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Chronique d’arbitrage : la cour d’appel de Paris s’adonne à l’orfèvrerie juridique

Cette quatrième chronique est l’occasion de revenir sur trois arrêts récents de la cour d’appel de Paris, qui se signalent par le soin apporté à la motivation. La cour apporte sa pierre à l’édifice normatif à travers des raisonnements – et même un obiter dictum – particulièrement stimulants.

par Jérémy Jourdan-Marquesle 17 avril 2019

La jurisprudence de la cour d’appel de Paris est aujourd’hui à l’honneur, avec trois arrêts, dont l’un compte déjà parmi les plus importants de l’année. Deux arrêts inédits de la Cour de cassation sont également à signaler. Comme souvent, la jurisprudence se concentre sur le recours en annulation. Beaucoup plus rare, et signe de la grande importance de cette livraison, la cour d’appel de Paris traite également d’une action en responsabilité contre les arbitres et le centre d’arbitrage, action engagée avec succès.

Le recours en annulation

La compétence du tribunal arbitral

Les sentences rendues en matière d’arbitrage d’investissement affluent désormais devant les juridictions françaises, la place de Paris étant manifestement régulièrement désignée pour être le siège de l’arbitrage dans le cadre de la mise en œuvre du mécanisme supplémentaire du règlement du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (V. déjà, Paris, 29 janv. 2019, n° 16/20822, Dalloz actualité, 6 mars 2019, obs. J. Jourdan-Marques ). L’un des principaux enjeux de l’examen de ces sentences tient à la détermination de la compétence du tribunal arbitral. Deux décisions de la présente livraison y font référence.

L’arrêt Schooner du 2 avril 2019 (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358) est particulièrement instructif. Dans un litige opposant, d’un côté, un citoyen américain et deux sociétés américaines et, de l’autre, la République de Pologne, le débat s’est, notamment, cristallisé autour de la compétence du tribunal arbitral à connaître de questions relatives à la matière fiscale. Sans entrer dans le fond du raisonnement, qui fera très probablement l’objet de commentaires avisés, il convient de retenir les faits suivants. La procédure d’arbitrage a été engagée par les investisseurs en vertu du Traité relatif aux relations commerciales et économiques entre les États-Unis et la Pologne. Ce traité bilatéral d’investissement (TBI), dans son article VI, exclut la matière fiscale de son champ d’application, sous certaines réserves limitativement énumérées à l’article VI, (2), a), b) et c). Le tribunal arbitral a décidé que le litige concernait des questions de fiscalité au sens de l’article VI, (2), du TBI et non une obligation relative au respect et à l’exécution d’un contrat d’investissement au sens de l’article VI, (2), c). Il se prononce en faveur de son incompétence pour connaître des demandes fondées sur l’expropriation (art. VII) et sur les transferts de fonds (art. V) en vertu des exceptions prévues par le a) et le b) de l’article VI, (2). Autrement dit, le tribunal arbitral a entendu de façon très restrictive sa compétence, en excluant du champ de sa compétence une partie des demandes, comme relevant d’une matière exclue du champ d’application du traité.

Cet arrêt est l’occasion pour la cour d’appel de rappeler, dans une formule désormais classique – bien que très légèrement amendée –, que « le juge de l’annulation contrôle la décision du tribunal arbitral sur sa compétence, qu’il se soit déclaré compétent ou incompétent, en recherchant tous les éléments de droit et de fait permettant d’apprécier l’existence et la portée de la convention d’arbitrage. Il n’en va pas différemment lorsque les arbitres sont saisis sur le fondement d’un traité » (Paris, 25 avr. 2017, n° 15/01040, D. 2017. 2559, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2017. 648, note M. Laazouzi ; Cah. arb. 2017. 674, note W. Ben Hamida ; Paris, 29 janv. 2019, n° 16/20822, préc.).

La première branche du moyen relatif à la compétence du tribunal arbitral invitait la cour d’appel à s’intéresser à l’identification de la matière fiscale au sens du traité pour déterminer si les prétentions de l’investisseur entraient dans son champ d’application. Le requérant soutenait que l’exclusion par l’article VI, (2), du TBI des « questions de fiscalité » portait uniquement sur les dispositions fiscales matérielles et n’avait pas pour effet de protéger un État contractant lorsque, dans le cadre d’une procédure fiscale, ses représentants agissaient de façon arbitraire, injuste ou discriminatoire. Pour la cour d’appel, la distinction proposée est sans fondement. Elle commence par rappeler qu’il ne résulte d’aucune règle et d’aucun principe d’interprétation qu’il conviendrait de distinguer là où un texte ne distingue pas. Or elle relève que le TBI ne contient pas de définition de la notion de « questions de fiscalité ». Les termes de l’article VI, (2), n’opèrent pas de distinction entre les dispositions fiscales matérielles et les procédures menées en matière fiscale. En conséquence, elle juge que les « questions de fiscalité », de quelques nature qu’elles soient, ne sont pas couvertes par le traité sauf dans les trois hypothèses précisément circonscrites.

Tous les arguments soulevés par le demandeur pour modifier l’appréciation de cette disposition du traité, en particulier une analogie avec la Charte de l’énergie ou un rapport du Département d’État américain au Sénat, n’y changent rien, la cour d’appel confirmant l’exclusion retenue par le tribunal arbitral des demandes. On remarquera simplement que le requérant avait tenté de faire valoir le risque de déni de justice, auquel il était exposé en cas d’interprétation restrictive du traité. La cour d’appel ne se laisse pas impressionner par l’argument, et répond sèchement que « l’offre d’arbitrage résultant d’un TBI tire son efficacité du consentement des États, et que les conditions dont elle est assortie délimitent le pouvoir de juger des arbitres. L’allégation d’un déni de justice ne saurait permettre d’outrepasser ces limites ».

