions ne remettent pas radicalement en cause la logique de ces disciplines.

Il en va parfois différemment. L’arrêt Westankers a mis en lumière un point de frictions entre l’arbitrage et le droit de l’Union. Par cette décision, la Cour de justice a interdit aux États membres de recourir aux anti-suit injuctions en matière d’arbitrage, malgré l’exclusion expresse de cette matière du champ d’application du règlement n° 44/2001 (CJCE 10 févr. 2009, aff. C-185/07, D. 2009. 981 , note C. Kessedjian ; ibid. 2384, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2959, obs. T. Clay ; ibid. 2010. 1585, obs. P. Courbe et F. Jault-Seseke ; Rev. crit. DIP 2009. 373, note H. Muir Watt ; RTD civ. 2009. 357, obs. P. Théry ; RTD com. 2009. 482, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast ; ibid. 644, obs. P. Delebecque ; ibid. 2010. 529, obs. E. Loquin ; JDI 2009. 1285, note B. Audit ; Rev. arb. 2009. 413, note S. Bollée ; JCP 2009, n° 227, note P. Callé ; JCP E 2009, n° 1973, note C. Legros ; Gaz. Pal. 2009. 20, note A. Mourre et A. Vagenheim ; ibid. 2010. 21, obs. M. Nicolella ; ibid. p. 8, obs. L. Salvini ; LPA 2009. 32, note S. Clavel ; Europe 2009, comm. n° 176 par L. Idot).

Toutefois, c’est le récent arrêt Achmea qui reflète le mieux la rupture croissante entre droit de l’arbitrage et droit de l’Union européenne (CJUE 6 mars 2018, aff. C-284/16, AJDA 2018. 1026, chron. P. Bonneville, E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser ; D. 2018. 2005 , note Veronika Korom ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2018. 616, note E. Gaillard ; RTD eur. 2018. 597, étude J. Cazala ; ibid. 649, obs. Alan Hervé ; Rev. arb. 2018. 424, note S. Lemaire ; Procédures 2018. Comm. 143, obs. C. Nourissat ; JDI 2018. 903, note Y. Nouvel ; JDI 2019. 271, note B. Rémy). Dès le lendemain de la décision, de nombreux acteurs de l’arbitrage se sont interrogés sur « la fin des traités d’investissements intra-Union européenne » (Dalloz actualité, 7 mars 2019, Le droit en débats, Arbitrage : l’arrêt Achmea, la fin des traités d’investissements intra-UE ?, par P. Pinsolle et I. Michou). Dans cette décision, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a considéré que le droit de l’Union européenne s’oppose à une disposition contenue dans un accord international conclu entre les États membres, aux termes de laquelle un investisseur de l’un de ces États membres peut, en cas de litige concernant des investissements dans l’autre État membre, introduire une procédure contre ce dernier État membre devant un tribunal arbitral. La particularité de cette décision est de concerner un mécanisme intraeuropéen. On pouvait donc douter de son extension à un traité conclu avec un État tiers.

C’est précisément cette question qui a fait l’objet de l’avis rendu par la Cour de justice le 30 avril 2019 (CJUE 30 avr. 2019, avis 1/17). Celui-ci est rendu à la suite d’une demande introduite par le Royaume de Belgique et concerne l’Accord économique et commercial global entre le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part, signé à Bruxelles le 30 octobre 2016 (JO 2017, L 11, p. 23, ci-après l’« AECG »). Il s’agit de savoir si son chapitre huit (« Investissements »), section F (« Règlement des différends relatifs aux investissements entre investisseurs et États ») est compatible avec les traités. Ce chapitre prévoit la mise en place d’un mécanisme de résolution du litige qui, à bien des égards, s’éloigne des canons de l’arbitrage (sur ce point, v. M. Fekl, Les contestations de l’arbitrage d’investissement et les négociations commerciales internationales contemporaines, Cah. arb. 2018. 413 ; A. de Nanteuil, Les mécanismes permanents de règlement des différends, une alternative crédible à l’arbitrage d’investissement ?, JDI 2017. 55). La principale différence entre l’arbitrage et ce mécanisme « alternatif » est son caractère institutionnalisé et permanent. Ceci étant, il soulève des questions connexes à celles relevées dans l’arrêt Achmea, dès lors qu’il s’agit d’une juridiction concurrente à celle de la CJUE. Il était donc nécessaire de déterminer si la Cour de justice allait donner son approbation à la conclusion de ce traité ou, comme elle a pu le faire dans le cadre de l’adhésion à la Convention européenne des droits de l’homme (CJUE 18 déc. 2014, avis 2/13, AJDA 2015. 329, chron. E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser ; D. 2015. 75, obs. O. Tambou ; RTD civ. 2015. 335, obs. L. Usunier ; RTD eur. 2014. 823, édito. J. P. Jacqué ; Cah. dr. eur. 2015, n° 1, p. 19, obs. J.-P. Jacqué ; ibid. p. 47, obs. I. Pernice ; ibid. p. 73, obs. E. Dubout ; Europe 2015, n° 2, p 4, obs. D. Simon ; JDI 2015. 708, note D. Dero-Bugny), s’opposer à la finalisation de l’Accord ?

C’est finalement un avis favorable qui est prononcé par la Cour de justice de l’Union européenne, dont le communiqué de presse donne une synthèse précieuse (CJUE 30 avr. 2019, communiqué de presse n° 52/19). Cet avis fera sans aucun doute l’objet de commentaires approfondis et il n’est pas possible de revenir sur l’intégralité d’une décision-fleuve (250 paragraphes). L’un des principaux enjeux est de déterminer si ce mécanisme de règlement des litiges préserve suffisamment l’autonomie du droit européen (« il s’ensuit que l’AECG, en ce qu’il prévoit […] une judiciarisation du règlement des différends entre les investisseurs et les États par l’instauration d’un tribunal et d’un tribunal d’appel de l’AECG et, à plus long terme, d’un tribunal multilatéral des investissements, ne peut être compatible avec le droit de l’Union qu’à la condition de ne pas porter atteinte à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union », § 108). En quoi consiste cette autonomie revendiquée par la Cour de justice ? Elle s’en explique en énonçant que, « pour garantir la préservation de ces caractéristiques spécifiques et de l’autonomie de l’ordre juridique ainsi créé, les traités ont institué un système juridictionnel destiné à assurer la cohérence et l’unité dans l’interprétation du droit de l’Union. Conformément à l’article 19 du Traité sur l’Union européenne, c’est aux juridictions nationales et à la Cour qu’il appartient de garantir la pleine application de ce droit dans l’ensemble des États membres ainsi que la protection juridictionnelle effective, la Cour détenant une compétence exclusive pour fournir l’interprétation définitive dudit droit. À cette fin, ce système comporte, en particulier, la procédure du renvoi préjudiciel prévue à l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » (§ 111). Autrement dit, il n’est pas envisageable, aux yeux de la CJUE, que l’interprétation définitive du droit de l’Union relève d’une juridiction concurrente. En revanche, il est possible qu’une autre juridiction se voie reconnaître une compétence pour connaître de l’interprétation de l’AECG (« Il résulte de ces éléments que le droit de l’Union ne s’oppose ni à ce que le chapitre huit, section F, de l’AECG prévoie la création d’un tribunal, d’un tribunal d’appel et, ultérieurement, d’un tribunal multilatéral des investissements ni à ce qu’il leur confère la compétence pour interpréter et appliquer les dispositions de l’Accord à l’aune des règles et des principes de droit international applicables entre les parties », § 118). Enfin, et c’est ici le point le plus délicat du raisonnement de la Cour de justice, « ces tribunaux étant extérieurs au système juridictionnel de l’Union, ils ne sauraient être habilités à interpréter ou à appliquer des dispositions du droit de l’Union autres que celles de l’AECG ou à rendre des sentences qui puissent avoir pour effet d’empêcher les institutions de l’Union de fonctionner conformément au cadre constitutionnel de celle-ci » (§ 118).