Les réponses aux troisièmes et quatrièmes branches du moyen relatif à la compétence sont également très riches. Ils concernent toutefois la question spécifique de la renonciation et font l’objet d’une réponse transversale (v. infra).

En revanche, un autre arrêt, inédit, mérite d’être mentionné (Civ. 1re, 13 févr. 2019, n° 17-25.851). Dans cette affaire d’investissement, la cour d’appel avait annulé partiellement la sentence pour incompétence et conféré, au surplus, à la sentence l’exequatur. La cour avait constaté l’incompétence ratione materiae du tribunal arbitral, mais jugé établie sa compétence ratione personae. Le premier grief justifiait l’annulation partielle mais le rejet du second permettait, selon la cour d’appel, l’exequatur partiel. La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel au motif que « l’applicabilité de la clause d’arbitrage déduite du traité bilatéral dépend de la réalisation de l’ensemble des conditions requises par ce texte sur la nationalité de l’investisseur et l’existence d’un investissement, de sorte que la cour d’appel […] ne pouvait procéder à une annulation partielle de la sentence ». En matière de TBI, les critères de compétence sont considérés comme cumulatifs et indivisibles, interdisant ainsi l’annulation partielle.

La renonciation

L’arrêt Schooner est l’occasion pour la cour d’appel de revenir sur la renonciation, notamment à travers un remarquable obiter dictum. La cour d’appel énonce que l’article 1466 du code de procédure civile (« la partie qui, en connaissance de cause et sans motif légitime, s’abstient d’invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s’en prévaloir ») « ne vise pas les seules irrégularités procédurales mais tous les griefs qui constituent des cas d’ouverture du recours en annulation des sentences, à l’exception des moyens fondés sur l’article 1520, 5°, du code de procédure civile et tirés de ce que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence violerait de façon manifeste, effective et concrète l’ordre public international de fond, lesquels, en raison de leur nature, peuvent être relevés d’office par le juge de l’annulation, et soulevés pour la première fois devant lui ». À notre connaissance, c’est la première fois qu’une juridiction pose de façon aussi claire et transversale une règle pourtant essentielle. Pour bien la comprendre, plusieurs remarques peuvent être formulées.

D’abord, la cour d’appel signale le large champ d’application de la règle de la renonciation à se prévaloir des irrégularités procédurales. Ainsi, une partie qui s’abstient de soumettre au tribunal arbitral un grief pendant l’instance arbitrale – à condition que cela soit possible – ne peut ensuite s’en prévaloir durant l’instance devant le juge étatique pour solliciter l’annulation (la cour d’appel ne vise pas le refus d’exequatur. On aurait toutefois du mal à envisager que celle-ci ne soit pas concernée de façon identique par la règle. Néanmoins, quitte à faire un obiter dictum, la cour aurait pu apporter cette précision). La solution vaut pour tous les cas d’ouverture du recours, à l’exception de l’ordre public international. D’un point de vue procédural, une telle renonciation à se prévaloir des irrégularités procédurales se matérialise par l’irrecevabilité du moyen (ce qui est le cas en l’espèce, sur cette question, v. J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2017, n° 208, préf. T. Clay). En revanche, la cour d’appel repousse la proposition doctrinale visant à limiter l’application de la renonciation aux seules irrégularités procédurales (stricto sensu) et à appliquer, pour le reste et sous des conditions différentes, la règle de l’estoppel (J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, op. cit., nos 185 s.). On peut se demander ce qu’il reste de l’estoppel en matière d’arbitrage, bien que le principe soit encore utilisé (Civ. 1re, 28 févr. 2018, n° 16-27.823, D. 2018. 2448, obs. T. Clay ; RTD civ. 2018. 482, obs. N. Cayrol ; Gaz. Pal. 2018, n° 27, p. 19, obs. D. Bensaude ; JDI 2018. Comm. 18, note J. Jourdan-Marques).

Ensuite, la cour d’appel écarte la solution en matière d’ordre public international. Là encore, la solution était latente en jurisprudence, sans jamais avoir été exprimée de façon aussi claire. Dans son fameux arrêt Thales (Paris, 18 nov. 2004, n° 2002/19606, Thalès Air défence c. Euromissile, D. 2005. 3050 , obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2006. 104, note S. Bollée ; RTD com. 2005. 263, obs. E. Loquin ; RTD eur. 2006. 477, chron. J.-B. Blaise ; JDI 2005. 357, note A. Mourre ; JCP 2005. II. 10039, note G. Chabot ; ibid. 2005. I. 134, obs. C. Seraglini ; v. égal. Paris, 22 oct. 2009, Linde,  D. 2010. Pan. 2933, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2010. 124, note F.-X. Train ; Cah. arb. 2010. 181, note L. Radicati di Brozolo ; Gaz. Pal. 2010, n° 157-159, p. 16, obs. D. Bensaude), la cour d’appel de Paris a affirmé que « le moyen de l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui relevé par Euromissile à titre de fin de non-recevoir en ce que la société Thales s’était toujours située dans l’optique d’une exécution des contrats est également rejeté puisque l’étendue du contrôle juridictionnel quant au respect des règles impératives du droit communautaire ne saurait être conditionnée par l’attitude des parties ». C’est une réponse très tranchée que proposait la cour d’appel de Paris : l’estoppel ne peut faire obstacle à l’invocation d’un moyen tiré de la contrariété de la sentence aux règles impératives du droit communautaire. Le présent arrêt est une confirmation de cette position déjà ancienne. Une partie ne peut se voir opposer sa renonciation à se prévaloir d’une violation de l’ordre public international devant le juge du recours. Une partie de la doctrine se prononçait déjà en ce sens (C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, Montchrestien, Lextenso, 2013, n° 957 ; S. Clavel, note ss Paris, 20 sept. 2007 et 8 nov. 2007, LPA 2008, n° 60, p. 25, spéc. p. 31 ; F.-X. Train, Reconnaissance et exécution des sentences arbitrales étrangères : le droit français au prisme de la Convention de New York, RIDC 2014. 249, nos 24 s. ; J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, op. cit., n° 198). Ceci étant, le champ d’application de cette solution demeure à parfaire.