Ces critères étant posés, le mécanisme de règlement des litiges prévu par l’AECG répond-il positivement à ces conditions ? Pour étayer son raisonnement, la Cour de justice distingue la situation de l’AECG avec celle qui lui était présentée dans l’arrêt Achmea.

Deux arguments attirent l’attention. Le premier, difficilement contestable, tient dans une différence entre un traité intraeuropéen et un traité conclu avec un État tiers. En effet, il existe entre les États membres un « principe de confiance mutuelle » que l’on ne retrouve pas à l’égard d’un État tiers (§ 128). Par conséquent, ce principe qui a en partie justifié la solution dans l’arrêt Achmea (CJUE 6 mars 2018, aff. C-284/16, § 58, Dalloz actualité, 4 avr. 2018, obs. F. Melin ; AJDA 2018. 1026, chron. P. Bonneville, E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser ; D. 2018. 2005 , note Veronika Korom ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2018. 616, note E. Gaillard ; RTD eur. 2018. 597, étude J. Cazala ; ibid. 649, obs. Alan Hervé ) ne trouve pas à s’appliquer à l’AECG.

Le second concerne les pouvoirs du tribunal arbitral. Pour la Cour de justice de l’Union européenne, « le chapitre huit, section F, de l’AECG se distingue également de l’accord d’investissement en cause dans l’affaire ayant conduit à l’arrêt du 6 mars 2018, Achmea, dès lors que, ainsi que la Cour l’a relevé aux points 42, 55 et 56 de cet arrêt, cet accord instituait un tribunal amené à résoudre des litiges pouvant concerner l’interprétation ou l’application du droit de l’Union » (§ 126). Autrement dit, la disposition décisive dans l’arrêt Achmea était celle donnant au tribunal arbitral le pouvoir de tenir compte « du droit en vigueur de la partie contractante concernée ». Or une telle formulation est absente dans l’AECG. Pour la Cour de justice, la différence fondamentale réside donc dans le comportement du tribunal. L’appréciation d’une règle interne ou européenne par un tribunal constitué sur le fondement de l’AECG « ne saurait être assimilé[e] à une interprétation, par le Tribunal de l’AECG, de ce droit interne, mais consiste, au contraire, en une prise en compte de ce droit en tant que question de fait, ce tribunal étant, à cet égard, tenu de suivre l’interprétation dominante dudit droit donnée par les juridictions et les autorités de ladite partie et ces juridictions ainsi que ces autorités n’étant, au demeurant, pas liées par le sens qui serait donné à leur droit interne par ledit tribunal » (§ 131). En résumé, le tribunal arbitral évincé par l’arrêt Achmea avait vocation à interpréter des règles de droit, ce qui est incompatible avec le droit de l’Union, contrairement au Tribunal de l’AECG, qui prend en compte ce droit comme une question de fait, ce qui est compatible avec le droit de l’Union.

Dans l’attente de commentaires plus avisés de la décision, on restera passablement circonspect face à cette acrobatie juridique, qui nous paraît relever plus de la pétition de principe que refléter la réalité d’un mécanisme de résolution des litiges d’investissement. On voit mal comment un tribunal d’investissement serait en mesure de réaliser son office si, à un moment ou à un autre, il n’examine pas les normes émanant d’un État membre ou de l’Union et est amené à les interpréter. Quelque part, on peut se demander si, à force de répéter que « le tribunal et le tribunal d’appel de l’AECG étant extérieurs au système juridictionnel de l’Union et leur compétence d’interprétation étant limitée aux dispositions de l’AECG à l’aune des règles et des principes de droit international applicables entre les parties » (§ 134), la CJUE ne tente pas de proposer une réserve d’interprétation plus qu’autre chose.

On reste tout autant interdit par la deuxième partie du raisonnement de la Cour de justice, qui vise à convaincre de l’absence d’effet des décisions du tribunal arbitral sur le fonctionnement des institutions de l’Union. La CJUE énonce pourtant que, « si l’Union concluait un accord international susceptible d’avoir pour effet que l’Union – ou un État membre dans le cadre de la mise en œuvre du droit de l’Union – doive modifier ou retirer une réglementation en raison d’une appréciation faite par un tribunal extérieur à son système juridictionnel du niveau de protection d’un intérêt public fixé, conformément au cadre constitutionnel de l’Union, par les institutions de celle-ci, force serait de conclure qu’un tel accord compromet la capacité de l’Union à fonctionner de manière autonome dans son propre cadre constitutionnel » (§ 150). Il est relevé, à juste titre, par la Cour de justice que l’AECG prévoit des réserves lorsque certaines mesures poursuivent des « objectifs légitimes en matière politique » (AECG, art. 8.9, § 1 et 2 ; § 154) et prohibe de « remettre en cause le niveau de protection d’un intérêt public défini par l’Union à l’issue d’un processus démocratique » (§ 156). En conséquence, l’Accord serait conformé à la prémisse énoncée, l’Union restant libre de déterminer le niveau de protection de ses intérêts publics. Le raisonnement est parfaitement convaincant, à un détail près : il omet que c’est au tribunal arbitral, et non à l’État membre ou à l’Union européenne, qu’il appartiendra de déterminer si la réglementation vise un objectif légitime en matière politique. Finalement, c’est l’essence même d’un mécanisme de règlement des différends d’investissement que de permettre au tribunal arbitral de se prononcer sur le respect par l’État ou l’Union de ses obligations et le caractère légitime des intérêts invoqués pour faire évoluer sa législation.

On ne reviendra pas sur les autres moyens invoqués, et rejetés par la Cour de justice, pour faire échec à la conclusion de l’Accord. Ces moyens portent notamment sur l’égalité de traitement entre investisseurs canadiens et européens (§ 162 s.) et sur le droit d’accès à un tribunal indépendant (§ 189 s.). En définitive, c’est un goût mitigé que laisse la lecture de cette décision. D’un côté, la Cour de justice valide un mécanisme indispensable à l’essor des investissements internationaux (si tant est que l’on y soit favorable) et sécurise implicitement les traités déjà conclus (sur cette inquiétude, v. E. Gaillard, L’affaire Achmea ou les conflits de logiques, Rev. crit. DIP 2018. 616 ). De l’autre, on ne peut s’empêcher de constater un décalage entre la rigueur des principes énoncés par la Cour et la mollesse de leur mise en œuvre. Deux explications sont possibles : soit la Cour de justice se méprend largement sur les conséquences de la mise en place d’un tel mécanisme de règlement des litiges, soit elle a été contrainte de manger son chapeau en rendant une décision politique sans donner l’impression de céder sur les principes.

La distinction entre arbitrage conventionnel et arbitrage du bâtonnier

L’arbitrage du bâtonnier est sans doute une anomalie. L’article 21 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques crée, selon certains auteurs, un « arbitrage contre-nature » du fait de son caractère forcé (T. Clay, obs. ss décr. n° 2011-1985, 28 déc. 2011, D. 2012. Pan. 2991, spéc. p. 2992 ). L’alinéa 3 de cet article énonce que « tout différend entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel est, en l’absence de conciliation, soumis à l’arbitrage du bâtonnier qui, le cas échéant, procède à la désignation d’un expert pour l’évaluation des parts sociales ou actions de sociétés d’avocats ».

Toutefois, un arrêt de la cour d’appel de Lyon soulève une interrogation particulièrement stimulante (Lyon, 11 avr. 2019, n° 18/05597) : qu’advient-il lorsque cet arbitrage légal entre en collision avec une clause compromissoire prévue par les parties ? Dans le cas d’espèce, le protocole d’association prévoyait qu’« en cas de différend et sauf conciliation intervenue entre les parties, ces dernières porteront leur litige devant monsieur le bâtonnier de l’ordre des avocats de Lyon ». On pourrait n’y voir là qu’une redondance avec l’article 21 de la loi du 31  décembre 1971. L’enjeu était de savoir si la deuxième phrase de l’alinéa 3 de l’article 21 était applicable. Celle-ci énonce que « le bâtonnier peut déléguer ses pouvoirs aux anciens bâtonniers ainsi qu’à tout membre ou ancien membre du conseil de l’ordre ». Pour la cour d’appel, la clause compromissoire prévaut sur la loi et exclut une quelconque délégation de pouvoir. Le bâtonnier étant désigné intuitu personae, il est le seul à pouvoir faire office d’arbitre. Ainsi, le délégué du bâtonnier a excédé ses pouvoirs en connaissant du litige.

La question devient encore plus intéressante si l’on se penche sur la voie de recours ouverte contre cette décision. Pour la cour d’appel de Lyon, la décision lui est déférée par la voie de l’appel et elle est annulée pour excès de pouvoir. On peut toutefois se demander si ce circuit était le bon. En reconnaissant l’application de la clause compromissoire au litige, les parties et la cour d’appel n’auraient-elles pas dû opter pour le recours en annulation prévu aux articles 1491 et suivants du code de procédure civile ? La sentence aurait alors pu être annulée sur le fondement de l’article 1492, 1°, du code de procédure civile, comme rendue par un arbitre incompétent. Il ne faut en effet pas oublier que, dès lors que l’on est en matière arbitrale, seules les voies de recours propres à cette matière sont ouvertes. On peut regretter que les parties et le juge ne se soient finalement pas aventurés sur ce terrain.

Le principe compétence-compétence

Le principe compétence-compétence est un pilier du droit de l’arbitrage. Dans son effet négatif, il conduit à ce que, « lorsqu’un litige relevant d’une convention d’arbitrage est porté devant une juridiction de l’État, celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable » (C. pr. civ., art. 1448).

Les cas de nullité ou d’inapplicabilité sont particulièrement rares. Ainsi, le fait que la clause ne prévoit pas les modalités de désignation des arbitres, lorsque l’une des parties se refuse à coopérer, n’entache pas la clause de de nullité, mais entraîne l’application des dispositions supplétives prévues aux articles 1451 à 1454 du code de procédure civile (Douai, 16 mai 2019, n° 17/05060).

Pour autant, il ne suffit pas à la juridiction saisie au fond d’un litige en violation d’une clause compromissoire de constater que celle-ci est valable ou s’applique au litige. En raisonnant ainsi, la cour d’appel est déjà en violation du principe compétence-compétence. C’est pourtant une attitude courante des juridictions peu familières avec ce contentieux. Ainsi, en énonçant que « les termes employés [par la clause] impliquent clairement que tout litige survenant entre les parties à l’occasion de l’exécution du contrat sera soumis à une procédure d’arbitrage, la société [X] plaidant à juste titre que le paiement du solde du prix est inhérent à l’exécution du contrat » (Douai, 16 mai 2019, n° 17/05060). Une telle motivation paraît inoffensive. Pourtant, elle empiète sur la compétence de l’arbitre pour se prononcer sur sa propre compétence et le prive de sa priorité pour trancher cette question. Elle expose l’arrêt d’appel à une censure de la Cour de cassation sur le fondement de l’article 1448 du code de procédure civile. Il en va seulement autrement lorsque les parties n’ont pas pris la peine de viser le principe compétence-compétence dans leurs conclusions (en ce sens, v. Civ. 1re, 19 déc. 2018, n° 17-28.233, Dalloz actualité, 6 mars 2019, obs. J. Jourdan-Marques  ; RJC 2019, n° 1, p. 33, obs. B. Moreau).

La compétence étatique pour connaître des mesures provisoires ou d’instruction

L’article 1449, alinéa 1er, du code de procédure civile énonce que « l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle, tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué, à ce qu’une partie saisisse une juridiction de l’État aux fins d’obtenir une mesure d’instruction ou une mesure provisoire ou conservatoire » (sur cette question, v. S. Besson, Arbitrage international et mesures provisoires. Étude de droit comparé, Schulthess, 1998 ; M.-A. Bahmaei, L’intervention du juge étatique des mesures provisoires et conservatoires en présence d’une convention d’arbitrage. Droits français, anglais et suisse, LGDJ, 2002).

Ces dispositions valent pour les mesures d’instruction. On pense immédiatement à celles réalisées avant tout litige, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. La cour d’appel de Grenoble accueille ainsi une « demande d’expertise de gestion répondant à un droit d’information de l’actionnaire de nature à obtenir des preuves en vue d’un éventuel procès pouvant notamment concerner la responsabilité pénale ou civile des dirigeants, soit une mesure d’instruction peut par conséquent être ordonnée par le juge étatique malgré l’existence de la clause d’arbitrage » (Grenoble, 11 avr. 2019, n° 18/04448 ; v. égal. Limoges, 11 avr. 2019, n° 18/01253).

Le juge étatique est également susceptible d’accorder des mesures conservatoires, notamment un référé-provision. Ceci étant, trois conditions doivent être réunies : la condition du caractère non sérieusement contestable de la créance – condition classique du référé-provision ; l’absence de constitution du tribunal arbitral – condition énoncée par l’article 1449 du code de procédure civile ; l’urgence de la situation – condition spécifique à l’arbitrage (sur laquelle, v. C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, Montchrestien/Lextenso, 2013, n° 693 ; J.-B. Racine, Droit de l’arbitrage, PUF, 2016, n° 305 s.). C’est une belle illustration qui en est donnée par la cour d’appel de Limoges, qui énonce pour accueillir la demande de référé-provision que le défaut de paiement d’une créance « est de nature à désorganiser économiquement la société J, en sorte que cette société justifie d’une urgence au soutien de sa demande de provision » et ajoute que la créance « n’était pas sérieusement contestable » (Limoges, 11 avr. 2019, n° 18/01253).

La signification de l’ordonnance d’exequatur

C’est une précision importante qui vient d’être apportée par la cour d’appel de Paris en matière de signification de l’ordonnance d’exequatur d’une sentence arbitrale. La question était de savoir où cette signification devait avoir lieu. En l’espèce, l’avocat d’une des parties avait reçu mandat de représentation pour son client « pour la procédure arbitrale “et ses suites” ». Il y avait là, selon la partie adverse, une élection de domicile permettant de signifier l’ordonnance d’exequatur chez l’avocat. La cour d’appel de Paris en fait une appréciation différente, considérant que « ce mandat est limité aux diligences nécessaires dans le cadre de la procédure d’arbitrage et ses suites lesquelles ne comprennent pas la signification de l’ordonnance d’exequatur de la sentence, qui en est distincte ». Il convient alors de se référer au droit commun. Le destinataire de la signification ayant son siège à l’étranger, il convenait de respecter les dispositions de l’article 684 du code de procédure civile.

La question que l’on peut se poser est de savoir si les assouplissements conventionnels à la notification de la sentence prévus depuis le décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 (C. pr. civ., art. 1519, al. 3 ; v. J. Pellerin, « La notification des actes en matière d’arbitrage international », in M. de Fontmichel et J. Jourdan-Marques [dir.], L’exécution des sentences arbitrales internationales, LGDJ, 2017, p. 57) peuvent être étendus à la notification de l’ordonnance d’exequatur. On peut en douter, l’article 1519 du code de procédure civile étant strictement limité à la notification de la sentence. Or il est peu probable que le législateur ait entendu restreindre les modalités de notification d’un jugement (ou, comme en l’espèce, d’une ordonnance) français.

Les pouvoirs du juge de l’exécution

La sentence arbitrale pouvant être revêtue de la formule exécutoire, celle-ci peut faire l’objet d’un contentieux devant le juge de l’exécution (sur ce point, v. D. Mouralis, « Le contentieux devant le juge de l’exécution », in M. de Fontmichel et J. Jourdan-Marques [dir.], L’exécution des sentences arbitrales internationales, op. cit., p. 131). Quelle est l’étendue de sa mission ? La cour d’appel de Paris rappelle qu’« il appartient au juge de l’exécution d’interpréter le titre lorsqu’une telle question se pose de façon incidente à l’occasion d’une difficulté d’exécution, l’interprétation ne doit pas viser à modifier ce qui a été décidé, mais à chercher la portée de ce qui est ambigu et ne pas porter atteinte à l’autorité de chose jugée » (Paris, 18 avr. 2019, n° 18/06336). Il lui est fait interdiction de retenir que le tribunal arbitral a statué ultra petita.