Premièrement, la cour d’appel n’évoque que l’ordre public de fond. En toute logique, l’ordre public procédural est donc exclu et peut faire l’objet d’une renonciation. L’ordre public procédural est notamment composé des règles d’égalité des armes (Paris, 8 nov. 2016, n° 13/12002, Rev. arb. 2016. Somm. 1213 ; Cah. arb. 2017. 487, note P. Giraud) ou de l’existence d’une motivation de la sentence (Paris, 28 mars 2017, n° 15/1774, inédit ; 30 janv. 2018, n° 16/11761, Cah. arb. 2018. 125, obs. P. Pedone). De façon générale, les règles relatives au procès équitable peuvent être contrôlées sous l’angle de l’article 1520, 4°, ou 1520, 5°. C’est ce qui explique qu’elles soient exclues du champ d’application de la renonciation, ces griefs protégeant les parties plus que l’ordre juridique du for.

Deuxièmement, on peut se demander, dans la continuité de la précédente remarque, s’il convient d’assimiler ordre public de protection et de direction. L’arrêt ne le précise pas. La jurisprudence antérieure semble toutefois opérer une distinction. Pour l’ordre public de direction, la cour énonce que « ni les dispositions de l’article 1466 du code de procédure civile ni l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui ne peuvent être opposées au débiteur qui les invoque devant le juge de l’annulation alors qu’il ne s’en était pas prévalu ou même qu’il les aurait déclarés inapplicables pendant l’instance arbitrale » (Paris, 27 févr. 2018, n° 16/01358, Rev. arb. 2018. Somm. 299 ; JCP 2018. 2270, § 4, obs. J. Ortscheidt ; v. égal. Paris, 14 juin 2001, Rev. arb. 2001. 773, note C. Seraglini : « La défense de la conception française de l’ordre public international implique que le juge étatique chargé du contrôle puisse annuler la sentence dont l’exécution heurte cette conception alors même que le moyen tiré de l’ordre public n’avait pas été invoqué devant les arbitres et que ceux-ci ne l’avaient pas mis dans le débat »). Autrement dit, un moyen relatif à l’ordre public international de direction est toujours invocable dans le juge, indépendamment du comportement des parties au cours de la procédure arbitrale. À l’inverse, concernant l’ordre public de protection, la question est moins tranchée. Toutefois, la cour d’appel de Paris a laissé entendre que les parties étaient susceptibles de renoncer au bénéfice de l’ordre public de protection, en énonçant que « le moyen tiré de l’ordre public de protection est irrecevable, dès lors qu’en stipulant dans les statuts de la société une clause d’arbitrage en amiable composition, et en réitérant ce choix dans l’acte de mission, les parties ont affranchi le tribunal arbitral du respect des règles d’ordre public de protection » (Paris, 19 déc. 2017, n° 16/11404, D. 2018. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2018. Somm. 292 ; Gaz. Pal. 2018, n° 11, p. 28, obs. D. Bensaude). Le choix de confier à l’arbitre une mission d’amiable compositeur implique donc une renonciation au bénéfice de l’ordre public de protection. Reste à savoir si la renonciation peut être implicite – résulter du comportement – et conduire à l’application de l’article 1466 du code de procédure civile (pour une solution favorable en matière interne, v. Paris, 25 févr. 2014, n° 12/17739, inédit). Une partie de la doctrine penche pour une solution restrictive, visant à interdire la renonciation uniquement face à une règle d’ordre public de direction. Ainsi, le professeur Cadiet a eu l’occasion d’écrire qu’« il faudrait peut-être distinguer […] entre l’ordre public de direction, qui échappe en effet à la volonté des parties, et l’ordre public de protection, au bénéfice duquel ces dernières peuvent toujours renoncer » (L. Cadiet, La renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure arbitrale, Rev. arb. 1996. 3, n° 32 ; v. égal. J.-B. Racine, note ss Paris, 7 févr. 2008, Rev. arb. 2008. 501, spéc. p. 515 ; M. Bandrac, note ss Civ. 2e, 11 juill. 2002, 21 nov. 2002, 10 juill. 2003 et 20 nov. 2003, Rev. arb. 2004. 283, n° 14 ; J.-B. Racine, Droit de l’arbitrage, PUF, 2016, n° 961). Il nous semble également que la nature de l’ordre public en jeu, de direction ou non, doit être prise en compte pour déterminer si les parties sont susceptibles de se voir opposer leur renonciation à se prévaloir de l’irrégularité (J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, op. cit., n° 198). Il appartiendra toutefois à la jurisprudence de préciser ce point. De plus, il faut réserver le cas du droit de la consommation d’origine européenne, pour lequel la Cour de justice des communautés européennes a énoncé que le moyen tiré de sa violation pouvait être soulevé pour la première fois devant le juge du recours (CJCE 26 oct. 2006, Elisa Maria Mostaza Claro, CJCE, 26 oct. 2006, n° C-168/05, Mostaza Claro (Mme) c/ Centro Movil Milenium SL, D. 2006. 2910, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 3026, obs. T. Clay ; ibid. 2007. 2562, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; RTD civ. 2007. 113, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 633, obs. P. Théry ; JDI 2007. 581, note A. Mourre ; Rev. arb. 2007. 109, note L. Idot ; JCP 2007. I. 168, § 1, obs. C. Seraglini ; Gaz. Pal., 29 avr.-3 mai 2007, p. 17, obs. F.-X. Train ; LPA 2007, n° 152, p. 9, obs. C. Legros ; LPA 2007, n° 189, p. 9, note G. Poissonier et J.-P. Tricoit ; RDAI 2007, n° 14, p. 55, obs. C. Nourissat ; Europe 2006, n° 378, p. 28, obs. L. Idot).