Le recours contre la sentence

Le recours contre la sentence pose naturellement la question des griefs invocables pour obtenir une décision d’annulation ou de refus d’exequatur. Néanmoins, d’autres questions sont parfois posées. On pense à la renonciation et à l’estoppel qui peuvent s’opposer à ce qu’un grief soit examiné et à la question, rarissime, du régime auquel les sentences arbitrales internes étrangères sont soumises.

Renonciation et estoppel

La renonciation et l’ordre public

La question de la renonciation a fait l’objet d’un arrêt récent d’une importance capitale (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358, Dalloz actualité, 17 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ). Cet arrêt avait, dans une formule qu’il convient de reproduire, énoncé que l’article 1466 du code de procédure civile (« la partie qui, en connaissance de cause et sans motif légitime, s’abstient d’invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s’en prévaloir ») « ne vise pas les seules irrégularités procédurales mais tous les griefs qui constituent des cas d’ouverture du recours en annulation des sentences, à l’exception des moyens fondés sur l’article 1520, 5°, du code de procédure civile et tirés de ce que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence violerait de façon manifeste, effective et concrète l’ordre public international de fond, lesquels, en raison de leur nature, peuvent être relevés d’office par le juge de l’annulation et soulevés pour la première fois devant lui ».

Particulièrement clair, cet arrêt nécessitait tout de même une analyse a contrario sur deux points (sur lesquels, v. Dalloz actualité, 17 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques, préc.) : la mention de l’ordre public international de fond excluait-elle l’ordre public international procédural du champ de l’exception à la renonciation ? Convenait-il de distinguer ordre public de direction et de protection ?

La réponse à ces deux questions n’aura pas tardé, puisque la cour d’appel de Paris vient de retenir que « le principe d’égalité des armes relève de l’ordre public international de protection, de sorte qu’il est loisible à une partie de renoncer à son bénéfice » (Paris, 14 mai 2019, n° 16/16502). La confirmation ne fait aucun doute : l’ordre public procédural est susceptible de renonciation, de même que l’ordre public de protection. Voilà qui allait sans dire, mais qui va mieux en le disant !

Sur la caractérisation de cette renonciation, on constatera que le même arrêt signale que « le satisfecit général délivré par les parties sur la bonne tenue des audiences ne saurait davantage s’analyser en une renonciation à un grief sur l’admission des preuves ». Dès lors qu’une contestation a été soulevée au moment approprié et réitérée aux moments opportuns, la partie a préservé ses droits et n’a pas à renouveler son opposition systématiquement.

En revanche, la cour d’appel de Paris, dans un autre arrêt, réaffirme l’impossibilité de renoncer à l’ordre public international de direction, notamment relatif à la prohibition des pratiques de corruption (Paris, 28 mai 2019, n° 16/11182). Cette impossibilité d’y renoncer et l’admission du moyen devant le juge du recours vaut même en cas de mauvaise foi du plaideur et « peu important qu’elle bénéficie à celui qui se prévaut de sa propre turpitude, dès lors que le refus de donner force à un contrat de corruption transcende les intérêts des parties ». La raison tient dans « le refus de l’ordre juridique français de prêter le secours des voies de droit au paiement de sommes pour une cause illicite ». La ligne de partage est donc clairement établie : l’ordre public international de direction est le seul de tous les griefs qui est insusceptible de renonciation.

L’estoppel

Avec l’explosion du champ d’application de la renonciation, on peut se demander s’il y avait encore une place pour l’estoppel en droit français de l’arbitrage. Il est vrai que le principe est ponctuellement retenu, au point d’avoir été utilisé comme visa dans un arrêt de cassation (Civ. 1re, 28 févr. 2018, n° 16-27.823, D. 2018. 2448, obs. T. Clay ; RTD civ. 2018. 482, obs. N. Cayrol  ; Gaz. Pal. 2018, n° 27, p. 19, obs. D. Bensaude ; JDI 2018. Comm. 18, note J. Jourdan-Marques). Pour autant, il est devenu difficile d’y voir une plus-value par rapport à la règle issue de l’article 1466 du code de procédure civile. La cour d’appel de Paris nous apporte un indice dans un récent arrêt (Paris, 14 mai 2019, n° 17/06397), en retenant que « l’estoppel est un comportement procédural déloyal d’une partie qui se contredit au détriment de son adversaire. L’estoppel s’apprécie au regard des moyens invoqués ». Il semble donc que l’estoppel nécessite la caractérisation de positions juridiquement antagonistes. Or la cour d’appel constate qu’« il n’y a aucune contradiction entre le fait de refuser délibérément de participer à l’arbitrage – ce qui est une façon de dénier la compétence du tribunal arbitral – et l’appel de l’ordonnance d’exequatur de la sentence fondé sur un moyen tiré de ce que l’arbitre a outrepassé les termes de la convention d’arbitrage ».

Malheureusement, une autre définition était donnée quelques jours auparavant par une autre chambre de la cour d’appel de Paris (Paris, 18 avr. 2019, n° 18/02905). Celle-ci énonce que l’estoppel « nécessite que soient réunies, dans un même litige, une contradiction dans l’attitude procédurale se manifestant par un changement de position d’une partie, la volonté de tromper les attentes de son adversaire en ruinant ses attentes légitimes nées de la position initiale ainsi qu’une modification contrainte des moyens de défense de l’adversaire par l’effet de ce changement d’attitude ». Il n’y a donc pas un recoupement parfait entre les deux définitions et l’on peut regretter les incertitudes autour de ce principe. Mais a-t-il encore un véritable avenir en droit français ?

Le régime des sentences arbitrales internes étrangères

En matière internationale, l’accueil des sentences arbitrales est régi par les dispositions des articles 1514 et suivants du code de procédure civile. Le plus souvent, la question se pose de l’accueil des sentences internationales, qu’elles soient rendues en France ou à l’étranger. En revanche, la question est beaucoup plus rare d’une sentence arbitrale interne étrangère. Autrement dit, il s’agit d’un litige interne ayant fait l’objet d’une sentence mais dont la reconnaissance est demandée en France. L’accueil de cette sentence est-il possible et, si oui, selon quel régime ? C’est à cette rare interrogation, mais pas pour autant nouvelle (Civ. 1re, 17 oct. 2000, n° 98-11.776, D. 2000. 303 ; RTD com. 2001. 63, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2000. 648, note P. Mayer), que répond la cour d’appel de Paris par une motivation très pédagogique (Paris, 21 mai 2019, n° 17/19850). Elle énonce que « les dispositions des articles […] 1514 et suivants, sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales, sont applicables à la fois aux sentences arbitrales internationales et aux sentences rendues à l’étranger, quel que soit, pour ces dernières, leur caractère interne ou international ». La conséquence logique est que « la régularité de telles sentences est examinée au regard des règles applicables dans le pays où leur reconnaissance et leur exécution sont demandées, l’objet de l’exequatur étant d’accueillir dans l’ordre juridique français les sentences étrangères aux seules conditions qu’il a posées ». Dès lors, la sentence arbitrale interne étrangère est soumise au même régime de reconnaissance et d’exequatur que la sentence arbitrale internationale étrangère. Sur ces points, la cour d’appel s’aligne sur la solution rendue par la Cour de cassation il y a près de vingt ans.

Mais ce n’est pas tout ! L’arrêt est particulièrement marquant en ce qu’il ajoute qu’« en vertu de l’article VII, 1, de la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, à laquelle renvoie l’article 33 relatif à la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales de la Convention du 15 mars 1982 entre la République française et la République arabe d’Égypte sur la coopération judiciaire en matière civile, l’exequatur en France ne saurait être refusé à la sentence arbitrale rendue le 12 septembre 2009 au motif qu’elle a été annulée par une décision de la cour d’appel du Caire le 27 mai 2010 dès lors que le droit français de l’arbitrage international, plus favorable, ne prévoit pas une telle cause de refus de reconnaissance et d’exécution de la sentence rendue à l’étranger ». Ainsi, la sentence interne étrangère annulée au siège est tout de même susceptible d’être exécutée en France (l’affirmation est d’ailleurs un obiter dictum, la cour d’appel constatant, plus loin dans l’arrêt, que l’arbitrage est international). La solution est doublement importante. D’une part, elle reprend à son compte la fameuse jurisprudence Hilmarton-Putrabali (Civ. 1re, 23 mars 1994, n° 92-15.137, Hilmarton, Bull. civ. I, n° 104 ; D. 1994. 91 ; Rev. crit. DIP 1995. 356, note B. Oppetit ; RTD com. 1994. 702, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1994. 327, note C. Jarrosson ; JDI 1994. 701, note E. Gaillard ; 10 juin 1997, nos 95-18.402 et 95-18.403, Hilmarton, Bull. civ. I, n° 195 ; D. 1997. 163 ; RTD com. 1998. 329, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1997. 376, note P. Fouchard ; ibid. p. 329, spéc. n° 17 ; JDI 1997. 1033, note E. Gaillard ; 29 juin 2007, n° 05-18.053, Putrabali, Bull. civ. I, nos 250 et 251 ; D. 2007. 1969, obs. X. Delpech ; ibid. 2008. 180, obs. T. Clay ; ibid. 1429, chron. L. Degos ; Rev. crit. DIP 2008. 109, note S. Bollée ; RTD com. 2007. 682, obs. E. Loquin ; JDI 2007. 1236, note T. Clay ; LPA 2007, n° 192, p. 20, note M. de Boisséson ; Rev. arb. 2007. 507, note E. Gaillard ; RJDA 2007. 883, obs. J.-P. Ancel ; Gaz. Pal. 21-22 nov. 2007. 3, obs. S. Lazareff ibid. 14, note P. Pinsolle ; JCP 2006. I. 216, § 7, obs. C. Seraglini ; Bull. ASA 2007. 217, note P.-Y. Gunter), d’autre part, et c’est là l’essentiel, elle l’applique à une sentence étrangère interne, là où l’arrêt Putrabali établissait que « la sentence internationale, qui n’est rattachée à aucun ordre juridique étatique, est une décision de justice internationale ». L’incertitude sur l’extension de la jurisprudence Hilmarton-Putrabali à la sentence arbitrale interne étrangère avait été soulignée en doctrine (C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, op. cit. ; n° 37, note de bas de page n° 149). C’est donc une décision très audacieuse que retient la cour d’appel, permettant d’y voir un grand arrêt. Nul doute que, si un pourvoi est formé sur ce point, l’arrêt à venir de la Cour de cassation fera date.

Les cas d’ouverture du recours

La compétence du tribunal arbitral

La compétence du tribunal arbitral est le terrain d’élection des règles matérielles. La principale d’entre elles énonce que « la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient, de sorte que l’existence et l’efficacité de la clause s’apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique » (Paris, 14 mai 2019, n° 17/06397 ; 21 mai 2019, n° 17/19850 ; Civ. 1re, 30 mars 2004, n° 01-14.311, Uni-kod, RTD com. 2004. 443, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2005. 959, note C. Seraglini ; JCP 2004. II. 10132, note G. Chabot ; S. Bollée, Quelques remarques sur la pérennité (relative) de la jurisprudence Dalico et la portée de l’article IX de la Convention européenne de Genève. À propos de l’arrêt société Uni-kod c. société Ouralkali, JDI 2006. 126). La conséquence bien connue de cette consécration des règles matérielles est l’exclusion du raisonnement conflictuel. C’est précisément ce que rappelle la cour d’appel de Paris, qui énonce qu’« il résulte, toutefois, de la lettre claire et précise du contrat, laquelle exprime la commune volonté des parties sans qu’il y ait lieu de procéder à une interprétation suivant une loi nationale, que la convention de fiducie ne donnait mandat à M. X que pour la souscription des actions, de sorte que l’arbitre s’est prononcé sans convention d’arbitrage sur des demandes relatives aux dépenses engagées pour faire fonctionner la société » (Paris, 14 mai 2019, n° 17/06397). Malgré toutes les qualités d’un édifice bâti sur les règles matérielles, on ne peut s’empêcher d’être gêné par certaines conséquences de cette indifférence à la loi étrangère. En l’espèce, le tribunal avait utilisé une règle d’interprétation issue du droit suisse pour se déclarer compétent. Le juge français, statuant comme juge de l’exequatur, donne une appréciation différente et estime que l’arbitre n’était pas compétent pour trancher une partie du litige. Il n’accorde qu’un exequatur partiel à la sentence. On peut se demander si le juge n’aurait pas pu, plutôt que d’écarter d’un revers de main la loi étrangère, vérifier la légitimité de celle-ci à s’appliquer et la prendre en considération pour opérer son contrôle.

Dans un autre arrêt, un contrat liait un établissement public de droit égyptien et un opérateur économique. Un tribunal arbitral s’est reconnu compétent pour connaître du litige opposant ces deux parties sur le fondement d’une disposition contenue dans leur convention. La difficulté résidait dans la prétendue cession du contrat par des actes réglementaires de l’État égyptien. Le tribunal arbitral s’est pourtant déclaré compétent, confirmé en cela par la cour d’appel de Paris (Paris, 21 mai 2019, n° 17/19850). La cour considère que le fait pour l’établissement public d’avoir volontairement poursuivi l’exécution des obligations contractuelles justifie la compétence du tribunal. Elle ajoute que la circonstance que « le droit égyptien soumette à une autorisation ministérielle la conclusion par un établissement public d’un contrat prévoyant le recours à l’arbitrage pour la résolution des litiges relatifs à ce contrat et à son exécution est indifférente à l’appréciation de l’efficacité de la clause compromissoire par le juge français, peu important que la sentence rendue en Égypte ait un caractère interne ou international ». La cour réaffirme ainsi l’indifférence du juge français au raisonnement conflictuel en matière de compétence arbitrale. Elle ajoute, ce qui n’est pas anecdotique, que le caractère interne de la sentence n’y change rien.

Le respect du principe de la contradiction

L’article 1510 du code de procédure civile impose aux arbitres de garantir respecter le principe de la contradiction. À défaut, sa sentence encourt l’annulation sur le fondement de l’article 1520, 4°, du code de procédure civile.

Quelle est l’étendue de l’obligation pesant sur les arbitres ? La cour d’appel de Paris le rappelle dans une formule bien établie en jurisprudence, en énonçant que « le principe de la contradiction exige seulement que les parties aient pu faire connaître leurs prétentions de fait et de droit et discuter celles de leur adversaire de telle sorte que rien de ce qui a servi à fonder la décision des arbitres n’ait échappé à leur débat contradictoire » et en ajoutant que « les arbitres n’ont aucune obligation de soumettre au préalable leur motivation à une discussion contradictoire des parties » (Paris, 14 mai 2019, n° 16/16502 ; v. égal. Paris, 14 mai 2019, n° 17/09133 ; 21 mai 2019, n° 17/19850 ; 26 mars 2019, n° 17/03739, Dalloz actualité, 17 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques, préc.). Dans le présent arrêt, une partie reproche au tribunal d’avoir utilisé une pièce à son détriment alors qu’elle l’avait elle-même invoquée et que la partie adverse ne s’en était pas prévalue. Le moyen est rejeté, au motif que « l’invocation de la lettre […] dans les écritures de X vient toujours au soutien de l’allégation selon laquelle l’investissement n’était pas dépourvu de valeur. X ne peut donc faire grief aux arbitres d’avoir tiré la même conclusion de cette pièce dans leur raisonnement sur la preuve de l’expropriation ». On est ici dans une logique proche de celle prévue par l’article 7, alinéa 2, du code de procédure civile, qui dispose que, « parmi les éléments du débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n’auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions ». En l’espèce, une partie invoquait cette pièce au soutien de sa prétention et se l’est vue opposée par l’arbitre pour faire échec à cette prétention.