Troisièmement, la question se pose naturellement de l’extension de cette solution à l’ordre public interne. La motivation de la cour d’appel n’y fait aucune référence, au contraire : elle vise explicitement l’ordre public international et le seul article 1520, 5°, du code de procédure civile. Comme en matière internationale, la réponse semble dépendre de la nature de l’ordre public en question. S’agissant de l’ordre public de protection, la jurisprudence a très clairement exprimé son point de vue en énonçant que « les recourants qui n’ont pas soumis aux arbitres le moyen tiré de la violation des dispositions de l’article L. 442-6, 2°, du code de commerce et qui ne soutiennent pas qu’ils n’auraient pas été en mesure de le soulever devant eux en temps utile, sont irrecevables, s’agissant d’un texte relevant de l’ordre public de protection dont il leur appartenait de revendiquer l’application devant le tribunal arbitral, à faire valoir que pour ce motif, la sentence contrevient à l’ordre public » (Paris, 25 févr. 2014, n° 12/17739, préc.). Ainsi, au moins en ce qui concerne l’ordre public de protection, les parties peuvent se voir opposer leur renonciation à se prévaloir de ce moyen lorsqu’elles ne l’ont pas soulevé devant le tribunal arbitral. On peut néanmoins considérer qu’une telle solution ne peut valoir pour l’ordre public de direction (dans le même sens, v. P. Mayer, La sentence contraire à l’ordre public au fond, Rev. arb. 1994. 615, n° 14).

Enfin, la cour d’appel s’interroge sur le champ de la renonciation. En matière de recours contre une sentence, il faut distinguer les cas d’ouverture du recours (prévus à l’art. 1520, 1° à 5°) et les griefs (à savoir les arguments concrets permettant de contester la sentence). Pour en donner deux exemples, la compétence du tribunal arbitral constitue un cas d’ouverture. Celle-ci peut être discutée à travers plusieurs griefs : validité de la clause compromissoire ; arbitrabilité du litige ; champ d’application de la clause, etc. De même, les griefs relatifs à la mission de l’arbitre peuvent concerner une sentence ayant statué ultra petita ou un arbitre n’ayant pas usé correctement des pouvoirs – notamment d’amiable compositeur – qui lui sont confiés. La question est alors la suivante : l’invocation d’un seul grief vaut-elle blanc-seing pour invoquer n’importe quel autre grief au sein du même cas d’ouverture, ou seulement pour ce grief spécifique ? Autrement dit, faut-il raisonner au niveau du cas d’ouverture ou du grief pour déterminer si une partie a renoncé à se prévaloir d’une irrégularité ? La réponse donnée par la cour d’appel est particulièrement claire, d’autant qu’elle est solidement argumentée : « la renonciation présumée par l’article 1466 précité du code de procédure civile vise des griefs concrètement articulés et non des catégories de moyens. En effet, le but poursuivi par cette disposition – qui est d’éviter qu’une partie se réserve des armes pour le cas où la sentence lui serait défavorable –, ne serait pas atteint si, sous couvert d’un cas d’ouverture unique, le recourant était recevable à développer devant la cour un argumentaire différent en droit et en fait de celui qu’il avait soumis aux arbitres. Cette portée attribuée à l’article 1466 du code de procédure civile n’est pas incompatible avec la plénitude du contrôle exercé par le juge de l’annulation à l’égard des cas d’ouverture du recours, dès lors qu’en statuant sur des moyens identiques à ceux qui avaient été soumis aux arbitres, il n’est lié ni par leur interprétation des textes ni par leur appréciation des faits ». C’est donc en faveur d’une appréciation restrictive que se prononce la cour. Il ne suffit pas à une partie de se prévaloir d’un grief pour invoquer, devant le juge du recours, n’importe quel autre grief issu du même cas d’ouverture.

La solution n’est pas véritablement étonnante, bien qu’elle n’ait jamais été formulée de façon aussi claire. On en trouve une trace évidente en matière de révélation des arbitres, où la jurisprudence énonce de façon ferme que tout fait n’ayant pas été invoqué dans une procédure de récusation ne peut plus être utilisé lors du recours (Civ. 1re, 25 juin 2014, n° 11-26.529, Tecnimont SPA c. J&P Avax, D. 2014. 1985 ; ibid. 1967, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 1981, avis P. Chevalier ; ibid. 1986, note B. Le Bars ; ibid. 2541, obs. T. Clay ; JCP 2014. 1278, obs. T. Clay ; ibid. Doctr. 857, § 4, obs. C. Seraglini ; ibid. 2014. Doctr. 977, § 9, obs. C. Nourissat ; LPA 2014, n° 215, p. 5, obs. M. Henry ; Cah. arb. 2014. 547, note T. Clay ; Rev. arb. 2015. 85, note J.-J. Arnaldez et A. Mezghani : « La partie qui, en connaissance de cause, s’abstient d’exercer, dans le délai prévu par le règlement d’arbitrage applicable, son droit de récusation en se fondant sur toute circonstance de nature à mettre en cause l’indépendance ou l’impartialité d’un arbitre, est réputée avoir renoncé à s’en prévaloir devant le juge de l’annulation, de sorte qu’il lui incombait de rechercher si, relativement à chacun des faits et circonstances qu’elle retenait comme constitutifs d’un manquement à l’obligation d’indépendance et d’impartialité de l’arbitre, le délai de trente jours imparti par le règlement d’arbitrage pour exercer le droit de récusation avait, ou non, été respecté, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision »).

Une telle solution nous paraît salutaire dans son principe. Il serait bien trop aisé pour une partie d’invoquer, devant l’arbitre, un quelconque grief relevant de chaque cas d’ouverture pour se préserver la possibilité d’en invoquer une pluralité devant le juge du recours. Le choix des parties de recourir à l’arbitre impose de soumettre les irrégularités en priorité au tribunal arbitral et, éventuellement, de pouvoir en contester l’appréciation devant le juge du recours. Autoriser les parties à taire un grief pour ne le soulever que lors du recours conduirait à dépouiller le tribunal arbitral de ses pouvoirs.

Il n’en demeure pas moins que des discussions pourront émerger quant à l’identité d’un grief soulevé devant le tribunal puis le juge du recours. Le récent arrêt Tecnimont a ainsi pu être critiqué pour son approche trop restrictive, au point d’exiger « un parallélisme des formes » entre le grief présenté devant l’arbitre puis devant le juge (v. Dalloz actualité, 29 janv. 2019, obs. J. Jourdan-Marques, préc.). Il ne faut pas interdire à une partie d’affiner son argumentation entre les deux instances, sous peine de tomber dans un formalisme dénué de fondement et parfaitement inopportun. C’est un équilibre subtil qu’il convient de trouver, qui repose intégralement sur l’appréciation casuistique du juge.

En l’espèce justement, la cour considère que « les investisseurs n’avaient plaidé dans l’instance arbitrale ni l’usage abusif de cette exclusion ni le bénéfice de la clause de la nation la plus favorisée ». Elle déclare irrecevables ces griefs, faute d’avoir été soulevés devant le tribunal, et écarte le moyen tiré de la compétence du tribunal arbitral.

La motivation de la sentence

Une fois de plus, la motivation est au « cœur du contrôle » (v. Dalloz actualité, 24 déc. 2018, obs. J. Jourdan-Marques ). Elle l’est dans l’arrêt Schooner, décidément très riche (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358). La cour rappelle deux solutions bien ancrées. D’une part, elle énonce que « l’exigence de motivation des décisions de justice est un élément du droit à un procès équitable. Les arbitres qui s’abstiennent de motiver leur décision méconnaissent l’étendue de leur mission et la reconnaissance d’une sentence dépourvue de motif heurte la conception française de l’ordre public international ». Rien de nouveau sur ce point, la cour signalant simplement que le défaut de motivation peut être contrôlé aussi bien sous l’angle de l’article 1520, 3° (v. déjà Paris, 20 nov. 2018, nos 16/10379 et 16/10381, Dalloz actualité, 24 déc. 2018, obs. J. Jourdan-Marques, préc. ; ibid., 11 janv. 2019, obs. P. Giraud ) ou 1520, 5°, du code de procédure civile (v. déjà Paris, 28 mars 2017, n° 15/17742, préc. ; Paris, 30 janv. 2018, n° 16/11761, préc.). En l’état actuel du droit positif, la faculté offerte aux parties d’invoquer ce grief sous l’un ou l’autre des cas d’ouverture du recours n’emporte pas de conséquences juridiques concrètes. La distinction entre les cas d’ouverture sur la renonciation à se prévaloir de l’irrégularité procédurale (v. supra) n’est aucunement pertinente dès lors que le grief relatif à l’absence de motivation ne peut être constaté par les parties qu’une fois la sentence rendue et, par conséquent, une fois les arbitres dessaisis du litige.

Ensuite, la cour réitère une solution parfaitement établie selon laquelle « le contrôle du juge de l’annulation ne saurait porter que sur l’existence et non sur la pertinence des motifs, peu important à cet égard que l’obligation de motiver la sentence figure dans le règlement d’arbitrage ». Une fois de plus, la solution est connue et conduit à interdire le juge du recours d’opérer une révision au fond de la sentence arbitrale (v. déjà Paris, 28 mars 2017, n° 15/17742, préc.).

L’interdiction de révision au fond a notamment pour conséquence d’interdire au juge du recours de sanctionner « une erreur de droit qui aurait été commise par les arbitres ». La tentation des parties est grande d’user de ce cas d’ouverture pour discuter le fond de la sentence, mais la Cour de cassation rejette systématiquement ce grief (Civ. 1re, 30 janv. 2019, n° 14-23.822).

Le respect du contradictoire

L’obligation faite aux arbitres de respecter le principe de la contradiction ne fait l’objet d’aucune discussion. Imposée par l’article 1510 du code de procédure (« quelle que soit la procédure choisie, le tribunal arbitral garantit l’égalité des parties et respecte le principe de la contradiction »), la violation de ce principe entraîne l’annulation de la sentence ou le rejet de la demande d’exequatur, sur le fondement de l’article 1520, 4°, qui énonce explicitement que « le recours en annulation n’est ouvert que si : […] le principe de la contradiction n’a pas été respecté ».

L’arrêt Schooner, toujours lui, l’illustre parfaitement (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358). La cour d’appel énonce que « le principe de la contradiction permet d’assurer la loyauté des débats et le caractère équitable du procès. Il interdit qu’une décision soit rendue sans que chaque partie ait été en mesure de faire valoir ses prétentions de fait et de droit, de connaître les prétentions de son adversaire et de les discuter. Il interdit également que des écritures ou des documents soient portés à la connaissance du tribunal arbitral sans être également communiqués à l’autre partie, et que des moyens de fait ou de droit soient soulevés d’office sans que les parties aient été appelées à les commenter ».