L’ordre public international

L’ordre public de fond

L’ordre public de fond est entendu de façon restrictive, de telle sorte que n’importe quel moyen ne puisse pas être opposé à la sentence. Ainsi, la cour d’appel vient de signaler que « la violation éventuelle de l’engagement de confidentialité souscrite au moment de l’arbitrage n’est pas une cause d’annulation de la sentence » (Paris, 28 mai 2019, n° 17/03659). En revanche, trois arrêts portent sur des questions qui sont partie intégrante de l’ordre public de fond : le premier concerne l’articulation de la procédure arbitrale avec la procédure collective, le second concerne des questions de corruption et le troisième la fraude procédurale.

• Arbitrage et procédure collective

L’articulation d’une procédure arbitrale avec une procédure collective requiert une vigilance accrue de la part des arbitres qui, dans le cadre de leur mission, ne doivent pas empiéter sur la compétence exclusive du juge de la faillite (D. Cohen, note ss Civ. 1re, 6 mai 2009, Rev. arb. 2010. 299, spéc. p. 305 : « L’arbitrage entretient des rapports complexes et subtils avec la matière des faillites : si l’arbitrabilité du droit des procédures collectives ne fait plus aujourd’hui de doute, il n’en reste pas moins que l’arbitre ne saurait empiéter sur la compétence exclusive du juge de la faillite – notamment pour ouvrir une procédure collective du débiteur, recevoir les déclarations de créances ou nommer des représentants de la procédure – et qu’il ne saurait violer des règles d’ordre public interne, voire international, du droit des faillites, teinté de considérations d’intérêt général manifestes »). La violation de certaines règles relatives aux procédures collectives est de nature à entraîner l’annulation de la sentence arbitrale. Si l’arbitre est compétent pour déterminer le montant d’une créance à l’égard d’une société en procédure collective, il ne peut condamner le débiteur à payer cette somme (v. sur cette question P. Ancel, Arbitrage et procédures collectives, Rev. arb. 1983. 275 ; P. Ancel, Arbitrage et procédures collectives après la loi du 25 janvier 1985, Rev. arb. 1987. 127 ; P. Fouchard, Arbitrage et faillite, Rev. arb. 1998. 471). Ce principe de suspension des poursuites individuelles s’applique en matière d’arbitrage et est régulièrement rappelé par les juridictions françaises.

C’est sur cette question qu’un important arrêt vient d’être rendu par la cour d’appel de Paris (Paris, 14 mai 2019, n° 17/09133). Il signale d’abord, ce qui ne faisait aucun doute, que « les principes de l’arrêt des poursuites individuelles des créanciers, du dessaisissement du débiteur et de l’interruption de l’instance en cas de procédure d’insolvabilité, sont à la fois d’ordre public interne et international ». Toutefois, elle va plus loin en tirant deux enseignements de ce principe. Elle énonce, d’abord, que, « lorsqu’une sentence arbitrale rendue à l’étranger a condamné au paiement d’une somme d’argent un débiteur à l’égard duquel une procédure collective est ouverte par un jugement ultérieur, le créancier ne peut solliciter son exequatur en France qu’après avoir déclaré sa créance ». La solution est donc simple : l’exequatur de la sentence est conditionné à la déclaration de la créance à la procédure collective. On peut tout de même être étonné par une telle solution, qui ne repose sur aucune disposition du code de procédure civile (C. pr. civ., art. 1514 et 1515) et qui, en pratique, paraît difficile à vérifier étant donné que l’exequatur est accordé dans le cadre d’une procédure non contradictoire (C. pr. civ., art. 1516).

Par ailleurs, la cour d’appel ajoute que « la sentence ne pouvant être contestée, conformément aux dispositions de l’article 1525 du code de procédure civile, que par la voie de l’appel de l’ordonnance d’exequatur et pour les motifs énumérés par l’article 1525 du même code, il appartient au créancier de solliciter l’exequatur, lorsque la vérification des créances fait apparaître une contestation à l’égard de laquelle le juge-commissaire n’est pas compétent. L’exequatur prononcé dans de telles circonstances ne peut avoir pour objet que la reconnaissance et l’opposabilité en France de la sentence. Il ne saurait, sans méconnaître le principe d’arrêt des poursuites individuelles, rendre exécutoire une condamnation à paiement ». Commençons par la seconde partie de cette motivation. Dès lors que l’arrêt des poursuites individuelles interdit à l’arbitre de condamner la partie à un paiement, on comprend que l’ouverture d’une procédure collective entre la reddition de la sentence et la demande d’exequatur conduise à limiter la portée de l’ordonnance d’exequatur à la seule reconnaissance et opposabilité de la sentence en France, à l’exclusion de son caractère exécutoire. Ceci étant, il y a, ici encore, un risque de méconnaissance par le président du tribunal de grande instance de l’existence d’une procédure collective.

La première partie de la motivation est en revanche beaucoup plus mystérieuse. On comprend, ce qui est parfaitement exact, qu’une sentence étrangère ne peut être discutée que dans le cadre d’un appel contre l’ordonnance d’exequatur et non devant le juge-commissaire. Autrement dit, si discussion sur la sentence il doit y avoir, les voies de recours propres à l’arbitrage sont les seules à être utilisables (le juge de l’exécution n’ayant aucun pouvoir en la matière, comme cela vient d’être rappelé, v. Paris, 18 avr. 2019, n° 18/06336, v. supra). En revanche, on comprend mal en quoi le créancier devrait, pour permettre cette discussion, solliciter l’exequatur. Quel pourrait bien être l’intérêt du créancier de faire cette demande d’exequatur alors qu’elle n’est pas nécessaire à la déclaration de la créance à la procédure collective et qu’elle ne permet pas d’obtenir la force exécutoire ?

La difficulté vient sans doute du fait que la discussion sur la sentence a lieu au stade de l’appel de l’ordonnance d’exequatur, ordonnance qui est délivrée sans débat contradictoire. Or il est acquis de longue date que celui qui sollicite l’ordonnance d’exequatur n’a pas intérêt à agir contre l’ordonnance ayant fait droit à sa demande (Paris, 10 nov. 1987, Rev. arb. 1989. 669, note A.-D. Bousquet ; Bull. ch. avoués 1988, 1, 5). C’est cette solution que la cour d’appel n’a, sans doute, pas souhaité la remettre en cause. Si le débiteur en procédure collective ne peut pas solliciter l’exequatur en vue, lors de l’appel contre l’ordonnance, de critiquer la sentence, il fallait bien que le créancier le fasse. Pour autant, la véritable question est celle des outils à la disposition du débiteur pour contraindre le créancier à demander l’exequatur de la sentence… En réalité, il faut se demander si, tout simplement, il n’aurait pas été plus simple d’autoriser le débiteur à solliciter l’exequatur de la sentence et à attaquer ensuite l’ordonnance (J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2017, n° 160, préf. T. Clay).

• Arbitrage et corruption

La corruption est en passe de devenir le joker pour remettre en cause une sentence arbitrale. L’intégration de la corruption dans l’ordre public international est déjà ancienne (Paris, 30 sept. 1993, Westman, D. 1993. 225 ; Rev. crit. DIP 1994. 349, note V. Heuzé ; RTD civ. 1994. 96, obs. J. Mestre ; RTD com. 1994. 703, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin ; Rev. arb. 1994. 359, note D. Bureau ; 16 mai 2017, n° 15/17442, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; Rev. arb. 2018. 248, note J.-B. Racine ; 21 févr. 2017, n° 15/01650, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; RTD com. 2019. 42, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2017. 915, note S. Bollée et M. Audit ; JCP 2017. Doctr. 1326, obs. C. Seraglini ; Cah. arb. 2017. 668, note B. Poulain ; ASA 2017. 551, note L.-C. Delanoy ; v. J.-B. Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, avant-propos L. Boy, préf. P. Fouchard, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 1999, n° 888 s.). La lutte contre ce fléau est légitimée par la Convention des Nations unies contre la corruption faite à Mérida le 31 octobre 2003, qui fait dire à la cour d’appel de Paris qu’il existe un consensus international sur la question (Paris, 16 mai 2017, n° 15/17442, préc.). Le seul constat qu’une sentence arbitrale donne effet à un contrat de corruption entraîne une contrariété à l’ordre public international. Toutefois, cette allégation pose la question de l’intensité du contrôle exercé sur la sentence pour établir la réalité de l’infraction. L’enjeu est donc essentiellement probatoire.