La mise en œuvre de ce principe n’en est pas moins parfois délicate. La question essentielle est celle de la liberté des arbitres dans leur raisonnement. Sont-ils tenus de suivre les parties dans le cheminement de leur argumentation, où disposent-ils d’une marge de manœuvre dans leur motivation ? C’est tout l’enjeu de l’arrêt du 26 mars 2019 (Paris, 26 mars 2019, n° 17/03739).

Si l’arbitre doit scrupuleusement faire respecter le contradictoire tout au long de la procédure, il n’en demeure pas moins qu’il dispose d’une liberté plus importante concernant son raisonnement (sur cette question, v. P. Mayer, La liberté de l’arbitre, Rev. arb. 2013. 339). Il est régulièrement rappelé que « le respect du principe de la contradiction n’impose pas aux arbitres de soumettre aux parties le détail de leur raisonnement préalablement au prononcé de la sentence » (Paris, 9 sept. 2010, Marriott c. Jnah Development, Rev. arb. 2011. 970, note C. Debourg ; Cah. arb. 2011. 413, note P. Mayer ; Civ. 1re, 14 mars 2006, n° 03-19.764, D. 2006. 943, obs. V. Avena-Robardet ; Rev. arb. 2006. 653 ; JCP 2006. I. 148, obs. J. Ortscheidt). Le tribunal n’est pas tenu de retenir l’une ou l’autre des propositions des parties, et peut se livrer à une analyse critique des positions qui lui sont soumises pour arrêter la solution qui lui semble correspondre à la réalité du préjudice (Paris, 7 févr. 2017, nos 14/21103 et 15/00496, D. 2015. 2588, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2017. 566, note J. Fouret et A. Reynaud ; Rev. arb. 2017. 648, chron. M. Laazouzi ; Cah. arb. 2018. 304, note R. Wheeler). Il peut également opérer un choix entre deux méthodes discutées par les parties (Civ. 1re, 28 mai 2015, n° 14-14.421, D. 2015. 2588, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2015. Somm. 656). De la même manière, le juge se montre moins rigoureux à l’égard d’un élément qui n’a certes pas été débattu mais qui n’est que surabondant. En effet, dès lors que la décision de l’arbitre est justifiée par d’autres éléments ayant été discutés, l’annulation est évitée (Civ. 1re, 6 mai 2009, n° 07-20.345, Rev. arb. 2010. 90 ; contra, C. Chainais, L’arbitre, le droit et la contradiction : l’office du juge arbitral à la recherche de son point d’équilibre, Rev. arb. 2010. 3, spéc. p. 40). Il apparaît que le juge cherche un équilibre entre respect de la contradiction et préservation de la sentence arbitrale.

C’est dans cette lignée jurisprudentielle que s’inscrit l’arrêt du 26 mars. La cour d’appel énonce que « le principe de la contradiction exige seulement que les parties aient pu faire connaître leurs prétentions de fait et de droit et discuter celles de leur adversaire de telle sorte que rien de ce qui a servi à fonder la décision des arbitres n’ait échappé à leur débat contradictoire. Les arbitres n’ont aucune obligation de soumettre au préalable leur motivation à une discussion contradictoire des parties ». L’arrêt est intéressant car il vient rejeter méthodiquement l’argumentation du requérant qui tentait de faire feu de tout bois. Sans entrer dans le détail d’une longue motivation essentiellement casuistique, on notera que la cour d’appel constate que le fait de citer des articles de doctrine ou des jurisprudences constitue des références surabondantes dès lors qu’il s’agit de conforter un « examen des éléments de fait et de droit soumis et discutés par les parties ».

La décision rassurera les tribunaux arbitraux. Le contradictoire est une garantie pour les parties, pas un carcan pour les arbitres. L’essentiel pour le tribunal est de rester dans le cadre juridique et factuel fixé par les parties. Néanmoins, afin de forger sa conviction et parfaire son argumentation, il ne lui est pas interdit d’enrichir sa sentence d’éléments complémentaires. Cette latitude est bienvenue. Toutefois, à l’image de la marge d’erreur des radars automatiques, elle ne protège pas indéfiniment le tribunal, qui ne doit pas trop s’éloigner des moyens tels que présentés par les parties.

L’ordre public international

L’ordre public international présente deux facettes, l’une procédurale et l’autre substantielle.

L’ordre public procédural

D’un point de vue procédural, l’ordre public est notamment constitué du principe d’égalité des armes (v. déjà Paris, 8 nov. 2016, n° 13/12002, préc.). Quelle est la portée de ce principe ? La cour d’appel l’indique de façon éclairante, retenant que « l’égalité des armes implique l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause – y compris les preuves – dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation substantiellement désavantageuse par rapport à son adversaire » (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358). Cette inégalité peut notamment résulter d’un déséquilibre dans l’accès aux pièces entre les parties. C’est ce que tentait de plaider le requérant, qui soutenait que la destruction de certaines pièces par son adversaire ne devait pas lui interdire de faire valoir ses prétentions. La cour rejette néanmoins l’argument, considérant qu’il n’est pas établi que ces pièces étaient le seul moyen de prouver sa prétention et que le requérant tendait en réalité à obtenir la révision au fond de la sentence. Par ailleurs, la cour ajoute une précision intéressante, en signalant qu’il n’appartient pas aux arbitres « de mettre une partie préventivement en garde contre l’insuffisance de son dossier factuel ». Cette précision est chargée d’incertitudes, notamment sur le point de savoir s’il s’agit d’une absence d’obligation ou d’une interdiction.

L’ordre public de fond

D’un point de vue substantiel, la cour d’appel affirme dans la décision Schooner, pour la première fois, que « la non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère, dérivée du principe de légalité des délits et des peines, est un principe d’ordre public international » (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358). Il s’agit là d’un nouvel enrichissement de l’ordre public international, même si le principe posé n’étonne guère.

En l’espèce, il s’agissait d’une législation fiscale prévoyant l’application d’une pénalité égale au triple de la somme due au principal. Cette règle est expressément qualifiée de « mesure destinée à punir les infractions et à prévenir leur réitération » et elle ne peut, en conséquence, rétroagir. Cependant, la cour estime que c’est « la réalité même des prestations qui était en cause, non leur évaluation, et on ne peut considérer comme rétroactive l’application du principe général selon lequel, ainsi qu’il a été dit, il incombe à celui qui se prévaut d’un fait d’en prouver l’existence ». Autrement dit, les règles relatives à la preuve d’un fait matériel peuvent être rétroactives, excluant ainsi une violation de l’ordre public international.

L’action en responsabilité contre les arbitres et le centre d’arbitrage

De plus en plus souvent, l’annulation d’une sentence entraîne l’engagement de la responsabilité de son auteur. L’annulation de la sentence est le plus souvent à l’origine du préjudice qui sera invoqué lors de l’action en responsabilité dirigée contre l’arbitre ou l’institution (en effet, des frais de défense et d’arbitrage ont été engagés inutilement, que ce soit durant la procédure arbitrale ou le contentieux de l’annulation. De plus, l’annulation de la sentence remet les parties dans la situation antérieure, c’est-à-dire celle d’un litige non résolu). Ceci étant, l’annulation de la sentence n’est pas toujours à l’origine de l’action en responsabilité de l’arbitre. C’est ce qui fait toute l’originalité d’un second arrêt du 2 avril 2019 (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/00136).

Les faits méritent d’être brièvement exposés. Un premier arbitre a été désigné pour trancher un litige. Pendant le cours de cet arbitrage, une action en paiement des honoraires d’arbitrage a été engagée par l’arbitre devant le juge d’appui. Les parties à l’arbitrage ont alors demandé la récusation de l’arbitre, mettant en cause son impartialité du fait de la procédure menée à leur encontre.

Un second arbitre a par la suite été nommé. Celui-ci a laissé expirer le délai d’arbitrage. Ce n’est qu’après la nomination d’un troisième arbitre qu’une sentence a pu être rendue.

Une partie au litige a alors décidé d’assigner devant le tribunal de grande instance de Paris les deux premiers arbitres ainsi que le centre d’arbitrage en responsabilité et en réparation de ses préjudices (TGI Paris, 9 sept. 2015, n° 12/04198). En appel, la cour avait à trancher la question de la faute des différents protagonistes et des préjudices présentant un lien de causalité avec cette faute.

Pour le premier arbitre, ayant assigné en paiement de ses honoraires les parties pendant l’instance arbitrale, la cour d’appel énonce que « l’arbitre doit respecter les principes de loyauté, d’indépendance et d’impartialité qui s’imposent à lui dans l’exercice de sa mission juridictionnelle ainsi que les principes directeurs du procès tels qu’énumérés à l’article 1460 du code de procédure civile alors en vigueur ». Elle ajoute que, conformément au règlement d’arbitrage, seule l’institution d’arbitrage dispose de pouvoirs relatifs aux frais.

Il en résulte qu’« en assignant les parties défenderesses à l’arbitrage en cours devant lui pour obtenir leur condamnation au paiement du premier acompte d’honoraires et d’un complément d’honoraires alors que les frais d’arbitrage sont acquittés auprès [de l’institution] et que l’arbitre doit proposer le réajustement des frais au président [de l’institution], [l’arbitre] a ainsi pris une initiative intempestive et fautive qui empêchait que l’instance arbitrale se poursuive devant lui dans des conditions garantissant la loyauté et l’impartialité attendues d’un arbitre qui exerce une mission juridictionnelle. Ce comportement fautif est la cause directe de son remplacement […], les sociétés défenderesses ayant demandé sa récusation en faisant valoir que les conditions du procès équitable n’étaient plus réunies ». La solution est difficilement contestable. L’action en paiement des honoraires, si elle n’est pas interdite à l’arbitre, doit être réservée à la phase post-arbitrale (v. not. un récent arrêt, Civ. 1re, 1er févr. 2017, n° 15-25.687, Dalloz actualité, 21 févr. 2017, obs. X. Delpech ; D. 2017. 304 ; ibid. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; RTD civ. 2017. 394, obs. H. Barbier ; ibid. 421, obs. P.-Y. Gautier ; RTD com. 2017. 849, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2017. 483, note C. Jarrosson ; JCP 2017. 607, note S. Bollée ; Procédures 2017, n° 4, p. 28, obs. L. Weiller ; JCP E 2017, n° 19, p. 23, obs. P. Mousseron ; RDC 2017. 299, note M. Laazouzi). Antérieurement à l’achèvement de la procédure, le statut de juge et l’obligation d’impartialité pesant sur l’arbitre justifient son abstention, d’autant qu’il dispose d’autres moyens pour obtenir le paiement de ses honoraires (J.-B. Racine, Droit de l’arbitrage, op. cit., 592 s.).