C’est sur cette épineuse question que la cour d’appel avait à se prononcer (Paris, 28 mai 2019, n° 16/11182). Cette affaire avait déjà donné lieu à un arrêt de la même cour ayant conduit la juridiction à ordonner un rabat de l’ordonnance de clôture pour permettre aux parties de discuter au fond du moyen relatif à la corruption (Paris, 10 avr. 2018, n° 16/11182, D. 2018. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2018. 574, note E. Gaillard). Ces deux décisions doivent être lues en parallèle, car elles apportent un guide particulièrement précieux quant à la façon dont la cour entend désormais examiner les allégations de corruption. On en donnera ici les principaux traits, sans entrer dans le détail.

Premièrement, la cour d’appel de Paris avait signalé (Paris, 10 avr. 2018, n° 16/11182, préc.) que l’intensité du contrôle ne nécessite plus une violation flagrante de l’ordre public international et qu’elle entend contrôler en droit et en fait tous les éléments.

Deuxièmement, la cour ajoute, dans les deux arrêts, que la mauvaise foi ne fait pas obstacle à la discussion d’un argument relatif à la corruption, pas plus que le défaut de présentation du moyen devant le tribunal arbitral.

Troisièmement, la cour ne s’intéresse pas au respect des obligations contractuelles mais s’assure que la reconnaissance et l’exécution de la sentence n’ont pas pour effet de permettre l’exécution d’un contrat de corruption.

Quatrièmement, peu importe si les faits ont été pénalement qualifiés ou non par une juridiction pénale.

Cinquièmement, c’est à travers un faisceau d’indices et le caractère suffisamment grave, précis et concordant de ceux-ci, et non sur des faits de corruption précisément identifiés, que porte la discussion. L’arrêt du 10 avril 2018 donne une liste exhaustive des indices susceptibles de retenir l’attention.

En l’espèce, à la suite d’un long raisonnement prenant en considération les différents éléments de preuves versés au débat ainsi qu’un audit auquel l’intermédiaire s’est soumis, la cour d’appel identifie un certain nombre d’irrégularités. En substance, elle considère que les rémunérations perçues sont tantôt disproportionnées, tantôt la contrepartie de documents confidentiels, laissant présumer qu’ils ont été obtenus illégalement. L’audit auquel l’intermédiaire s’est soumis fait ressortir une utilisation difficilement vérifiable des sommes perçues et des moyens matériels et humains particulièrement faibles au regard des dépenses réalisées. En définitive, la cour d’appel considère qu’il existe des indices graves, précis et concordants de ce que les sommes versées finançaient et rémunéraient des activités de corruption d’agents publics.

Il est évidemment difficile de se faire un avis sur la matérialité des faits discutés. On remarquera néanmoins que, dans cette affaire, contrairement à d’autres (en matière de blanchiment, v. Paris, 21 févr. 2017, n° 15/01650, préc.), la cour d’appel ne substitue pas son appréciation à celle d’un tribunal arbitral ayant pu discuter cette allégation de façon approfondie.

Enfin, on peut rester convaincu par l’idée, soutenue par la cour d’appel de Paris, que « le refus de donner force à un contrat de corruption transcende les intérêts des parties » et qu’ainsi, peu importe que ce moyen bénéficie à celui qui se prévaut de sa propre turpitude. Dans la présente affaire, la partie avait poussé le cynisme jusqu’à indiquer dans ses propres conclusions « qu’elle était coutumière des pratiques de corruption d’agents publics étrangers, notamment par l’intermédiaire de prétendus consultants, ainsi qu’elle l’a reconnu aux termes d’accords de 2013 et 2014 avec le ministère américain de la justice portant sur des faits commis en Indonésie, en Arabie saoudite, en Égypte et aux Bahamas ». Finalement, la véritable question posée par ce type d’argumentaire devant le juge du recours contre la sentence est celle de l’intervention du ministère public et des suites qu’il convient d’y donner sur le plan pénal.

• Arbitrage et fraude

Comme la corruption, la fraude procédurale est en train de devenir un argument classique du recours en annulation (v. déjà, Paris, 20 déc. 2018, n° 16/25484, Dalloz actualité, 29 janv. 2019, chron. J. Jourdan-Marques  ; Gaz. Pal. 2019, n° 11, p. 35, obs. D. Bensaude ; 22 janv. 2019, n° 17/15605, Dalloz actualité, 6 mars 2019, obs. J. Jourdan-Marques  ; Gaz. Pal. 2019, n° 11, p. 34, obs. D. Bensaude ; 12 avr. 2016, n° 11/20730, Rev. arb. 2016. 641 ; Gaz. Pal. 2016, n° 26, p. 24, obs. D. Bensaude ; v. égal. Paris, 20 janv. 2015, n° 13/20318, D. 2015. Pan. 2031, obs. L. d’Avout et S. Bollée  ; Rev. arb. 2015. 273) mais elle n’emporte que rarement la conviction de la cour d’appel. Elle suppose que de faux documents aient été produits, que des témoignages mensongers aient été recueillis ou que des pièces intéressant la solution du litige aient été frauduleusement dissimulées aux arbitres, de sorte que la décision de ceux-ci a été surprise. Lorsqu’un tel moyen est avancé, il appartient au juge de l’annulation d’examiner l’ensemble des circonstances susceptibles de caractériser la fraude alléguée, sans que puisse être utilement opposé le moyen tiré de la prohibition de la révision au fond des sentences, dès lors que la contestation porte précisément sur l’altération, par les manœuvres d’une partie, de l’appréciation des faits à laquelle se sont livrés les arbitres (Paris, 28 mai 2019, n° 17/03659). Encore convient-il que la prétention soit fondée en faits, ce qui n’était pas le cas dans la présente affaire.

L’ordre public procédural

L’ordre public procédural est notamment composé des règles d’égalité des armes (Paris, 8 nov. 2016, n° 13/12002, Rev. arb. 2016. Somm. 1213 ; Cah. arb. 2017. 487, note P. Giraud) ou de l’existence d’une motivation de la sentence (Paris, 28 mars 2017, n° 15/1774, inédit ; 30 janv. 2018, n° 16/11761, Cah. arb. 2018. 125, obs. P. Pedone). La cour d’appel de Paris rappelle que « l’égalité des armes, qui est un élément du procès équitable protégé par l’ordre public international, implique l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause, y compris ses preuves, dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire » (Paris, 14 mai 2019, n° 16/16502 ; v. égal. Paris, 21 mai 2019, n° 17/19850 ; 28 mai 2019, n° 17/03659).

La difficulté dans une affaire soumise à la cour tenait au fait que le conseil d’une des parties avait précédemment été le conseil de l’autre dans d’autres procédures. La partie s’inquiétait que des pièces confidentielles aient pu être obtenues en violation du secret professionnel. Toutefois, le tribunal avait demandé à cette partie de communiquer un certain nombre de pièces, demande à laquelle elle n’a pas satisfait. Finalement produites par l’adversaire – dans des conditions incertaines –, ces pièces auraient-elles dû être rejetées par le tribunal arbitral ? La réponse est négative pour la cour d’appel, qui retient que « les pièces litigieuses étant au nombre de celles qu’elle aurait dû produire dans l’instance arbitrale, X ne peut prétendre que leur admission aux débats ait porté atteinte au principe d’égalité des armes ». Autrement dit, dès lors que le tribunal a réclamé à l’une des parties la production de certaines pièces, il peut accueillir ces pièces lorsqu’elles émanent de la partie adverse, indépendamment de leur mode d’acquisition. On peut voir dans cette décision une forme de proportionnalité recherchée entre, d’une part, le droit à la preuve et, d’autre part, la loyauté de la preuve.