Pour le second arbitre, la cour rappelle que celui-ci est tenu de mener sa mission jusqu’à son terme et qu’il pèse sur lui l’obligation de rendre sa décision dans le délai conventionnel qui lui est imparti, sauf accord des parties pour sa prorogation ou décision de prorogation de l’autorité compétente (ici, l’institution). La cour constate que l’arbitre a, en l’espèce, manqué à son obligation de célérité et de diligence, faute d’avoir obtenu l’accord des parties sur la prorogation du délai ou d’avoir pris l’initiative d’obtenir cette prorogation par décision de l’institution. La solution était déjà bien inscrite en jurisprudence, la Cour de cassation ayant eu l’occasion d’énoncer « qu’en laissant expirer le délai d’arbitrage sans demander sa prorogation au juge d’appui, à défaut d’accord des parties ou faute pour celles-ci de la solliciter, les arbitres, tenus à cet égard d’une obligation de résultat, ont commis une faute ayant entraîné l’annulation de la sentence, et ont engagé leur responsabilité, la cour d’appel a violé le texte susvisé » (Civ. 1re, 6 déc. 2005, n° 03-13.116, D. 2006. 274 , note P.-Y. Gautier ; ibid. 3026, obs. T. Clay ; RTD civ. 2006. 144, obs. P. Théry ; RTD com. 2006. 299, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2006. 126, note C. Jarrosson ; JCP 2006. 852, note T. Clay ; RDC 2006. 812, note G. Viney). La cour ajoute que le silence d’une des parties, qui avait la faculté de demander la prorogation du délai, ne constitue pas une faute susceptible d’exonérer l’arbitre de sa responsabilité. Ce refus d’envisager un partage des responsabilités entre arbitre et parties est important à signaler et invite les arbitres à une grande vigilance tout en laissant les parties en embuscade en cas de carence.

Concernant le centre d’arbitrage, le requérant le tenait responsable d’une faute conjointe avec l’un et l’autre des arbitres. La faute est reconnue dans la première hypothèse, car le centre avait connaissance des difficultés de paiement des frais d’arbitrage et il s’est montré défaillant dans l’exercice de la mission de gestion financière qui lui incombait, en s’abstenant d’agir et en laissant l’arbitre assigner les parties défenderesses. En revanche, la faute n’est pas établie dans la deuxième situation. Le centre n’était pas tenu de prendre l’initiative de proroger le délai d’arbitrage. Cette solution est sans doute discutable. Certes, en l’espèce, le règlement ne prévoyait pas pour le centre d’arbitrage la faculté de proroger seul le délai. Ceci étant, ne doit-on pas y voir une lacune du règlement, notamment au regard de ce qui se fait ailleurs (Règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale, art. 30, al. 2 : « La Cour [internationale d’arbitrage] peut, sur demande motivée du tribunal arbitral ou au besoin d’office, prolonger ce délai, si elle l’estime nécessaire ») ?

L’identification des différentes fautes, imputables aux arbitres et au centre, permet l’engagement de la responsabilité de ces différents protagonistes. Néanmoins, les préjudices doivent être parfaitement identifiés, ce qui posait une difficulté supplémentaire. La cour rappelle que la charge de la preuve pèse sur le requérant, en énonçant qu’« il lui appartient de justifier de ses préjudices, tant dans leur principe que dans leur montant, ainsi que du lien de causalité existant entre les fautes retenues à l’encontre de chacun des arbitres et du [centre] et les préjudices invoqués ».

D’une part, le requérant sollicite une indemnisation au titre des honoraires d’avocat engagés. Sur le principe, la cour d’appel n’y voit aucun obstacle, en précisant que « si la représentation par avocat n’est pas obligatoire lors d’une procédure d’arbitrage, chaque partie doit pouvoir se faire assister par un avocat pour assurer au mieux la défense de ses intérêts et les frais qu’elle expose ainsi constituent un préjudice indemnisable s’ils sont inutilement engagés par la faute d’un arbitre ou de l’institution d’arbitrage ». Il convient néanmoins d’établir la réalité de ce préjudice. À cet effet, la cour signale que le demandeur « ne saurait […] obtenir dans la présente instance au titre de la réparation du préjudice allégué correspondant à des frais d’avocat qu’il aurait selon lui exposés en vain, une indemnisation d’un montant excédant celui des frais qu’il devra effectivement régler à son ancien conseil ». De plus, elle considère que certains frais n’ont pas été exposés inutilement, dès lors qu’ils ont permis au conseil de prendre connaissance du dossier et que certains éléments de procédure n’ont pas été remis en cause. À ce titre, elle condamne les deux arbitres à payer une fraction des honoraires du conseil du requérant.

D’autre part, le requérant réclame une indemnisation pour les frais d’arbitrage. Le raisonnement de la cour d’appel est parfaitement mathématique. Elle identifie les frais relatifs au premier arbitrage. Elle vérifie le pourcentage de ces frais pesant sur le requérant (à travers la répartition des frais opérée par la sentence définitive). Elle condamne in solidum le premier arbitre et le centre au paiement de ces sommes. En revanche, elle écarte toute indemnisation sur ce point concernant le second arbitrage, faute de preuve que le requérant ait eu à en supporter.

L’un et l’autre de ces préjudices sont facilement compréhensibles. Les fautes des arbitres rendent inutiles certaines dépenses. À ce titre, ils doivent compenser cette perte. Existe-t-il d’autres préjudices indemnisables ? C’est ce que soutient le requérant, en invoquant une perte de chance d’être jugé dans un délai raisonnable. La cour résout la difficulté par la charge de la preuve, laquelle pèse, une fois de plus, sur le requérant. Elle note que ce préjudice n’est pas justifié, faute de caractériser le préjudice financier allégué. En outre, elle constate que la condamnation du défendeur à l’arbitrage est assortie d’une condamnation à un intérêt de retard au taux légal. Autrement dit, ce taux d’intérêt légal est la compensation du temps passé à l’arbitrage, faute pour le requérant d’établir un préjudice distinct.

 

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