Dans une autre affaire, on signalera que la guerre à laquelle est confronté un État – en l’occurrence l’Irak – justifie que celui-ci bénéficie de délais supplémentaires sans que cela ne caractérise une rupture de l’égalité des armes (Paris, 28 mai 2019, n° 17/03659).

La responsabilité de l’arbitre

Une nouvelle fois, les juridictions françaises sont saisies d’une action en responsabilité des arbitres (pour un autre exemple récent, v. Paris, 2 avr. 2019, n° 16/00136, Dalloz actualité, 17 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques, préc.).

En l’espèce, une violation du contradictoire par le tribunal arbitral avait entraîné l’annulation de la sentence. L’une des parties à l’arbitre engage alors la responsabilité des membres du tribunal arbitral (Paris, 21 mai 2019, n° 17/12238).

La question est résolue en deux temps. Le premier temps concerne la question de savoir si la violation du contradictoire touche à la mission d’organisation de la procédure incombant aux arbitres et engage leur responsabilité de droit commun ou à la mission juridictionnelle du tribunal, la responsabilité n’étant alors engagée qu’en présence d’une faute personnelle équipollente au dol (v. not. Civ. 1re, 15 janv. 2014, n° 11-17.196, Dalloz actualité, 23 janv. 2014, obs. X. Delpech ; D. 2014. 219, obs. X. Delpech ; ibid. 2541, obs. T. Clay ; AJCA 2014. 35, obs. M. de Fontmichel ; RTD com. 2014. 315, obs. E. Loquin ; JCP 2014. 370, concl. P. Chevalier et note E. Loquin ; ibid. 131, obs. B. le Bars ; ibid. 1751, § 2, obs. J. Ortscheidt ; Procédures 2014. Comm. 72, obs. L. Weiller ; LPA 2014, n° 215, p. 14, obs. L. Degos ; Rev. arb. 2016. 493, note J.-S. Borghetti). La cour d’appel de Paris tranche en faveur de la mission juridictionnelle, en énonçant que « l’erreur commise par les arbitres remet en cause le contenu de leur décision dans la mesure où celle-ci est appuyée exclusivement sur une expertise accompagnée de pièces auxquelles la société tunisienne n’a pas eu un accès total en raison d’une traduction partielle effectuée selon des critères déterminés exclusivement par les arbitres. Cette erreur qui porte sur la mise en œuvre d’un principe de procédure civile essentiel gouvernant l’élaboration de la décision juridictionnelle et qui concerne en l’espèce les conditions d’admissibilité des pièces sur laquelle celle-ci est fondée, doit être considérée comme commise dans l’exercice des fonctions juridictionnelles du tribunal arbitral et ne peut donc être source de responsabilité que si elle est constitutive d’une faute telle que qualifiée ci-dessus ». La solution est intéressante car elle peut apparaître en contradiction avec la position de la Cour de cassation lorsqu’elle a connu du recours contre la sentence dans la présente affaire (Civ. 1re, 18 mars 2015, n° 13-22.391, D. 2015. 2588, obs. T. Clay ; JCP 2015. 977, note C. Duclercq). Un commentateur estimait qu’à la lecture de la décision, « la violation du principe du contradictoire du tribunal arbitral toucherait non pas à la sentence elle-même, mais à la manière dont les arbitres ont mené la procédure d’arbitrage » (C. Duclercq, obs. ss Civ. 1re, 18 mars 2015, JCP 2015. 977). C’est donc une appréciation différente qui est proposée par la cour d’appel, sur laquelle la Cour de cassation pourrait bien avoir à se prononcer.

Le deuxième temps de la discussion concerne la caractérisation de la faute. Il était reproché aux arbitres, et en particulier au président, d’avoir procédé eux-mêmes à des traductions partielles bien que la langue de l’arbitrage fût le français. Pour la cour d’appel, « les arbitres ont commis une erreur d’appréciation sur la portée et l’étendue du principe du contradictoire, sur laquelle ils n’ont pas été spécialement alertés, et alors qu’aucun élément versé aux débats ne permet de retenir que les parties non traduites aient pu comprendre des informations pertinentes ». Il y a donc bien une faute des arbitres, mais celle n’est « pas constituti[ve] d’une faute lourde et n’est pas de nature à engager la responsabilité des deux arbitres en cause ».

Bien que ces deux aspects soient intéressants, l’essentiel de cet arrêt est ailleurs. La principale difficulté en matière de responsabilité de l’arbitre tient dans l’articulation entre le recours en annulation et l’action en responsabilité. La cour d’appel souligne d’emblée que « la décision de la cour d’appel qui annule la sentence ne se prononce pas sur la responsabilité des arbitres et n’a pas autorité de la chose jugée à cet égard ». La solution est limpide. D’un point de vue théorique, elle est d’autant plus imparable que les arbitres ne sont pas parties au recours en annulation. En revanche, force est de constater que la mise en œuvre est délicate.

D’une part, la motivation de la cour d’appel pour identifier une violation du contradictoire par les arbitres est particulièrement sommaire : « le comportement du tribunal arbitral ayant consisté à fonder sa décision sur une expertise accompagnée de pièces qu’il avait partiellement traduites en dehors de l’acquiescement de la société Blow pack, constitue une violation du principe du contradictoire, laquelle a entraîné l’annulation de la sentence ». Pourtant, les arbitres entendaient discuter la matérialité des faits, l’arrêt signalant que « les deux arbitres font tout d’abord valoir qu’ils ont le droit de se défendre en contestant les violations du principe du contradictoire qui leur sont reprochées ». L’appréciation de la cour d’appel confine donc au défaut de motivation tant elle semble prendre pour acquis une violation du contradictoire constatée par une autre juridiction dans une procédure à laquelle les arbitres n’étaient pas dans la cause !

D’autre part, lorsqu’à juste titre, la cour ne reconnaît aucune autorité (positive) de la chose jugée à la décision d’annulation, il y a un véritable risque de contrariété de décision. Dans l’arrêt, la cour d’appel retient qu’« il ne ressort pas de ces éléments que la société X ait fait savoir aux arbitres que les traductions qu’ils avaient réalisées selon les consignes exposées dans la lettre du 29 septembre 2010 étaient insuffisantes et qu’il convenait que les pièces annexées au rapport de l’expert soient traduites dans leur intégralité afin de lui permettre d’en avoir une connaissance exacte ». Une telle motivation peut se traduire, dans le cas d’un recours en annulation, par une renonciation à se prévaloir d’une irrégularité procédurale (C. pr. civ., art. 1466). Pourtant, dans le recours contre la sentence, ce moyen a été écarté par la cour d’appel (Paris, 2 avr. 2013, n° 11/18244, D. 2013. 2936, obs. T. Clay ; Gaz. Pal. 2013, n° 125, p. 20, note C. Duclerq ; Rev. arb. 2014. 106, note L. Jaeger). Autrement dit, la renonciation n’a pas été caractérisée lors du recours contre la sentence, ce qui a conduit à l’annulation de celle-ci, mais est implicitement utilisée dans l’action en responsabilité pour refuser de voir dans le comportement des arbitres une faute lourde. Il s’agit là d’une utilisation exemplaire de l’absence d’autorité de la chose jugée de la première décision sur la seconde, mais d’une conséquence regrettable de l’absence de coordination entre les deux décisions (pour aller plus loin, v. S. Bollée, Les recours et les tiers en matière d’arbitrage, Rev. arb. 2018. 139, spéc. p. 156 s. ; J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, op. cit., nos 251 s.). Une réflexion sur cette question s’impose.

 

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